BFG RV/7103555/2014

Diese Dienstleitungen wurden inkl. Hardware an die Gemeinden verrechnet. Damit war das Netz für Providerdienste nutzbar. Diese Dienste wurden in weiterer Folge durch Provider erbracht und an die einzelnen Kunden verrechnet. Ab 2011 war durch die Gründung der Netzbetreiber für die Provider diese OG der aktuelle Gesprächspartner. Die Anzahl der Anschlüsse (laut Betriebsprüfung im Juni 2013: 57 Anschlüsse) entwickelte sich laut einer dieser email beiliegenden "Aufstellung Anschlüsse" wie folgt: | Dezember 2013 | 60 | September 2014 | 68 | Dezember 2015 | 91 | Dezember 2016 | 105 | Dezember 2017 | 109 | Dezember 2018 | 118 | September 2019 | 121 Mit email vom 12.02.2020 legte die Bf. nachstehende "Erläuterung" zu og. Sachverhaltsdarstellung vor: Mit der Installation der Komponenten verfügte die Gemeinde ab 2006 über ein aktives Glasfasernetz. In den Tagen nach der Installation wurden auch die ersten Kundenanschlüsse realisiert. Mit der installierten Hard- und Software war der Betrieb des Netzes auch als Open-Access Network möglich, das heißt, dass auch andere Internetprovider das Netz für die Versorgung von Kunden nutzen konnten. Mit email vom 10.09.2020 übermittelte die Bf. dem Bundesfinanzgericht die "Einkaufsgutschrift Nr.xxx**" der Netzbetreiber vom 25.09.2013 betreffend die Verrechnung der Netznutzungsentgelte für Zeiträume ab dem 2. Quartal 2011. Demnach betrug die Gutschrift der Netznutzungsentgelte für das 1. Quartal 2012 € 1.378,02, das 2. Quartal 2012 € 1.451,10, das 3. Quartal 2012 € 1.612,92 und das 4. Quartal 2012 € 2.014,87. Somit beträgt die Summe der von der Bf. im Jahr 2012 erwirtschafteten Netznutzungsentgelte nicht, wie im BP-Verfahren aufgrund der bisherigen Angaben der Bf. angenommen, € 907,50, sondern € 6.456,91. Mit Schreiben vom 10.09.2020 zog die Bf. den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück. Über die Beschwerde wurde erwogen: Gemäß § 2 Abs. 1 KStG 1988 ist Betrieb gewerblicher Art einer Körperschaft öffentlichen Rechts jede Einrichtung, die - wirtschaftlich selbständig ist und - ausschließlich oder überwiegend einer nachhaltigen privatwirtschaftlichen Tätigkeit von wirtschaftlichem Gewicht und - zur Erzielung von Einnahmen oder im Falle des Fehlens der Beteiligung am wirtschaftlichen Verkehr von anderen wirtschaftlichen Vorteilen und - nicht der Land- und Forstwirtschaft (§ 21 des Einkommensteuergesetzes 1988) dient. Die Absicht, Gewinn zu erzielen, ist nicht erforderlich. Die Tätigkeit der Einrichtung gilt stets als Gewerbebetrieb. Gemäß § 2 Abs. 2 KStG 1988 gelten als Betrieb gewerblicher Art (u.a.) auch: 1. die Beteiligung an einer Gesellschaft, bei der die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind, 2. die entgeltliche Überlassung eines Betriebes gewerblicher Art. Gemäß § 2 Abs. 1 UStG 1994 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfaßt die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Gemäß § 2 Abs. 3 UStG 1994 sind die Körperschaften des öffentlichen Rechts nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art (§ 2 des Körperschaftsteuergesetzes 1988), ausgenommen solche, die gemäß § 5 Z 12 des Körperschaftsteuergesetzes 1988 von der Körperschaftsteuer befreit sind, und ihrer land- und forstwirtschaftlichen Betriebe gewerblich oder beruflich tätig. Als Betriebe gewerblicher Art im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten jedoch stets - Wasserwerke, - Schlachthöfe, - Anstalten zur Müllbeseitigung und - zur Abfuhr von Spülwasser und Abfällen sowie - die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken durch öffentlich-rechtliche Körperschaften. ad "Wirtschaftlich selbständige Einrichtung": Das Begriffsmerkmal "wirtschaftlich selbständig" ist als "wirtschaftliches Herausgehobensein", welches durch besondere Leitung, geschlossenen Geschäftskreis, Buchführung oder ein anderes auf eine Einheit hindeutendes Merkmal begründet werden kann, zu verstehen (vgl. Ruppe/Achatz, UStG, 5. Aufl., § 2 Tz 172). In der Beurteilung der wirtschaftlichen Selbständigkeit hat der VwGH schon im Erkenntnis vom 28.9.1956, Slg. NF 1481/F die Rechtsanschauung geäußert, dass " es im Falle einer Anforderung völliger Selbständigkeit des Betriebes so gut wie keinen Betrieb dieser Art geben würde, sodass es genügen müsse, wenn Merkmale vorliegen, die darauf hinweisen, dass es sich bei der geschaffenen Einrichtung um eine wirtschaftliche Einheit von einer gewissen Selbständigkeit handelt; auch eine besondere Leitung oder eine in sich geschlossene Buchführung müsse nicht zwingend in jedem Fall vorliegen" (bekräftigend VwGH 17.10.2001, 99/13/0002, vgl. auch bereits VwGH 29.1.1981, 15/1282/79) [Sutter in Lang/Schuch/Staringer, KStG, § 2 Tz 42]. Ad "Wirtschaftliches Gewicht" der privatwirtschaftlichen Tätigkeit": Damit sich eine Einrichtung innerhalb der Gesamtbetätigung einer KöR wirtschaftlich heraushebt, ist nicht nur eine qualitative Selbständigkeit, sondern auch quantitativ eine Tätigkeit von wirtschaftlichem Gewicht erforderlich. In stRsp hat der Verwaltungsgerichtshof dieses Merkmal an Hand der Bagatellgrenze des § 21 Abs. 6 UStG 1972 präzisiert: Erreichten die Einnahmen einer Einrichtung nicht einmal die Bagatellgrenze von S 40.000,00 (€ 2.900,00), so kann eine Tätigkeit von wirtschaftlichem Gewicht nicht angenommen werden (VwGH 29.01.2014, 2010/13/0006 mwV; Ruppe/Achatz, UStG, 5. Aufl., § 2 Tz 174). Nach VwGH 26.1.1994, 92/13/0097 kommt es für die Erreichbarkeit der Umsatzgrenze von ATS 40.000 nicht auf die "Bau,- Investitions- und Anlaufsphase …, sondern auf den in Aussicht genommenen Dauerbetrieb" an (Sutter in Lang/Schuch/Staringer, KStG, § 2 Tz 61). Ad "Erzielung von Einnahmen oder anderen wirtschaftlichen Vorteilen": Gemäß § 2 Abs. 1 Teilstrich 3 KStG 1988 ist lediglich Einnahmen-, nicht Gewinnerzielung Voraussetzung für das Vorliegen eines Betriebes gewerblicher Art. Dies wird in § 2 Abs. 1 Satz 2 KStG nochmals (durch die Formulierung: "die Absicht, Gewinn zu erzielen, ist nicht erforderlich") ausdrücklich bekräftigt. Daher kann auch dann ein Betrieb gewerblicher Art vorliegen, wenn Leistungen zu oder sogar unter den Selbstkosten erbracht werden (VwGH 8.11.1989, 88/13/0101). Nur unentgeltlich erbrachte Leistungen (sog. Nulltarifleistungen) erfüllen den Tatbestand ihres Dienens zur Erzielung von Einnahmen nicht (VwGH 28.11.1980, 1709/77; aao., § 2 Tz 68). Zum fiktiven Betrieb gewerblicher Art der "Vermietung und Verpachtung von Grundstücken": Nach stRsp. des VwGH begründet die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken durch Körperschaften öffentlichen Rechts die Unternehmereigenschaft auch dann, wenn die Tätigkeit nicht "wirtschaftlich herausgehoben" bzw. nicht "von wirtschaftlichem Gewicht" (iSd. oa. allgemeinen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Betriebes gewerblicher Art) ist (VwGH 13.12.1988, 88/13/0212). Nach der Verwaltungspraxis wurde bisher eine Vermietung von Grundstücken nur dann angenommen, wenn der Mietzins zumindest die laufenden Betriebskosten und eine Afa-Komponente in Höhe von 1,5% der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten abdeckt. Für Vermietungen und Verpachtungen von Grundstücken durch öffentlich-rechtliche Körperschaften im Sinne des § 2 Abs. 3 UStG 1994 besteht jedoch eine Maßgeblichkeit der zivilrechtlichen Kriterien. Eine Überlassung gegen einen bloßen Anerkennungszins oder gegen Ersatz der Betriebskosten reicht demnach nicht aus, um einen zivilrechtlichen Bestandvertrag zu begründen (VwGH vom 10.03.2016, 2013/15/0222). Nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung (zB. OGH 30.3.2006, 8 Ob 25/06v) wird für die Annahme eines Mietverhältnisses gefordert, dass das Mietentgelt 10 % des angemessenen Mietzinses erreicht (BFG 20.1.2017, RV/2100540/2016). Ad "Entgeltliche Überlassung eines Betriebes gewerblicher Art": Die Überlassung muss auf Einnahmenerzielung gerichtet sein; Gewinnerzielung ist nicht erforderlich. Die für den fiktiven Betrieb gewerblicher Art der Vermietung von Grundstücken entwickelten oa. Auffassungen bezüglich der Entgeltshöhe haben bei der Überlassung von Betrieben gewerblicher Art keine Rechtsgrundlage. Einnahmen von wirtschaftlichem Gewicht sind nach der Verwaltungspraxis ausreichend (Ruppe/Achatz, UStG, 5. Aufl., § 2 Tz 190/1). Ad "Glasfasernetz als Betrieb gewerblicher Art": Für den Betrieb eines Glasfasernetzes sind laut "Planungsleitfaden Breitband" des BMVIT aus 2018 grundsätzlich notwendig: a) das passive Glasfasernetz (alle Teile, die nicht unter Strom stehen: Rohre und Kabel, Schalterschränke, Patschpanels, Connectoren ...) b) eine Ortszentrale (aktive Teile) und Faserverteiler (nur passive Komponenten) c) aktive Komponenten in der Ortszentrale: Router, ggfalls Firewall, Switches…. Gemäß Vertrag der Bf. mit Provider vom 1.8.2007 ist die Bf. "Eigentümer eines Glasfasernetzes samt Aktivkomponenten und stellt Provider aus diesem Netz Ports zur Übertragung verschiedener Dienste zur Verfügung". Dies entspricht dem Kooperationsmodell "Active Sharing" laut oa. "Planungsleitfaden Breitband". Dazu im Widerspruch halten der Gesellschaftsvertrag der Netzbetreiber vom 23.11.2009, die Kooperationsvereinbarung der Netzbetreiber mit Provider aus 2011 sowie die Bf. mit Vorhaltsbeantwortung vom 1.8.2013 fest, dass die Bf. nur die passiven Komponenten zur Verfügung stellt. Für die Anschaffung der aktiven Komponenten sei die Netzbetreiber, für die Anbietung der Dienste an die Endabnehmer Provider als externer Diensteanbieter zuständig. Diese Aufgabenteilung würde dem Modell der "Full Separation" laut "Planungsleitfaden Breitband" entsprechen. Weiters traf die Bf. mit Wirksamkeit zum 1.4.2011 mit der Netzbetreiber eine Inkassovereinbarung über die Netznutzungsentgelte und Herstellungsbeiträge der Endkunden. Diese Vereinbarung wurde betreffend die Netznutzungsentgelte mit Vereinbarung aus 2013 abgeändert. Laut email der Bf. an das Bundesfinanzgericht vom 20.12.2019 steht der Ortsverteilerschrank im Gemeindeamt der Bf.; der "linke Schrank" steht im Eigentum der Gemeinde. Diese Darstellung stimmt mit dem Bericht im Gemeindebrief der Bf. vom Dezember 2011 überein, wonach "die Glasfaserzentrale (Abwicklung über Netzbetreiber) in Betrieb genommen" wurde bzw. in Gemeinderatssitzungen die Herstellung weiterer Anschlüsse "incl. Aufbau Zentrale im Gemeindeamt Bf." beschlossen wurde. Auch im Gemeindebrief der Bf. vom September 2011 wird als Titelbericht angeführt: "Glasfaserzentrale am Gemeindeamt in Betrieb genommen". Auf der Homepage der Bf., Stand 20.8.2011, wird ebenfalls angeführt: In der dritten Gemeinde-RegionXY, nach B und C, wurde jetzt auch in Bf. eine Zentrale, in der die Hauptleitungen und Kundenanschlüsse zusammenlaufen, installiert. Sie befindet sich im Gemeindeamt. Laut Telefonat vom 27.11.2019 mit dem steuerlichen Vertreter der Bf. befand sich vor 2011 der Schaltschrank mit den Aktivkomponenten im Gemeindeamt der Nachbargemeinde B. Nach schriftlicher Darstellung des Geschäftsführers der Provider (Anlage zur email an das Bundesfinanzgericht vom 20.12.2019) wurden Aktivkomponenten in allen Jahren zwar von Provider installiert, jedoch wurden der Provider die Aufwendungen von den betreffenden Gemeinden, bzw. ab 2009 von der Netzbetreiber erstattet. Das BFG stellt folgende Beurteilung an: Von der Bf. selbst wurden vor 2009 zunächst Leerverrohrungen und Glasfaserkabel (die "passiven" Komponenten) verlegt und ab April 2007 auch bereits in geringfügigem Ausmaß Kundenanschlüsse hergestellt. Dabei wurden - nach Maßgabe der von Provider mit einzelnen Kunden abgeschlossenen Verträge - von der Bf. auch die erforderlichen Aktivkomponenten angeschafft. Der betreffende Schaltschrank mit den Aktivkomponenten befand sich im Gemeindeamt B. Im Ergebnis ist erkennbar, dass die Bf. in den Jahren 2007 und 2008 im Sinne des "Active Sharing" Modells sowohl die passiven als auch die aktiven Komponenten selbst angeschafft hat, was ihr bereits in bescheidenem Ausmaß die Zurverfügungstellung eines funktionsfähigen "aktiven" Glasfasernetzes an Provider, also die Führung einer betrieblichen Tätigkeit ermöglichte. Es lag daher bereits vor 2009, wenn auch in geringem Umfang, ein eigener Betrieb gewerblicher Art der Bf. vor. Im Jahr 2009 wurde die Netzbetreiber gegründet. Gegenstand des Unternehmens ist laut Punkt 3 des Gesellschaftsvertrages "der Ausbau und Vertrieb von Dienstleistungen auf Basis der LWL Breitbandinfrastruktur, Kauf von Hard- und Software zur Herstellung von Breitbanddiensten sowie die Wartung und Service". Somit wurde im Jahr 2009 von den beteiligten Gemeinden die Anschaffung der Aktivkomponenten an die Netzbetreiber übertragen. In der Kooperationsvereinbarung der Provider mit der Netzbetreiber vom 1.1.2013 wurden diese bereits seit 2009 bestehenden Aufgabenbereiche der Netzbetreiber sodann detaillierter festgehalten. Provider entrichtete die Netznutzungsentgelte bis einschließlich 2010 unmittelbar an die Bf. Ebenso wurden von den Kunden die einmalig zu bezahlenden Herstellungsbeiträge direkt an die Bf. entrichtet. Ab 2011 war die Netzbetreiber für das Inkasso der von Provider an die Gemeinden zu entrichteten Netznutzungsentgelte zuständig. Daraus ist erkennbar, dass im Zuge der Erweiterung und des Ausbaues des Glasfasernetzes die Bf. sodann im Jahr 2009 zusammen mit den beiden anderen Gemeinden die Netzbetreiber gründete, welcher von den beteiligten Gemeinden nunmehr die Anschaffung, die Wartung und das Service der Aktivkomponenten, sowie ab 2011 auch das Inkasso der von Provider an die Gemeinden zu entrichtenden Netznutzungsentgelte übertragen wurde. Dies änderte aber grundsätzlich nichts am vertraglichen Verhältnis der Bf. zur Provider laut Vereinbarung aus 2007, wonach die Provider an die Bf. Nutzungsentgelte je aktiviertem Anschluss zu entrichten hatte. Es war somit auch ab 2009/2011 keine bloße Vermietung eines passiven Glasfasernetzes, sondern die Zurverfügungstellung eines funktionierenden aktiven Glasfasernetzes durch die Bf. an Provider gegeben. Zur Frage der "wirtschaftlich selbständigen Einrichtung": Grundsätzlich ist zu berücksichtigen, dass zwar ein Glasfasernetz ohne die Installation der "aktiven" Komponenten nicht funktionsfähig wäre, jedoch die Investitionskosten für die passiven Bestandteile eines Glasfasernetzes weitaus höhere Kosten verursachen als die Anschaffung und Installation der Aktivkomponenten. Eine wirtschaftlich selbständige Einrichtung der Bf. ist daher schon aufgrund des Umfanges dieser Investitionen und technischen Einrichtungen gegeben. Ab 2009 erfasste die Bf. zudem die Buchungen betreffend "Glasfaser" auf einem eigenen Haushaltsansatz. Die Voraussetzung einer "wirtschaftlich selbständigen Einrichtung" ist somit erfüllt. Zur Frage des "wirtschaftlichen Gewichts der privatwirtschaftlichen Tätigkeit": Die Anzahl der Anschlüsse betrug: | Dezember 2013 | 60 | September 2014 | 68 | Dezember 2015 | 91 | Dezember 2016 | 105 | Dezember 2017 | 109 | Dezember 2018 | 118 | September 2019 | 121 Die Einnahmen der Bf. (Nettobeträge der Netznutzungsentgelte) entwickelten sich ab 2009 wie folgt: | 2009 | 1.468,74 | 2010 | 2.605,42 | 2011 | 3.758,77 | 2012 | 6.456,91° | 2013 | 7.044,30 | 2014 | 7.504,50 | 2015 | 8.916,60 | 2016 | 10.021,00 | 2017 | 7.958,20 | 2018 | 9.002,30 | 1. Quartal 2019 | 2.142,00 (°Wert laut Einkaufsgutschrift vom 25.09.2013) Die Entwicklung der Anzahl der Anschlüsse und die Höhe der Umsätze (Netznutzungsentgelte) lassen erkennen, dass 2011, jedenfalls aber ab 2013 eine Ausweitung des Betriebes über die Bagatellgrenze von jährlich € 2.900,00 vorlag. Berücksichtigt man, dass die Umsätze der Jahre 2007 bis 2010 der Anfangsphase der Gründung des Betriebes zuzuordnen sind, ist auch die Voraussetzung einer Tätigkeit von wirtschaftlichem Gewicht erfüllt. Die Tätigkeit der Bf. erfüllt somit die vom Gesetz geforderten Merkmale eines Betriebes gewerblicher Art. Den Beschwerdeausführungen, dass die "entgeltliche Überlassung eines BgA" gegeben sei, wird entgegengehalten: Damit vom fiktiven BgA in Form der "Überlassung eines BgA" gesprochen werden kann, muss jedenfalls eine entgeltliche Überlassung gegeben sein. Mit der Netzbetreiber wurde jedoch nicht vereinbart, dass diese der Bf. ein Entgelt zu entrichten hätte. Vielmehr übernimmt die Netzbetreiber von der Bf. Aufgaben im Interesse der Gemeinde (Aufbau des aktiven Netzes; Inkasso für die Bf. ) und erhält dafür von der Bf. ein Entgelt (in Form des gänzlichen bzw. teilweisen Verzichtes auf die Netznutzungsentgelte). Eine entgeltliche Überlassung des BgA von der Bf. an die Netzbetreiber ist somit nicht gegeben. Zuständig für die Anschaffung der aktiven Komponenten war ursprünglich die Bf. Ab 2009 fiel die Installation der Aktivkomponenten in den Aufgabenbereich der Netzbetreiber. Provider nahm zwar in allen Zeiträumen in technischer Hinsicht die Installation der Aktivkomponenten vor, erhielt jedoch die Kosten von der Bf. bzw. ab 2009 von der Netzbetreiber erstattet. Auch dass es sich bei den installierten Aktivkomponenten laut Kooperationsvereinbarung und laut Aussage des Geschäftsführers von Provider um ein OAN (open access net) handelt, das auch von anderen Providern als Provider genutzt werden könnte, lässt erkennen, dass die Aktivkomponenten nicht im alleinigen Interesse der Provider errichtet wurden. Daraus ergibt sich, dass von der Bf. an Provider kein Betrieb überlassen wurde, den Provider wirtschaftlich eigenständig hätte führen können. Der Tatbestand der entgeltlichen "Überlassung eines Betriebs gewerblicher Art" ist daher auch in Bezug auf Provider nicht erfüllt. Vielmehr ist nach den vorstehenden Ausführungen davon auszugehen, dass die Bf. selbst einen Betrieb gewerblicher Art führt. Die strittigen Vorsteuern im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb des Glasfasernetzes sind somit abzugsfähig. Die daraus erzielten Umsätze stellen steuerpflichtige Umsätze (Steuersatz 20 %) dar. Mit Rechnung des Gemeindeabwasserverbandes Nr. 15 vom 16.9.2009 wurden sämtliche für 2006 bis 2009 angefallenen Kosten der Bf. in Rechnung gestellt. Daher ist die Summe der für die Jahre 2006 bis 2009 in Rechnung gestellten Umsatzsteuer im Betrag von € 34.472,81 bei der Veranlagung zur Umsatzsteuer 2009 als Vorsteuer zu berücksichtigen. Die Bemessungsgrundlagen sind wie folgt abzuändern: |   | 2009 | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | steuerbarer Umsatz | +1.468,74 | +2.605,42 | +4.171,27 | +907,50 |   | 20 % Steuersatz | +1.468,74 | +2.605,42 | +4.171,27 | +907,50 |   | Steuerschuld § 11 (12) | - 293,75 | -521,08 | -834,25 | -181,50 | --- | Vorsteuer | +44.493,68° | +68.289,43 | +15.395,22 | +44.592,33 | +10.575,86 Den Beschwerden war somit stattzugeben. Die angefochtenen Bescheide waren wie in den beiliegenden Berechnungsblättern dargestellt, abzuändern. Da über die Beschwerde betreffend die Vorjahre mit gegenständlichem Erkenntnis rechtkräftig entschieden wurde, war betreffend Umsatzsteuer 2013 gemäß § 200 Abs. 2 BAO ein endgültiger Bescheid zu erlassen. Zulässigkeit der Revision: Gegen das gegenständliche Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision nicht zulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, da nicht Rechtsfragen, sondern Fragen der Sachverhaltsermittlung entscheidungswesentlich waren. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.   Wien, am 18. September 2020