Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/7101450/2012
1. Ist die Besteuerung von Ausspielungen über nicht bewilligte Eingabeterminals, die sich mit einem konzessionierten Glücksspielautomaten in einem anderen Bundesland über Internet verbinden, mit Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 3 GSpG bei einem Inlandssachverhalt verfassungs- und unionsrechtswidrig? 2. Erfolgt die Teilnahme an der Ausspielung an dem geografischen Ort, von dem der Spielteilnehmer daran tatsächlich physisch teilnimmt, dh vom nicht bewilligten Eingabeterminal?
geltende FassungBescheidbeschwerde - Senat - ErkenntnisRV/7101450/2012vom 21.11.2017Teil 1 von 3
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Rechtssatz
Wird Glücksspiel über „Eingabe-Terminals“, die sich über Internet mit einem Glücksspielautomaten, der das Spielergebnis generierte, verbanden angeboten, erfüllt der Anbieter die Voraussetzungen der §§ 57 Abs. 1 iVm § 57 Abs. 3 GSpG. Die Besteuerung mit Glücksspielabgaben ist weder verfassungs- noch unionsrechtswidrig.
Aus dem medienneutral formulierten Tatbestandsmerkmal „Teilnahme vom Inland aus“ ergibt sich auch für einen Inlandsfall, der sich internetmäßig über mehrere Bundesländer erstreckt, dass die Ausspielung steuerrechtlich an dem geografisch festlegbaren Ort verwirklicht wird, an dem sich der Spielteilnehmer bei Abschluss des Glücksvertrages tatsächlich physisch befindet, wo er „vor dem Bildschirm, mit dem Handy, Smartphone oder Tablett“ oder hier: vor dem Video-Lotterie-Terminal sitzt.
Die Bf. erfüllt nicht die Merkmale, die notwendig sind, dass ihre Ausspielungen gemäß § 57 Abs. 6 Z 2 GSpG von den Glücksspielabgaben befreit sind, da die Bf. keine Glücksspielautomaten, sondern Video-Lotterie-Terminals betrieb und sie keine Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 GSpG aF hatte, weswegen die Übergangsbestimmungen des § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG nicht zum Tragen kommen.
Sicherstellungsauftrag: Der Geschäftsführer gab an, nicht zu wissen, wie viele Glücksspiel-Eingabe-Terminals von der GmbH (Bf.) zur Erzielung von Einnahmen verwendet würden, ob der Steuerberater die Abrechnungen von den Glücksspiel-Eingabe-Terminalsstandorten direkt oder vom Server beziehe, und auf welche Bank und welche Konten das Geld aus den Glücksspiel-Eingabe-Terminals eingezahlt werde, sowie nicht einmal ungefähr zu wissen, wie hoch der Umsatz z.B. im April 2011 war. Für Billigkeitserwägungen war angesichts dieser Aussagen und der Einstellung des Geschäftsführers zu seiner Verantwortlichkeit, die Glücksspielabgaben zu entrichten, kein Raum.
Wortlaut laut Findok
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesfinanzgericht hat durch die Vorsitzende Mag.DDr. Hedwig Bavenek-Weber (Berichterstatterin), und die weiteren Senatsmitglieder Johann Jungwirth, Christian Sambs und Gerhard Holub in den Beschwerdesachen der ****Bf.+ADRESSE****, vertreten durch den Geschäftsführer ****GESCHÄFTSFÜHRER****, ****ADRESSE**** gegen
1. die Glücksspielabgabenbescheide gemäß § 201 Abs. 2 Z 3 BAO vom 9. November 2011 für die Monate Jänner bis Juni 2011
2. den Glücksspielabgabenbescheid gemäß § 201 Abs. 2 Z 3 BAO vom 10. November 2011 für den Monat Juli 2011 (RV/7101450/2012)
3. den Sicherstellungsauftrag - Bescheid vom 21. Juli 2011 (Glücksspielabgaben 1-5/2011; RV/7101451/2012)
des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel, alle zur StNr. ****x1****, betreffend Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 3 GSpG (Elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals ohne Konzession gemäß § 14 GSpG)
in der Sitzung am 20. November 2017 nach Durchführung der mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
Zu 1. und 2. Die Beschwerden gegen die Glücksspielabgabenbescheide werden gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen.
Die sieben Bescheide gemäß § 201 BAO bleiben aufrecht.
Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof betreffend Glücksspielabgaben ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig.
Zu 3. Die Beschwerde gegen den Sicherstellungsauftragbescheid wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen.
Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof betreffend Sicherstellungauftrag ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Strittige Punkte
1. Ist die Besteuerung von Ausspielungen über nicht bewilligte Eingabeterminals, die sich mit einem konzessionierten Glücksspielautomaten in einem anderen Bundesland über Internet verbinden, mit Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 3 GSpG bei einem Inlandssachverhalt verfassungs- und unionsrechtswidrig? (vgl. BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012; BFG 25.9.2016, RV/7100403/2012; BFG 25.9.2016, RV/7100405/2012)
2. Erfolgt die Teilnahme an der Ausspielung an dem geografischen Ort, von dem der Spielteilnehmer daran tatsächlich physisch teilnimmt, dh vom nicht bewilligten Eingabeterminal? (vgl. BFG 21.11.2014, RS/7100015/2012; BFG 2.2.2015, RV/7103459/2012; BFG 25.9.2016, RV/7100403/2012; BFG 25.9.2016, RV/7100405/2012).
Bemerkt wird, dass die Verfahren der Beschwerdeführerin (Bf.) vom Unabhängigen Finanzsenat auf das Bundesfinanzgericht übergegangen sind. Die entsprechende Gesetzesstelle lautet:
"§ 323 Abs. 38 BAO: Die am 31. Dezember 2013 bei dem unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen und Devolutionsanträge sind vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinn des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. Solche Verfahren betreffende Anbringen wirken mit 1. Jänner 2014 auch gegenüber dem Bundesfinanzgericht.....
"§ 323 Abs. 39 BAO: Soweit zum 31. Dezember 2013 eine Befugnis zur geschäftsmäßigen Vertretung im Abgabenverfahren vor den Abgabenbehörden zweiter Instanz besteht, ist diese auch im Beschwerdeverfahren vor den Verwaltungsgerichten gegeben."
Übersicht:
I. Verfahrensablauf
1. Kurzdarstellung des Verfahrens
2. Detaillierte Darstellung des Verfahrens
2.1. Verfahren betreffend Glücksspielabgaben (RV/7101450/2012 GSpA 1-7/20121);
2.2. Verfahren betreffend Sicherstellungsauftrag (RV/7101451/2012)
II. Rechtliche Beurteilung
3. Gesetzliche Grundlagen
3.1. Glücksspielgesetzliche Bestimmungen
3.2. Bundesabgabenordnung
4. Sachverhalt
4.1. Zur Person der Bf.
4.2. Das System der Video-Lotterie-Terminals, die sich mit genehmigten Glücksspielautomaten verbinden
5. Zum Einwand der Verfassungswidrigkeit der Glücksspielabgabe wegen Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols (ordnungspolitischer Teil des Glücksspielgesetzes)
6. Abgabenrechtlicher Teil des Glücksspielgesetzes - Glücksspielabgaben
6.1. Die Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes zu den Glücksspielabgaben
6.2. Ausspielungen für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals
6.3. Ort der Teilnahme an der Ausspielung
6.4. Enthält die Übergangsbestimmung des § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG eine Steuerbefreiung?
7. Zusammenfassung
8. Schlussfolgerungen
9. Zulässigkeit der Revision
10. Sicherstellungsauftrag
10.1. Erwägungen zur Beschwerdesache Sicherstellungsauftrag
10.2. Ermessen
10.3. Zusammenfassung
11. Nichtzulässigkeit der Revision
I. Verfahrensablauf
1. Kurzdarstellung des Verfahrens
Die Bf. ist eine in Österreich ansässige Unternehmung und betreibt an mehreren Standorten Eingabeterminals, über die sie im Zeitraum 2011 Glücksspiele anbot. Diese Terminals verbinden sich über mehrere Router über das Internet selbständig mit einem in der Steiermark aufgestellten Glücksspielautomaten, in dem die Entscheidung über das Spielergebnis getroffen wird. Die dezentralen Eingabeterminals haben keine Bewilligung gemäß § 5 GSpG. Die Bf. hat keine Konzession gemäß § 14 GSpG ("Lotterienkonzession").
Von Seiten der Bf. wurden für die Monate Jänner bis Mai 2011 keine monatlichen Erklärungen über die Glücksspielabgabe abgegeben und die Glücksspielabgabe auch nicht selbstberechnet. Das Finanzamt führte eine Außenprüfung durch.
Am 21. Juli 2011 erließ das Finanzamt den Bescheid-Sicherstellungsauftrag, mit welchem gemäß § 232 BAO in das Vermögen der Bf. die Sicherstellung der Glücksspielabgabe für die Zeiträume Jänner bis Mai/2011 in Höhe von 2,219.834,60 Euro angeordnet wurde.
Am 9. bzw. 10. November 2011 erließ das Finanzamt sieben Glücksspielabgabenbescheide gemäß § 201 BAO, mit welchen es die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 3 GSpG für die Monate Jänner bis Juli 2011 festsetzte.
Sowohl gegen den Sicherstellungsauftragsbescheid als auch gegen die sieben Glücksspielabgabenbescheide wurde fristgerecht Berufung/Beschwerde erhoben. Eingewendet wurde im Wesentlichen, dass es sich bei den Glücksspielapparaten um Terminals zu einem Glücksspielautomaten in der Steiermark handle, weswegen auch keine Glücksspielabgabe anfalle. Der Ort der Ausspielung sei in der Steiermark, die Übergangsbestimmung des § 60 Z 25 GSpG anwendbar. Es liege eine Ungleichbehandlung von Lotterienkonzessionär und der Bf. infolge § 57 Abs. 4 GSpG vor. Das Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig, was auch wegen einer allfälligen Inländerdiskriminierung bei einem reinen Inlandssachverhalt zu untersuchen sei.
In der Glücksspielabgabenangelegenheit wurde von der Bf. der Antrag auf mündliche Verhandlung vor dem Senat gestellt.
In der Sicherstellungsauftragsangelegenheit wurde von der Bf. kein Antrag auf mündliche Verhandlung und Entscheidung durch den Senat gestellt.
Über Verlangen der Einzelrichterin wurde die Sicherstellungsauftragangelegenheit mit der Glücksspielabgabenangelegenheit zu einem gemeinsamen Verfahren verbunden, da diese Vorgangsweise zur Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens zweckmäßig ist.
Mit der Ladung zur mündlichen Senatsverhandlung wurde der Bf. und dem Finanzamt der Vorbereitungsvorhalt zur mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2017 mitgereicht, und beiden Parteien die Möglichkeit gegeben, dazu eine schriftliche Stellungnahme abzugeben oder weitere Beweismittel zu nennen.
Die mündliche Verhandlung vor dem Senat fand am 20. November 2017 statt.
2. Detaillierte Darstellung des Verfahrens
Im Zuge von finanzpolizeilichen Ermittlungen gemäß § 144 BAO iVm § 99 Abs. 2 FinStrG im Jahr 2011 in von der Bf. betriebenen Lokalen wurden nicht konzessionierte Video Terminals vorgefunden und eine Umsatzsteuersonderprüfung durchgeführt. Von der Bf. wurde an 46 Standorten Glücksspiel mit 386 Glücksspielgeräten angeboten, wobei die Bf. keine Bewilligungen gemäß § 4 Abs. 2 GSpG aF besaß.
Die Bf. hatte diese Geräte von der Firma ****A-GmbH**** gemietet und diese hatte die Geräte wiederum von der Firma ****B-GmbH**** und der Firma ****C-GmbH**** erworben. Die Geräte, die von der Firma ****B-GmbH**** hergestellt wurden, werden von der Firma ****D-Ltd.**** betrieben; die Software der Geräte der Firma ****C-GmbH**** stellt eine Eigenentwicklung dar. Hinsichtlich der Geräte der Firma ****B-GmbH**** wurde ein Schreiben der ****RA**** Rechtsanwälte vom 16.9.2010 vorgelegt, die sich wiederum auf ein Gutachten des ****GUTACHTER*1**** beriefen. Bezüglich der Geräte der Firma ****C-GmbH**** wurde ein Gutachten zu dem DET-System; ****GUTACHTER*2****, Gutachten über die Client/Server/AWP Funktionsweise der **** Geräte vom 5.10.2010 vorgelegt.
Im Wesentlichen gaben anlässlich dieser Ermittlungen bei der Bf. der Gesellschafter der Bf., Herr ****GESELLSCHAFTER**** (inzwischen verstorben) und der Geschäftsführer am 20. Juni 2011 an, dass die Bf. die Glücksspielautomaten aufstellt, wobei sie aber selbst keine Konzession für Glücksspielautomaten besitze, sondern die Firma ****C-GmbH**** in der Steiermark. Die Geräte der Firma ****B-GmbH**** laufen ebenfalls über einen Server, der sich in der Steiermark befinde. Es handle sich um Terminals, die online mit einem Server in der Steiermark verbunden seien. Die Entscheidung über einen Gewinn oder Verlust erfolge am Server in der Steiermark.
Herr ****GF.*C-GmbH****, Geschäftsführer der Firma ****C-GmbH**** bestätigte dies anlässlich seiner Einvernahme als Zeuge am 4. Juli 2011: Die Firma ****C-GmbH**** hat die Bewilligung für das Aufstellen und den Betrieb von Spielapparaten. Der Bf. wurden Internetterminals verkauft. Diese Internetterminals wurden mit den bewilligten Spielapparaten in der Steiermark verbunden. Die Gewinnchance wird auf den Geldspielapparaten in der Steiermark von der Firma ****C-GmbH**** programmiert.
Im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme am 20. Juni 2011 gab der Geschäftsführer der Bf. (laut Firmenbuch seit 2.12.2009) zu den Fragen anlässlich der Beschuldigtenvernehmung folgende Antworten: Er sei erst seit ca. einem Jahr Geschäftsführer der Bf., den genauen Zeitraum wisse er aber nicht. Er sei Geschäftsführer, arbeite aber operativ nichts, er verstehe nicht, warum er gefragt werde, dafür zuständig zu sein. Er sei als Geschäftsführer auch noch bei einer weiteren Firma tätig. Er wisse nicht, wieviele Automaten bzw. Terminals von der Bf. zur Erzielung von Einnahmen verwendet würden. Die Abrechnungen von Automatenstandorten erstelle der Steuerberater, ob er diese Daten direkt vom Server beziehe, wisse er nicht. Er wisse auch nicht, auf welche Bank und welche Konten das Geld aus den Automaten einbezahlt werde. Er wisse auch nicht ungefähr, wie hoch z.B. der Umsatz im April 2011 war. Der Steuerberater sei vom Geschäftsführer beauftragt worden, er sei aber nicht sicher, ob er das gewesen sei.
2.1. Verfahren betreffend Glücksspielabgaben (RV/7101450/2012 GSpA 1-7/20121);
Das Finanzamt setzte mit sechs Glücksspielabgabenbescheiden gemäß § 201 Abs. 2 Z 3 BAO vom 9. November 2011 die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 3 GSpG je für die Monate Jänner bis Juni 2011 und mit Glücksspielabgabenbescheid gemäß § 201 Abs. 2 Z 3 BAO vom 10. November 2011 die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 3 GSpG für den Monat Juli 2011 fest (im Betrag von Jänner bis Mai 2011: 2,233.381,40/insgesamt: 3,193.497,70 Euro).
Zu diesen Bescheiden überreichte das Finanzamt je eine gesonderte mehrseitige Bescheidbegründung. Die Festsetzung erfolgte gemäß § 201 Abs. 2 Z 3 BAO, weil kein selbst berechneter Betrag bekannt gegeben wurde. Das Finanzamt beurteilte den Sachverhalt, wenn Ausspielungen über nicht bewilligte Eingabeterminals, die sich mit einem konzessionierten Glücksspielautomaten in einem anderen Bundesland über Internet verbinden, als elektronische Lotterie gemäß § 12a GSpG über Video-Lotterie-Terminals, welche Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 3 GSpG auslöst.
Fristgerecht wurde dagegen Berufung/Beschwerde erhoben.
Eingangs stellte die Bf. fest, dass nach der Stellungnahme der ****RA**** Rechtsanwälte vom 14. Dezember 2011 das System der Geräte der Firma ****B-GmbH**** mit 1.1.2011 auf dislozierte Eingabeterminals umgestellt worden sei, wobei die Ausspielungen auf in der Steiermark genehmigten Glücksspielautomaten erfolgen würden. Hinsichtlich der Funktionsweise würden für die Geräte der Firma ****B-GmbH**** dieselben Kriterien zutreffen, wie bei den Geräten der Firma ****C-GmbH****.
Eingewendet wurde, dass es sich bei den Glücksspielapparaten um Terminals zu einem Glücksspielapparat in der Steiermark handle, weswegen auch keine Glücksspielabgabe anfalle. Der Terminal sei ein Gerät, welches die Begriffsbestimmung Glücksspielautomat iSd § 2 Abs. 3 GSpG nicht erfülle, eine landesrechtliche Bewilligung sei nicht erforderlich. Es liege auch keine elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG vor, da das Gesetz als konstitutives Tatbestandselement die Zentralseitigkeit vorsehe, die aber im gegenständlichen Fall nicht gegeben sei. Das Gerät verbinde sich über verschiedene Router mit einem in diesem Moment nicht gerade anderwärtig bespielten Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG. Dadurch und aufgrund der fehlenden Vernetzung der Glücksspielgeräte lasse sich der Begriff "zentralseitig" nicht herstellen. Es sei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Ausspielung auf keinem "Game-Server", sondern auf einem landesrechtlich genehmigten Glücksspielautomaten in der Steiermark stattfinde. Nach dem Erkenntnis des VwGH 19.7.2011, 2011/02/0127 sei für einen Eingabeterminal, welcher die Begriffsbestimmung "Glücksspielautomat" iSd § 2 Abs. 3 GSpG nicht erfülle, eine landesrechtliche Genehmigung nicht erforderlich. Aus diesem Grund liege auch keine elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG vor. Jeder dieser Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG verfüge über eine entsprechende steirische Bewilligung, für welche die in der Steiermark vorgeschriebenen Landes- und Gemeindeabgaben bis zum Ablauf der Übergangsfrist gemäß § 60 Abs. 25 GSpG ordnungsgemäß entrichtet würden. Einerseits bestünde kein Eingriff in das Glücksspielmonopol, andererseits scheide eine Erhebung von Glücksspielabgaben aus.
Die Bf. beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Entscheidung durch den Berufungssenat und legte ein Typengutachten von vom 26.1.2010 "***-Videoterminal" bei.
Im Vorlagebericht beantragte das Finanzamt, die Berufung als unbegründet abzuweisen. Der OGH habe in seiner Entscheidung zu einem vergleichbaren Sachverhalt ausgeführt, dass dann zentralseitig über Gewinn und Verlust entschieden werde, wenn diese Entscheidung nicht ein vom Spielteilnehmer bedienter Apparat selbst herbeiführe. (OGH 11.3.2010, 4 Ob 17/10v). Zentralseitigkeit sei gegeben, wenn sich die Entscheidungseinrichtung nicht in den von den Spielteilnehmern bedienten Terminals befinde, sondern die Entscheidung in jenem Automaten stattfinde, der von den Terminals disloziert aufgestellt, mit letzterem aber vernetzt sei.
Die Bf. übermittelte eine Berufungs/Beschwerdeergänzung vom 27. September 2012:
i. Glücksspielautomat oder Zentralseitigkeit: Ausdrücklich werde festgehalten, dass keine Vernetzungen der Glücksspielautomaten in der Steiermark mit gleichartigen Apparaten erfolgen. Es handle sich lediglich um Terminals und um keine "gleichartigen Apparate", da der Unterschied darin liege, dass auf einem konzessionierten Glücksspielgerät die Entscheidung über Gewinn und Verlust falle, während der Terminal nur die Funktion einer Fernbedienung habe und eben keine Entscheidung im Gerät selbst erfolgen könne.
ii. Ort der Teilnahme: Für die Frage, ob es sich um eine verbotene oder erlaubte Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG handle, sei sowohl nach der systematischen als auch nach der historischen Interpretation des GSpG sowie nach ständiger Rechtsprechung alleine entscheidend, wo die Ausspielung stattfinde, die wiederum dort stattfinde, wo die Entscheidung über Gewinn und Verlust falle. Demgegenüber können Handlungen, wie die Teilnahme an der Ausspielung, die Entgegennahme von Einsätzen, die Bereithaltung von Einrichtungen etc. gerade beim Einsatz von elektronischen Medien an unterschiedlichen Orten, auch unterschiedlich von der Ausspielung erfolgen. Deswegen handle es sich keineswegs um eine verbotene Ausspielung. Es komme zu keiner Auslagerung des Spiels, sondern umgekehrt fänden Handlungen, die im Zusammenhang mit dem Spiel stünden, an einem anderen Ort statt.
Daher könnten Terminals, mittels deren an landesrechtlich bewilligten und daher erlaubten Ausspielungen teilgenommen werde, eine erlaubte Ausspielung nicht zu einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG werden lassen, nur weil sich der Teilnehmer in einem anderen Bundesland aufhalte und via Eingabeterminal mittels elektronischem Medium mit dem Glücksspielautomat in der Steiermark kommuniziere und das Spielergebnis mittels dieses Mediums übertragen werde, insbesondere, da diese Art der Kommunikation durch keinerlei gesetzliche Regelung verboten sei.
iii. Das Glücksspielmonopol sei verfassungswidrig und darüber hinaus auf seine Unionsrechtskonformität zu untersuchen: Es liege eine steuerliche Ungleichbehandlung und unionsrechtswidrige Besteuerung von Nichtkonzessionären vor, da Glücksspielanbieter mit einer österreichischen Konzession gemäß § 14 GSpG einer Abgabenbelastung von höchstens 25% unterlägen, während Anbieter ohne österreichische Konzession einer Abgabenbelastung von jedenfalls 30% zuzüglich möglicher Landeslustbarkeitsabgaben unterlägen.
iv. Inländerdiskriminierung: Eine Ungleichbehandlung österreichischer Wirtschaftsteilnehmer in Bezug auf das Unionsrecht sei sachlich nicht gerechtfertigt. Die Bf. sei nach den österreichischen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften gegründet worden und habe in Österreich ihren Sitz. Es sei ihr dennoch möglich, sich gegenüber Österreich auf die Grundfreiheiten des Unionsrechtes zu berufen. Würde ein Wirtschaftsteilnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat die von der Bf. ausgeübte Tätigkeit - der Betrieb von Eingabeterminals, durch die auf elektronischem Weg ein Zugang zu dem Spielangebot von landesrechtlich genehmigten Glücksspielautomaten, die gemäß den steirischen landesrechtlichen Vorschriften zugelassen sind, ermöglicht wird - praktizieren, so wäre dies von der Niederlassungsfreiheit bzw. der Dienstleistungsfreiheit erfasst. In Anlehnung an die Judikatur des EuGH sei dabei für die Bf. eher von der mittelbaren Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit auszugehen.
2.2. Verfahren betreffend Sicherstellungsauftrag (RV/7101451/2012)
Am 21. Juli 2011 erließ das Finanzamt den Bescheid-Sicherstellungsauftrag, mit welchem gemäß § 232 BAO in das Vermögen der Bf. die Sicherstellung der Glücksspielabgabe für die Zeiträume Jänner bis Mai/2011 in Höhe von 2,219.834,60 Euro angeordnet wurde. Als Begründung gab das Finanzamt an, dass die den Abgabenbeträgen zu Grunde liegenden Bemessungsgrundlagen aus den beim zuständigen Ertragssteuerfinanzamt eingebrachten Umsatzsteuervoranmeldungen sowie den im Zuge der Umsatzsteuer Sonderprüfung vorgelegten Abrechnungen entnommen worden seien. Im Fall der Bf. sei eine Erschwerung der Einbringung der Abgabe zu befürchten, da der zu erwartende Abgabenbetrag die Höhe des vorhandenen Eigenkapitals bei weitem übersteige. Bei dem zuständigen Ertragssteuerfinanzamt bestehe ein vollstreckbarer Rückstand, der nur schleppend abgebaut werde. Weiters bestehe für diese Zeiträume der Verdacht der Abgabenhinterziehung.
Fristgerecht wurde gegen den Bescheid-Sicherstellungsauftrag Berufung/Beschwerde erhoben. Der in der Bescheidbegründung unterstellte Sachverhalt sei von der Behörde nicht ordnungsgemäß ermittelt bzw. auf Basis der am 4. Juli 2011 erfolgten Einvernehmung des Geschäftsführers der Firma ****C-GmbH****, Herrn ****GF.*C-GmbH****, mit welcher die Bf. in Geschäftsbeziehung stehe, nicht korrekt wiedergegeben worden. Die zu Grunde liegende Ausspielung sei über Glücksspielautomaten erfolgt, die in der Steiermark zur Durchführung des "kleinen Glücksspiels" gesetzlich iSd § 4 Abs. 2 GSpG aF zugelassen worden seien. Der Betrieb der in der Steiermark aufgestellten Glücksspielautomaten sei bescheidmäßig genehmigt. Einige dieser in der Steiermark aufgestellten Glücksspielautomaten würden als Server dienen, auf die von den in Wien und Niederösterreich aufgestellten Geräten über Datenleitungen im Wege mehrerer Router zugegriffen werde. Auf den lokalen Geräten werde daher lediglich ein Impuls ausgelöst und dieser an den Glücksspielautomaten in der Steiermark weitergeleitet. Dort werde über einen integrierten Zufallsgenerator die Spielentscheidung herbeigeführt und das Ergebnis wieder an das lokale Gerät rückübermittelt. Es handle sich daher nicht um eine Ausspielung iSd § 57 Abs. 3 GSpG nF mittels nicht konzessionierten Glücksspielautomaten.
Es liege auch keine elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG vor, da das Gesetz als konstitutives Tatbestandselement die Zentralseitigkeit vorsehe, die aber im gegenständlichen Fall nicht gegeben sei. Jeder dieser Glücksspielautomaten verfüge über eine entsprechende steirische Bewilligung, falle unter den Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 2 GSpG aF, und dürfe bis zum Ablauf der Übergangsfrist gemäß § 60 Abs. 25 GSpG ordnungsgemäß betrieben werden, ohne dass eine Glücksspielabgabe in der Übergangszeit anfalle.
Weiters stellte die Bf. innerhalb der Monatsfrist den Antrag gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO auf Festsetzung der Glücksspielabgabe für den Monat Juni 2011 mit Null.
Hinsichtlich der Erschwerung der Einbringung entgegnete die Bf. folgendes:
Beim Ertragssteuerfinanzamt bestehe für den Rückstand eine aufrechte Ratenvereinbarung, die von der Bf. pünktlich erfüllt werde. Zusätzlich seien noch 250.000 Euro zur Einzahlung gebracht worden. Von einem schleppenden Abbau könne daher keine Rede mehr sein. Es müssten konkrete Gegebenheiten ungewöhnlicher Art vorliegen, die den Schluss rechtfertigten, dass eine Erschwerung der Abgabenentrichtung zu befürchten sei. Die Begründung, dass die zu erwartende Abgabenhöhe die Höhe des vorhandenen Eigenkapitals übersteige, sei nicht stichhaltig. Als Beurteilungskriterium seien der Cash-flow und die bestehenden Barmittel heranzuziehen. Darüber hinaus sei der Verdacht der Abgabenhinterziehung als Begründung gemäß höchstgerichtlicher Judikatur als Sicherstellungsgrund nicht ausreichend (VwGH 4.7.1990, 89/15/0131). Es müssten entsprechende Tatsachenfeststellungen seitens der Behörde vorgebracht werden (VwGH 20.12.1973, 1473/72).
Der Geschäftsführer der Bf. ist im Verfahren "Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 3 GSpG und Sicherstellungsauftrag" nicht durch einen Parteienvertreter vertreten. Die Abfrage an das zentrale Melderegister ergab, dass er sich am 22. November 2013 amtlich abgemeldet hat. Eine Abfrage beim Firmenbuch ergab keine Daten, sämtliche Firmen, bei welchen ****GESCHÄFTSFÜHRER**** Geschäftsführer ist, sind bereits gelöscht.
Das Finanzamt überreichte mit E-Mail vom 12. Oktober 2017 ein Auskunftsersuchen vom 3. März 2014 und eine aktuelle ZMR-Abfrage. Im Auskunftsersuchen wurde angegeben, dass die Mitbewohner dem Vollstrecker bekanntgaben, dass der Geschäftsführer nach ****LAND**** verzogen sei, eine genaue Adresse wussten sie nicht. ****LAND**** erteilte die Auskunft, dass seine bekannte Anschrift ****ADRESSE****, ist.
Über Verlangen der Einzelrichterin wurde die Sicherstellungsauftragangelegenheit mit der Glücksspielabgabenangelegenheit zu einem gemeinsamen Verfahren verbunden, da diese Vorgangsweise zur Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens zweckmäßig ist.
Mit der Ladung zur mündlichen Senatsverhandlung wurde der Bf. und dem Finanzamt der Vorbereitungsvorhalt zur mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2017 mitgereicht, und beiden Parteien die Möglichkeit gegeben, dazu eine schriftliche Stellungnahme abzugeben oder weitere Beweismittel zu nennen. Die Ladung zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 20. November 2017 und der Vorhalt zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung vor dem Senat wurden mit internationalem Rückschein dem auf die Anschrift ****ADRESSE**** durch Hinterlegung zugestellt, die Postsendung wurde nach dem ausgefüllten Rücksendestempel des ******** Postamtes nicht abgeholt.
Bis zum Tag der mündlichen Verhandlung wurde weder von der Bf., noch vom Finanzamt eine schriftliche Stellungnahme überreicht.
Die mündliche Verhandlung vor dem Senat fand am 20. November 2017 statt.
Für die Bf. ist persönlich niemand erschienen, auch der Geschäftsführer ist nicht erschienen.
In der mündlichen Senatsverhandlung stellte das Finanzamt den Antrag, alle Beschwerden als unbegründet abzuweisen und verwies auf sein bisheriges Vorbringen.
II. Rechtliche Beurteilung
3. Gesetzliche Grundlagen
3.1. Glücksspielgesetzliche Bestimmungen
§ 1. (1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3.bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). ….
3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß § 5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. ….
§ 3. Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).
§ 12a. (1) Elektronische Lotterien sind Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Auf den Konzessionär gemäß § 14 Abs. 1 sind bei der Durchführung von elektronischen Lotterien die Bestimmungen des § 25 Abs. 6 bis 8 und des § 25a über die Geldwäschevorbeugung sinngemäß anzuwenden.
(2) Wird der Zugang zu elektronischen Lotterien über zentralseitig vernetzte Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten angeboten, sind in diesen VLT-Outlets mindestens 10 und höchstens 50 Video Lotterie Terminals zu betreiben. Für die Eröffnung von VLT-Outlets an neuen Standorten ist eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen erforderlich. Im Bewilligungsantrag hat der Konzessionär die folgenden Angebotsbeschränkungen nachzuweisen:….
(3) Für Ausspielungen mit Video Lotterie Terminals gelten die Bestimmungen des § 5 Abs. 3 bis 6 über den Spielerschutz und die Bestimmungen der § 27 Abs. 3 und 4 über die Arbeitnehmer eines Konzessionärs sinngemäß. Für die Spielteilnehmer müssen Spielbeschreibungen aller Spiele der VLT jederzeit in deutscher Sprache ersichtlich gemacht werden. In VLT-Outlets dürfen keine anderen Glücksspiele als solche des Konzessionärs im Sinne des § 14 angeboten werden…..
(4) Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Video Lotterie Terminals näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Video Lotterie Terminals sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. ….
§ 14. (1) Der Bundesminister für Finanzen kann das Recht zur Durchführung der Ausspielungen nach den §§ 6 bis 12b durch Erteilung einer Konzession übertragen. ….
§ 21. (1) Der Bundesminister für Finanzen kann das Recht zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession übertragen. ….
§ 57. (1) Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, unterliegen - vorbehaltlich der folgenden Absätze - einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Bei turnierförmiger Ausspielung treten außerhalb des Anwendungsbereiches von § 17 Abs. 2 an Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) des Turniers.
(2) Für Ausspielungen gemäß § 12a (elektronische Lotterien), an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt und die nicht über Video-Lotterie-Terminals im Sinne des § 12a Abs. 2 durchgeführt werden, beträgt die Glücksspielabgabe 40 vH der Jahresbruttospieleinnahmen. Besteht eine Abgabenpflicht nach § 17 Abs. 3, sind Ausspielungen gemäß § 12a von der Glücksspielabgabe befreit.
(3) Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe - vorbehaltlich Abs. 4 - 30 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen.
(4) Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe 10 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen (Bundesautomaten- und VLT-Abgabe), wenn sie
- im Falle von Glücksspielautomaten auf Basis einer landesrechtlichen Bewilligung nach § 5 oder
- im Falle von Video-Lotterie-Terminals auf Basis einer Konzession des Bundesministers für Finanzen nach § 14 durchgeführt werden
Die Regelung von Zuschlägen der Länder (Gemeinden) zur Bundesautomaten- und VLT-Abgabe bleibt den jeweiligen Finanzausgleichsgesetzen vorbehalten.
(5) Jahresbruttospieleinnahmen sind die Einsätze abzüglich der ausgezahlten Gewinne eines Kalenderjahres.
(6) Von der Glücksspielabgabe befreit sind
1. Ausspielungen in vom Bundesminister für Finanzen konzessionierten Spielbanken im Sinne des § 21,
2. Ausspielungen mit Glücksspielautomaten auf Basis einer landesrechtlichen Bewilligung unter Einhaltung der Vorgabe des § 4 Abs. 2 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 73/2010,
3. die Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol des § 4 Abs. 3 bis 6.
(7) Abweichend von Abs. 4 gilt für die Glückspielabgabe für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals in den Ländern Kärnten, Niederösterreich, Steiermark und Wien auf Basis einer Konzession des Bundesministers für Finanzen nach § 14 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014 bzw. 31. Dezember 2015 (§ 60 Abs. 25 Z 2) Folgendes:
1. Wenn das Land keine Bewilligungen gemäß § 5 vergeben hat, beträgt der Steuersatz 25 vH.
2. Wenn das Land die höchstzulässige Anzahl von Bewilligungen gemäß § 5 vergeben hat, beträgt der Steuersatz 10 vH.
3. Wenn das Land nur einen Teil der gemäß § 5 möglichen Bewilligungen vergeben hat, wird der Hundertsatz für den Steuersatz entsprechend dem Anteil der vergebenen möglichen Bewilligungen zwischen 10 und 25 eingeschliffen und halbjährlich nach folgender Formel berechnet: 25 - (15 x vergebene Bewilligungen / Höchstzahl der Bewilligungen).
Der Bundesminister für Finanzen hat die Höhe des aktuellen Steuersatzes dem Konzessionär für das jeweilige Halbjahr bis 1. Februar und 1. August verbindlich mitzuteilen.
§ 60. (25) Nach erfolgter Notifikation im Sinne der RL 98/34/EG (Nr. 2010/228/A) und nach am 16. Juli 2010 abgelaufener Sperrfirst des Art. 8 RL 98/34/EG treten die Änderungen jeweils in der Fassung des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 73/2010, am Tag nach Kundmachung dieses Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 73/2010, im Bundesgesetzblatt in Kraft. Dabei gelten jedoch folgende Sonderbestimmungen:
1. Zum 1. Jänner 2011 bestehende VLT-Outlets oder VLT-Outlets, die bis 31. Dezember 2010 vom Bundesminister für Finanzen bescheidmäßig genehmigt sind, müssen spätestens mit 31. Dezember 2014 den Vorschriften des § 12a in der Fassung dieses Bundesgesetzes entsprechen. Dies gilt nicht für § 12a Abs. 2 dritter Satz für zum 1. Jänner 2010 bereits bestehende VLT-Outlets.
2. Glücksspielautomaten, die aufgrund landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 in der Fassung vor diesem Bundesgesetz zugelassen worden sind, dürfen längstens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014 betrieben werden (Übergangszeit). Wenn in einem Bundesland die nach § 5 Abs. 1 höchstzulässige Anzahl an Glücksspielautomaten zum 31. Dezember 2009 um mehr als das Doppelte überschritten worden ist, dürfen in diesem Bundesland Glücksspielautomaten, die aufgrund landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 in der Fassung vor diesem Bundesgesetz zugelassen worden sind, längstens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2015 betrieben und bis dahin an bereits bestehenden Standorten und im bestehenden Ausmaß auch verlängert werden.
Aufgrund der § 2 Abs. 3, § 5 und § 59 Abs. 3 GSpG, sowie aufgrund des § 131 BAO erging die Verordnung der Bundesministerin für Finanzen über die technischen Merkmale von Glücksspielautomaten und Video Lotterie Systemen, deren Anbindung an ein Datenrechenzentrum sowie über die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten (Automatenglücksspielverordnung) BGBl. II 2012/69 idF BGBl. II 2013/234 ab 1.8.2013.
3.2. Bundesabgabenordnung
Gemäß § 80 Abs. 1 BAO haben die zur Vertretung juristischer Personen berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen alle Pflichten zu erfüllen, die den von ihnen Vertretenen obliegen, und sind befugt, die diesen zustehenden Rechte wahrzunehmen. Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Abgaben aus den Mitteln, die sie verwalten, entrichtet werden.
Gemäß § 80 Abs. 3 BAO ist Vertreter (Abs. 1) der aufgelösten Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach Beendigung der Liquidation, wer nach § 93 Abs. 3 GmbHG zur Aufbewahrung der Bücher und Schriften der aufgelösten Gesellschaft verpflichtet ist oder zuletzt verpflichtet war.
Gemäß § 93 Abs. 3 GmbHG sind die Bücher und Schriften der aufgelösten GmbH einem der Gesellschafter oder einem Dritten auf die Dauer von sieben Jahren nach dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die Liquidation beendet wurde, zur Aufbewahrung zu übergeben. Die Person des Verwahrers wird in Ermangelung einer Bestimmung des Gesellschaftsvertrages durch das Handelsgericht bestimmt.
4. Sachverhalt
4.1. Zur Person der Bf.
Die Bf. hatte ihren Sitz in Österreich und war im Firmenbuch unter der ****x2**** eingetragen. Mit Beschluss des ****GERICHT**** wurde über die Bf. der Konkurs eröffnet und die Bf. infolge Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst. Masseverwalter der Bf. war ****MASSEVERWALTER****.
Durch die Eröffnung des Konkurs- bzw. Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerpflichtigen wird das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen, das dem (Gemein)Schuldner zu dieser Zeit gehört oder das er während des Konkurses bzw. der Insolvenz erlangt (Konkursmasse bzw. Insolvenzmasse), dessen freier Verfügung entzogen (vgl. § 1 und 2 Abs. 2 IO). Nach Insolvenzeröffnung tritt der Insolvenz- bzw. Masseverwalter an die Stelle des Schuldners, der Masseverwalter ist für die Zeit seiner Bestellung gesetzlicher Vertreter des Schuldners iSd § 80 Abs. 1 BAO. Auch in einem Abgabenverfahren tritt nach der Konkurseröffnung der Masseverwalter an die Stelle des Gemeinschuldners, soweit es sich um Aktiv- oder Passivbestandteile der Konkursmasse handelt. Die Abgaben sind daher während des Konkursverfahrens gegenüber dem Masseverwalter, der insofern den Gemeinschuldner repräsentiert, festzusetzen. Während des Konkursverfahrens dürfen weder Abgabenbescheide noch Haftungsbescheide, an den Gemeinschuldner gerichtet werden. (VwGH 08.02.2007, 2006/15/0373; VwGH 24.06.2009, 2009/15/0044; VwGH 22.10.2013, 2012/10/0002; UFS 15.12.2011, RV/0264-I/11; BFG 13.5.2015, RV/6100353/2013). Gemäß § 1024 ABGB (ursprüngliche Fassung) iVm § 26 BAO erlöschen Vollmachten, die der Insolvenzschuldner erteilt hat (§ 83 Abs. 2 BAO; VwGH 20.11.2014, 2013/16/0171; VwGH 29.4.2015, Ro 2014/10/0080; UFS 04.12.2003, RV/0176-G/02; BFG 14.10.2014, RV/7300056/2012; BFG 17.02.2015, RV/7100138/2011; BFG 26.9.2016, RV/7102003/2008; BFG 13.10.2016, RV/7103517/2008; BFG 29.3.2017, RV/7100269/2009).
Das Finanzamt hat daher sowohl die Glücksspielabgabenbescheide vom 9. und 10. November 2011 als auch den Sicherstellungsauftragbescheid vom 21.7.2011 richtigerweise an die Bf. zugestellt, da diese damals noch nicht im Konkurs war.
Mit Beschluss des ****GERICHT*** wurde der Konkurs aufgehoben und mit 24.5.2013 die Funktion von ****MASSEVERWALTER**** als Masseverwalter der Bf. gelöscht.
Der Abgabenschuldner wird zwar durch die Insolvenzeröffnung in Bezug auf die Insolvenzmasse verfügungsunfähig, und er verliert seine Handlungsfähigkeit, aber das führt nicht zum Untergang seiner Rechtspersönlichkeit (Unger in Althuber/Tanzer/Unger, BAO-Handbuch 233). Gemäß § 59 IO (früher 59 KO) tritt der (Gemein)Schuldner ua. durch den rechtskräftigen Beschluss, dass der Konkurs bzw. das Insolvenzverfahren aufgehoben wird, wieder in das Recht, über sein Vermögen frei zu verfügen. Durch die rechtskräftige Bestätigung des Sanierungsplanes bzw. die rechtskräftige Aufhebung des Konkurses bzw. des Insolvenzverfahrens hört somit die Vertretungsbefugnis des Masseverwalters auf, der (Gemein)Schuldner - dessen fortbestehende rechtliche Existenz vorausgesetzt - wird wieder selbst verfügungsfähig. (OGH 24.06.1999, 8 Ob 190/98v; VwGH 23.05.2007, 2005/08/0123; UFS 15.12.2011, RV/0264-I/11; BFG 13.05.2015, RV/6100353/2013- ergangen zu Lohnsteuer-Arbeitgeber; BFG 26.9.2016, RV/7102003/2008; BFG 13.10.2016, RV/7103517/2008; BFG 29.3.2017, RV/7100269/2012).
Da Vollmachten, die der Insolvenzschuldner erteilt hatte, erloschen sind, erfolgt keine Zustellung an den früheren Vertreter bezüglich der Glücksspielabgabenbescheide ****NAME*UND*ADRESSE****, sowie an den früheren Vertreter bezüglich des Sicherstellungsauftragsbescheides ***NAME*UND*ADRESSE***.
Die Firma wurde am 27.8.2014 gemäß § 40 FBG gelöscht.
Gemäß §§ 18ff GmbHG sind zur Vertretung einer GmbH die Geschäftsführer oder auch die gemäß § 15a GmbHG vom Gericht bestellten Geschäftsführer zur Vertretung befugt. Nach Beendigung der Liquidation sind Vertreter der aufgelösten GmbH die gemäß § 93 Abs. 3 GmbHG zur Aufbewahrung der Bücher auf sieben Jahre Verpflichteten (Althuber/Tanzer/Unger, BAO-HB, § 80, 232 unter Verweis auf ErläutRV 686 BlgNR 22. GP 36; und § 82, 245; zu den Folgen der Löschung: VwGH 19.6.1989, 88/15/0160; VwGH 18.10.1999, 99/17/0217; UFS 6.2.2012, RV/1518-W/05; BFG 19.4.2016, RV/7100194/2008; Kotschnigg, Der Bescheidadressat im Abgabenverfahren, ÖStZ 1994, 318).
Nach dem Firmenbuch vertritt der frühere Geschäftsführer ****GESCHÄFTSFÜHRER**** seit 2.12.2009 selbständig. Der Konkurs wurde nach Schlussverteilung am 24.5.2013 aufgehoben, die Löschung erfolgte mit 27.8.2014, § 80 Abs. 3 BAO gilt für sieben Jahre gerechnet ab Ende des Kalenderjahres in dem die Liquidation beendet wurde (Althuber/Tanzer/Unger, BAO-HB, § 82, 246).
Es ist daher ****GESCHÄFTSFÜHRER**** Vertreter gemäß § 80 Abs. 3 BAO der im Firmenbuch gelöschten Bf.
****NAME*DER*Bf**** ist der letzte Firmenname der Bf.
4.2. Das System der Video-Lotterie-Terminals, die sich mit genehmigten Glücksspielautomaten verbinden
Es liegt kein grenzüberschreitender Sachverhalt vor: Bei der Bf. geht es um Geräte ohne Bewilligung, die hauptsächlich in Wien aufgestellt wurden, vom Spieler direkt bespielbar waren und sich mit genehmigten Geräten in der Steiermark verbanden.
Zur Funktionsweise wurden zwei Gutachten vorgelegt. Das Gutachten zu dem DET-System; ****GUTACHTER*2****, Gutachten über die Client/Server/AWP Funktionsweise der **** Geräte vom 5.10.2010 und für die Geräte der Firma ****B-GmbH**** das Typengutachten von ****GUTACHTER*1**** vom 26.1.2010 "***-Videoterminal", adressiert an die Firma ****D-GmbH****.
Gutachten zu dem DET-System; ****GUTACHTER*2****, Gutachten über die Client/Server/AWP Funktionsweise der **** Geräte vom 5.10.2010: Diese Geräte gehören nach dem von der Bf. vorgelegten Gutachten zu dem DET-System ("Dezentrale Eingabe Terminal"), welches aus einem Eingabeterminal als eine Art Fernbedienung und mehreren Spielautomaten und Routern, die die Spielautomaten mit den Eingabeterminals verbinden, besteht. Die Eingabeterminals sind interaktive Videoterminals, die ausschließlich als Ein- und Ausgabegeräte für den Spielteilnehmer fungieren. Der Spielterminal verbindet sich über den Router mit einem "freien Spielautomaten". Das Spiel wird dann über diesen Spielautomaten gespielt, der auch die Entscheidung über das Spielergebnis trifft. Das heißt, die Entscheidung über das Spielergebnis erfolgt nicht in einem zentralen Rechner, sondern in einem sich im Netzwerk befindlichen "klassischen" Spielautomaten. (Gutachten zu dem DET-System, siehe auch BFG 2.2.2015, RV/7103459/2012). Die Spielergebnisse werden auf diesen Glücksspielautomaten in der Steiermark verarbeitet. Das Spielergebnis wird dann vom Spielautomaten auf den Eingabeterminal übertragen und angezeigt. (Gutachten zu dem DET-System; ****GUTACHTER*2****, Gutachten über die Client/Server/AWP Funktionsweise der **** Geräte vom 5.10.2010). Z.B. kann durch Antippen des entsprechenden Logos am Touch-Screen-Bildschirm oder Tastenbedienung das gewählte Glücksspiel zur Durchführung aufgerufen werden. Der Spielteilnehmer kann nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste bestätigen. Bei dem dadurch ausgelösten Walzen- oder Kartenspiel werden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Bei den Zahlenratespielen werden Zahlen eingeblendet, die mit den vom Spieler durch Antippen der entsprechenden Bildschirmfelder zuvor ausgewählten Zahlen übereinstimmen konnten oder nicht, wodurch ein Gewinn oder Verlust des Einsatzes feststand. (Gutachten zu dem DET-System).
Typengutachten von ****GUTACHTER*1**** vom 26.1.2010 "***-Videoterminal", adressiert an die Firma ****D-GmbH****: Bei diesen Videoterminals und den virtuellen Spielen der genannten Firma handelt es sich um ein mikroprozessorengesteuertes Video-Terminal, welches nicht von sich aus die Spiele selbständig ausführt oder von sich aus über Gewinn oder Verlust entscheidet. Die Spielvorgänge werden über das Internet des Routers der ****D-GmbH** in verschiedenen Filialen in der Steiermark, bei jedem Spielaufruf über eine verschlüsselte Internetverbindung zur Verfügung gestellt. Diese Video-Terminals sind lediglich Eingabe- und Auslesestationen, wobei keine selbsttätigen Programmentscheidungen herbeigeführt werden. Der Gutachter simulierte eine Störung der aktiven Internetverbindung und stellte fest, dass sich der Video-Terminal bis zur tatsächlichen Störungsbehebung in einen StandByModus stellt und sich erst dann wieder mit der Online-Plattform in Verbindung setzt, wenn alle Sicherheitseinrichtungen geprüft worden sind. (Typengutachten von ****GUTACHTER*1****, 5). Dieses Video-Terminal ermöglicht die Teilnahme via Internet am Glücksspiel an einem Veranstaltungsort der Firma ****D-GmbH** in der Steiermark. Das zulässige Glücksspiel wird auf einem genehmigten Glücksspielapparat basierend auf dem steiermärkischen Veranstaltungsgesetz durchgeführt. (Typengutachten von ****GUTACHTER*1****, 6).
Die Bf. besitzt keine Konzession gemäß § 14 GSpG ("Lotterienkonzession").
Die Eingabeterminals der Bf. haben keine landesrechtliche Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 GSpG idF vor und nach der Novelle 2008.
5. Zum Einwand der Verfassungswidrigkeit der Glücksspielabgabe wegen Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols (ordnungspolitischer Teil des Glücksspielgesetzes)
Die Bf. wendet gegen die Festsetzungen gemäß § 201 BAO der Glücksspielabgabe ein, es verstoße nicht gegen das Glücksspielmonopol, dass die Bf. den Spielteilnehmern Spiele über Terminals, die sich mit Spielautomaten in welchen das Spielergebnis getroffen wird, verbinden, anbietet. Zudem sei das Glücksspielmonopol verfassungs- und unionsrechtswidrig, da es innerstaatlich gegen den Gleichheitsgrundsatz und die Freiheit der Erwerbstätigkeit und unionsbezogen gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstoße. Aus der Unionsrechtswidrigkeit folge, dass nicht nur strafrechtliche Sanktionen wegen Fehlens einer Konzession nicht verhängt werden dürfen, sondern auch nicht Glücksspielabgabe gemäß § 57 GSpG für Nicht-Konzessionäre eingehoben werden dürfe, die höher sei als jene, der ein Konzessionär iSd §§ 5, 14, 21 und (22) GSpG unterliege. Obwohl die Bf. Inländerin sei, sei das Unionsrecht unmittelbar anwendbar.
Im Folgenden wird die Rechtsprechung der Höchstgerichte zum Glücksspielmonopol im Zusammenhang mit dem Unionsrecht dargestellt:
Nach dem Erkenntnis VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 ist das Glücksspielmonopol aus Sicht der Verwaltungsstrafbestimmungen gemäß § 52 GSpG unionsrechtskonform, da angesichts eines "immensen" Angebotes an illegalem Glücksspiel - ohne Spielerschutz - eine Werbung der Konzessionäre mit neuen Spielen und Spielen auf neuer Technologiebasis gerechtfertigt ist, um Spielteilnehmer in den legalen Bereich mit Spielerschutz, Kriminalitätsbekämpfung usw. "hereinzuholen". Das Glücksspielmonopol verfolgt die angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, die Verhinderung der Beschaffungskriminalität sowie die Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in kohärenter und systematischer Weise. Diese Ziele können nicht bloß als Vorwand für die Beibehaltung der Monopolregelung bzw. einer Einnahmenmaximierung angesehen werden. Es macht das Glücksspielmonopol nicht unionsrechtswidrig, dass im Zusammenhang mit dem Glücksspiel vom Staat hohe Einnahmen erzielt werden. Im Übrigen würde gerade die Vergabe von Konzessionen und Bewilligungen in unbeschränkter Anzahl eine Erhöhung der vom Staat lukrierten Abgaben ermöglichen. (VwGH 16.3.2016, Ro 2015/16/0022 Rn 119, Rn 122).
Der Oberste Gerichtshof hat den Beschluss OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m ua. in mehreren Angelegenheiten "Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Z 1 UWG, da die Vornahme von verbotenen Ausspielungen einen unlauteren Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch schafft" mit Inlandsbezug (kein grenzüberschreitender Sachverhalt) gefasst, den Antrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen, § 2 Abs. 2 GSpG, § 2 Abs. 4 GSpG, § 3 GSpG, § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, in eventu das Glücksspielgesetz idF BGBl I 2015/118, jeweils zur Gänze als verfassungswidrig aufzuheben. Dem Glücksspielmonopol fehlte die unionsrechtlich erforderliche Rechtfertigung, da die Werbung der Konzessionäre nicht dazu diene Spielteilnehmer in kontrollierte Spielernetzwerke zu lenken, sondern insbesondere jene Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bis dato nicht ohne weiteres zu spielen bereit sind. Damit fehle dem Glücksspielmonopol die unionsrechtlich erforderliche Rechtfertigung (OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m, Punkt 2.5).
Als Folge der Anträge des Obersten Gerichtshofes ging es im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes 15.10.2016, E 945/2016ua um die Frage, ob das im Glücksspielgesetz verankerte Glücksspielmonopol bzw. die zahlenmäßige Beschränkung der Konzessionen zum Betrieb von Glücksspielautomaten unionsrechtswidrig und infolge der dadurch bewirkten Inländerdiskriminierung verfassungswidrig ist. Der Verfassungsgerichtshof konnte nicht erkennen, dass die einschlägigen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes dem Unionsrecht widersprechen. Der Verfassungsgerichtshof folgte nicht der vom Obersten Gerichtshof vertretenen Rechtsauffassung, da der Oberste Gerichtshof isoliert konkrete Werbetätigkeiten einzelner Konzessionäre betrachtete, ohne eine gesamthafte Würdigung aller Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union vorzunehmen. Der Verfassungsgerichtshof sah sein Ergebnis auch durch die jüngere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 16. März 2016, Ro 2015/17/0022) gestützt. (Punkt 2.5. VfGH 15.10.2016, E 945/2016).
Da nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes das Glücksspielmonopol nicht unionsrechtswidrig ist, kann die Bf. damit nicht mehr behaupten, sie müsse keine Glücksspielabgaben entrichten, weil das Glücksspielmonopol unionsrechtswidrig ist.
Abgesehen davon stellte der Oberste Gerichtshof OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m ua. unter Punkt III./2. fest: "Eine untrennbare Verbindung mit anderen Bestimmungen des Glücksspielrechts ist nach Ansicht des Senats nicht zwingend anzunehmen, weil sowohl die Spielerschutzvorschriften als auch die Regelungen über Glücksspielabgaben auch ohne Vorliegen eines Monopols und einer damit verbundenen Bewilligungspflicht anwendbar sein könnten."
6. Abgabenrechtlicher Teil des Glücksspielgesetzes - Glücksspielabgaben
Zu den Glücksspielabgaben gibt es bis dato keine Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes "in der Sache selbst", aber etliche Beschlüsse gemäß § 144 Abs. 2 B-VG. Nach Art. 144 Abs. 2 B-VG kann der Verfassungsgerichtshof die Behandlung einer Beschwerde bis zur mündlichen Verhandlung durch Beschluss ablehnen, wenn sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage nicht zu erwarten ist. Die Ablehnungsbeschlüsse gemäß § 144 Abs. 2 B-VG sind in dem Sinn keine Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zur Rechtmäßigkeit der Besteuerung mit Glücksspielabgaben. (Holoubek, Grundsätze des verfassungsgerichtlichen Verfahrens in Holoubek/Lang [Hrsg.] Das verfassungsgerichtliche Verfahren in Steuersachen, 1998, 26; Pöschl, Die Rechtskraft von Normprüfungserkenntnissen in Holoubek/Lang [Hrsg.], 124-125; Mayer/Muzak, B-VG5, 524, Punkt III.4.: Der Verwaltungsgerichtshof nimmt an, dass er im Fall eines Ablehnungsbeschlusses im weiteren Verfahren einen Antrag auf Normenkontrolle stellen kann).
Normen und Schlagworte
- § 323 Abs. 38 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 57 Abs. 3 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 232 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Senat - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/7101450/2012
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2017:RV.7101450.2012
- Stammnummer
- 129797
- Gültig
- 21.11.2017 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF