BFG RV/7104982/2018

"Ordnen die Abgabenvorschriften die Selbstberechnung einer Abgabe durch den Abgabepflichtigen an oder gestatten sie dies, so kann nach Maßgabe des Abs. 2 und muss nach Maßgabe des Abs. 3 auf Antrag des Abgabepflichtigen oder von Amts wegen eine erstmalige Festsetzung der Abgabe mit Abgabenbescheid erfolgen, wenn der Abgabepflichtige, obwohl er dazu verpflichtet ist, keinen selbst berechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gibt oder wenn sich die bekanntgegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweist." Nach § 201 Abs. 2 Z 2 BAO kann eine Festsetzung erfolgen, wenn der Antrag auf Festsetzung spätestens ein Jahr ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages eingebracht wird. Eine Festsetzung von Selbstberechnungsabgaben im Anwendungsbereich des § 201 Abs. 2 Z 2 BAO idF AbgRmRefG 2002 liegt zweifellos im Ermessen der Abgabenbehörde. Seine Entscheidung, keine Festsetzung des Dienstgeberbeitrages für die Zeiträume ab dem Jahr 2003 vorzunehmen, traf das Finanzamt aus dem Grund, dass es durch die Festsetzung der Dienstgeberbeiträge mit Null und - da die Bf diese bereits entrichtet hat - des daraus resultierenden Guthabens bzw. Rückzahlung desselben nicht zu einer Bereicherung der Bf kommen würde, die dadurch entstanden wäre, dass nicht die Bf sondern die Finanzämter die Familienbeihilfe an die zugewiesenen Beschäftigten ausbezahlt haben, die die Finanzämter von der Bf nicht mehr rückfordern könnten, da bereits Verjährung eingetreten sei. Zu dieser Argumentation ist in Bezug auf die Ausübung des Ermessens festzuhalten, dass gem. § 20 BAO sich Ermessensentscheidungen in den Grenzen halten müssen, die das Gesetz dem Ermessen zieht und innerhalb dieser Grenzen nach Billigkeit und Zweckmäßigkeit unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu treffen sind. Die maßgebenden Kriterien für die Ermessensübung ergeben sich daher in erster Linie aus den Bestimmungen, die Ermessen einräumen, wobei sie in den betreffenden Bestimmungen nur ausnahmsweise genannt sind - grundsätzlich sind sie lediglich aus dem Normzweck erschließbar (Ritz, BAO6 Kommentar, § 20 Tz 5 ). Das bedeutet, die Ermessensübung hat sich in erster Linie am Normzweck zu orientieren (Ritz, BAO6, Kommentar, § 20 Tz 8 inklusive dort genannte Rechtsprechung). Wenn also § 201 Abs. 1 BAO von einem Abgabepflichtigen spricht, der - obwohl er dazu verpflichtet ist - der Abgabenbehörde keinen oder einen unrichtigen selbst berechneten Betrag bekannt gibt, sowie davon, dass sich die Selbstberechnung als nicht richtig erweist, das Bundesfinanzgericht auf dem Standpunkt steht, dass Ziel des § 201 BAO ist, ein Ergebnis im Sinne der materiell-rechtlichen Vorschriften und dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit zu erzielen. Die vom Finanzamt argumentierten "Bereicherungsüberlegungen" in § 201 Abs. 1 BAO sind dort jedenfalls nicht angeführt - schon daraus ergibt sich, dass solche Überlegungen bei der Festsetzung von Selbstberechnungsabgaben nicht zu berücksichtigen sind. Außerdem sind Bereicherungsüberlegungen auch kein Kriterium, das bei der Ermessensübung iSd § 20 BAO zu berücksichtigen sind. Die Argumentation des Finanzamtes in seiner Bescheidbegründung, die eine Abweisung der Festsetzung iSd § 201 Abs. 2 Z 2 BAO nachvollziehbar machen soll und in diesem Zusammenhang nur das Argument der Bereicherung vorgebracht hat, ist daher nicht einschlägig zutreffend und es kann ihr daher nicht gefolgt werden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass betreffend des Zeitraumes Juli 1999 bis Dezember 2002 keine Verjährung eingetreten ist und betreffend des Zeitraumes Jänner 2003 bis Mai 2008 keine einschlägigen Gründe gegen eine positive Ermessensübung vorliegen. In der Folge ist daher nur noch zu klären, ob entsprechend des Antrages der Bf für beide Zeiträume die Dienstgeberbeiträge mit Null festzusetzen sind: Gemäß § 41 Abs. 1 FLAG 1967 haben den Dienstgeberbeitrag alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen. Nach der mit Wirkung ab dem 1. Juni 2008 durch Art. 7 Z 12 FAG 2008, BGBl. I Nr. 103/2007, aufgehobenen Bestimmung des § 42 Abs. 1 lit. a FLAG 1967 waren Bund, Länder und Gemeinden mit Ausnahme der von diesen Gebietskörperschaften verwalteten Betriebe, Unternehmungen, Anstalten, Stiftungen und Fonds von der Leistung des Dienstgeberbeitrages befreit. Das Finanzamt argumentiert in seinen Beschwerdevorentscheidungen, dass es sich bei der Zuweisung von Gemeindebediensteten durch die Bf an die ***11*** . GmbH und Co KG um einen Betrieb gewerblicher Art iSd § 2 KStG bzw. um ein Unternehmen iSd (aufgehobenen) § 42 Abs. 1 lit. a FLAG handeln würde. Der Begriff "Betrieb" iSd (aufgehobenen) § 42 Abs. 1 lit. a FLAG ist allerdings ein eigenständiger iSd der angesprochenen Gesetzesbestimmung - auf die Begriffsdefinition eines Betriebes gewerblicher Art iSd § 2 KStG wird hingegen nicht verwiesen (VwGH vom 23. Oktober 2013, Zl. 2009/13/0160). Bei der Zuweisung von Bediensteten (durch eine Gebietskörperschaft) an ausgegliederte Unternehmen handelt es sich aber nicht um einen Betrieb iSd (aufgehobenen) § 42 Abs. 1 lit. a FLAG (VwGH vom 23. Oktober 2013, Zl. 2009/13/0160; vom 29. April 2015, Zl. 2012/13/0099; vom 4. August 2010, Zl. 2007/13/0025). Da demzufolge kein Betrieb iSd (aufgehobenen) § 42 Abs. 1 lit. a FLAG vorliegt und die Bf in den spruchgegenständlichen Zeiträumen von der Verpflichtung zur Entrichtung von Dienstgeberbeiträgen befreit gewesen wäre, wird der Dienstgeberbeitrag sowohl für den Zeitraum Juli 1999 bis Dezember 2002 als auch für den Zeitraum Jänner 2003 bis Mai 2008 mit Null festgesetzt. Diese Rechtsansicht wurde auch vom VwGH in Parallelverfahren so entschieden, am 26.02.2020, Ra 2019/13/0085 und am 14.05.2020, Ra 2019/13/0064-7: Am 14. Mai 2020 wies der Verwaltungsgerichtshof eine außerordentliche Amtsrevision Ra 2019/13/0064-7 zurück und verwies in seiner Begründung auf seine Zurückweisung eines anderen Parallelfalles vom 26.02.2020 Ra 2019/13/0085. Der VwGH stellte im Zusammenhang mit der Dienstzuteilung von Beamten im Ersatz der Kosten für diese Bediensteten keinen vom Bund verwalteten Betrieb iSd § 42 ABs. 1 lit.a FLAG fest, sondern stellte klar, dass die Überlassung der Beamten an die ausgegliederten Rechtsträger für sich noch keinen Betrieb iSd genannten Bestimmung darstellt. Demzufolge war das ausgesetzte Verfahren gem. § 271 Abs. 2 BAO von Amts wegen fortzusetzen und aus den genannten Gründen spruchgemäß zu entscheiden. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision gem. Art 133 Abs 4 B-VG iVm § 25a Abs 1 VwGG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Demzufolge ist im gegenständlichen Fall über die Revision unterschiedlich abzusprechen: I. In Hinblick auf die verfahrensrechtliche Frage, ob unter einem "in den Abgabenvorschriften vorgesehen Antrag (§ 85)" iSd § 209a Abs. 2 BAO auch Anbringen iSd § 201 BAO (idF vor dem AbgRmRefG 2002) subsumiert werden können, die auf Erlassung eines Abgabenbescheides gerichtet sind, ist eine eindeutige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ersichtlich. Demzufolge wird daher betreffend der Festsetzung von Dienstgeberbeiträgen für den Zeitraum Juli 1999 bis Dezember 2002 die Revision zugelassen. II. Die Frage, ob es sich bei der Zuweisung von Bediensteten einer Gebietskörperschaft an ausgegliederte Unternehmen um einen Betrieb iSd (aufgehobenen) § 42 Abs. 1 lit. a FLAG handelt, hat das Bundesfinanzgericht nicht widersprüchlich zur einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beurteilt. Ausserdem existiert jüngste Rechtsprechung des VwGH von Parallelverfahren Ra 2019/13/0085 und Ra 2019/13/0064-7, der zu Folge klargestellt wird, dass kein Betrieb vorlag. Demzufolge ist daher betreffend Festsetzung von Dienstgeberbeiträgen für den Zeitraum Jänner 2003 bis Mai 2008 die Revision nicht zuzulassen.       Wien, am 16. Juli 2020