BFG RV/7102964/2020

Ist die VO 883/2004 anzuwenden, ist daher nach Art. 67 VO 883/2004 i. V. m. Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 zu fingieren, dass sowohl die Voraussetzung des inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts (§ 2 Abs. 1 FLAG 1967) als auch die Voraussetzung des Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet (§ 2 Abs. 8 FLAG 1967) hinsichtlich aller Mitglieder der jeweiligen Familie ("beteiligten Personen") vorliegt, auch wenn einzelne oder alle Mitglieder dieser Familie tatsächlich in einem anderen Mitgliedstaat der Union (des EWR oder in der Schweiz) wohnen (BFG 19.8.2016, RV/7101889/2016). Da nach Art. 67 VO 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 die Voraussetzung des inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts (§ 2 Abs. 1 FLAG 1967) und die Voraussetzung des Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet (§ 2 Abs. 8 FLAG 1967) als gegeben anzusehen ist, besteht ein (von der Erwerbstätigkeit der Mutter in Österreich, auf die die österreichischen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, abgeleiteter) grundsätzlicher (und zufolge Haushaltsführung primärer) Anspruch der Großmutter auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag oder auf Ausgleichszahlung in Österreich. Der Familienleistungsanspruch des in Österreich erwerbstätigen Familienteils (hier: der Mutter) wird nach § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967 i.V.m. Art. 67 VO 883/2004 und Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO 987/2009 durch den vorrangigen Familienleistungsanspruch des in einem anderen Mitgliedstaat der Union (des EWR oder in der Schweiz) mit den Kindern im gemeinsamen Haushalt lebenden Familienteils (hier: der Großmutter) verdrängt (vgl. BFH 28.4.2016, III R 68/13). Im Bezug auf den von der erwerbstätigen Mutter abgeleiteten Anspruch auf österreichische Leistungen kommt es nicht darauf an, dass auf einen allfälligen originären Anspruch der Großmutter die bulgarischen Rechtsvorschriften anzuwenden sind. Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 ordnet nämlich ausdrücklich an, dass bei der Anwendung von Art. 67 und Art. 68 VO 883/2004, "insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen." Daher kann die unter die bulgarischen Rechtsvorschriften fallende Großmutter den Anspruch der unter die österreichischen Rechtsvorschriften fallenden Mutter nach Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 geltend machen. Im oben näher dargestellten Erkenntnis VwGH 11.12.2019, Ro 2017/16/0003, hat der Gerichtshof bestätigt, dass ein nicht in Österreich wohnhafter oder erwerbstätiger Familienangehöriger einen von einem in Österreich erwerbstätigen Familienangehörigen abgeleiteten Familienbeihilfeanspruch geltend machen kann. Anspruch auf österreichische Familienbeihilfe (und Kinderabsetzbetrag) haben nach § 2 Abs. 1 FLAG 1967, Personen mit Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet a) für minderjährige Kinder und b) für bestimmte, im § 2 Abs. 1 lit. b bis l FLAG 1967 angeführte volljährige Kinder. Da im Anwendungsbereich des Unionsrechts die Wohnortklausel unbeachtlich ist, hätten grundsätzlich die Mutter als Elternteil und die Großmutter als Großelternteil Anspruch auf Familienbeihilfe (und Kinderabsetzbetrag). § 2 Abs. 2 FLAG 1967 i.V.m. § 2 Abs. 3 FLAG 1967 und § 2a FLAG 1967 regelt die Reihenfolge des Anspruchs nach § 2 Abs. 1 FLAG 1967. So hat für ein (nach nationalem Recht: in Österreich lebendes) minderjähriges Kind der (nach nationalem Recht: in Österreich lebende) Elternteil, der den Haushalt, dem das Kind angehört, führt, Anspruch auf Familienbeihilfe. Ist das Kind bei keinem Elternteil haushaltszugehörig, steht die Familienbeihilfe demjenigen Elternteil i.S.d. § 2 Abs. 3 FLAG 1967 zu, der die überwiegenden Unterhaltskosten trägt. Leben beide Eltern nicht mehr oder leisten die lebenden Eltern nicht den überwiegenden Unterhalt, sieht § 6 FLAG 1967 einen Eigenanspruch des Kindes auf Familienbeihilfe vor. Das FLAG 1967 gewährleistet damit, dass grundsätzlich für alle in Österreich lebenden minderjährigen und bestimmte volljährige Kinder Familienbeihilfe bezahlt wird. Ausnahmen bestehen nur in Fällen eines bloß vorübergehenden oder unrechtmäßigen Aufenthalts oder bei Finanzierung der Unterhaltskosten durch die öffentliche Hand (§ 3 FLAG 1967, § 6 Abs. 5 FLAG 1967). Diese Grundsätze sind auch auf Fälle mit Unionsrechtsbezug anzuwenden, um eine unionsrechtlich unzulässige Diskriminierung zu vermeiden: Das Unionsrecht beabsichtigt mit den VO 883/2004 und VO 987/2009 eine Gleichstellung von (Groß)Eltern und Kindern, die in einem einzigen Mitgliedstaat wohnen und arbeiten, mit (Groß)Eltern und Kindern, die in einem Mitgliedstaat arbeiten und in einem anderen wohnen. Das österreichische Recht gewährleistet, wie ausgeführt, den Familienbeihilfebezug für ein bei einem (Groß)Elternteil haushaltszugehöriges Kind auch dann, wenn der nicht haushaltszugehörige andere Elternteil nicht überwiegend zu den Unterhaltskosten des Kindes beiträgt. Nach österreichischem Recht kommt es bei Haushaltszugehörigkeit zu einem (Groß)Elternteil nämlich auf die Unterhaltskostentragung nicht an, im Großteil der Familienbeihilfeverfahren ist daher die Kostentragung auch nicht zu prüfen. Bei "Wanderarbeitern" ist es typisch, dass Kind bei einem Elternteil im Wohnmitgliedstaat lebt, während der andere Elternteil im Beschäftigungsmitgliedstaat arbeitet. Gehört der andere Elternteil auch bei auswärtiger Beschäftigung weiterhin dem Haushalt des Kindes an, käme es auf die überwiegende Unterhaltskostentragung nicht an. Wenn ein Elternteil, wie hier der Fall, vom anderen Elternteil und vom Kind getrennt lebt, käme es dazu, dass bei einer Auslegung, die nur auf die überwiegende Kostentragung des getrennt lebenden Elternteils abstellt, in den keineswegs seltenen Fällen, dass der nicht haushaltszugehörige Elternteil aus welchen Gründen immer nicht die überwiegenden Unterhaltskosten trägt, für das Kind vom Beschäftigungsmitgliedstaat keinerlei Familienleistungen erbracht werden, obwohl bei einem ausschließlich national zu beurteilenden Sachverhalt in diesem Fall Familienleistungen dem haushaltsführenden Elternteil zustünden. § 2 Abs. 2 FLAG 1967 ist daher unionsrechtskonform (Art. 67 VO 883/2004 und Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO 987/2009) diskriminierungsfrei auszulegen, dass bei einer in einem anderen Mitgliedstaat der Union (Vertragsstaat des EWR oder in der Schweiz) wohnenden Familie, die unter die VO 883/2004 fällt, im Fall der Haushaltszugehörigkeit zu einem (Groß)Elternteil für das haushaltszugehörige Kind unter denselben Voraussetzungen Familienbeihilfe bezogen werden kann, wie wenn diese Familie in Österreich wohnt (vgl. etwa BFG 9.4.2018, RV/7101954/2016). Der effet utile gebietet eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 2 Abs. 2 FLAG 1967 im vorgenannten Sinn (BFG 13.6.2019, RV/7101586/2019). Haushaltszugehörigkeit zur Großmutter Zum Haushalt einer Person gehört ein Kind gemäß § 2 Abs. 5 FLAG 1967 dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Die Bedingungen einer Haushaltszugehörigkeit sind in § 2 Abs. 5 FLAG 1967 näher umschrieben. Demnach kommt es ausschließlich auf die einheitliche Wirtschaftsführung mit dem Kind im Rahmen einer Wohngemeinschaft (Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft) an (vgl. VwGH 20.4.1995, 95/13/0071; VwGH 18.4.2007, 2006/13/0120; VwGH 28.10.2009, 2008/15/0214). Es steht fest, dass im Beschwerdezeitraum ***5*** ***6*** ***7*** und ***8*** ***9*** ***10*** bei ihrer Großmutter und nicht bei ihrer Mutter i.S.d. § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967 haushaltszugehörig waren. Anspruch der haushaltsführenden Großmutter geht jenem der nicht haushaltszugehörigen Mutter vor Da nach den getroffenen (und unstrittigen) Feststellungen die Töchter im Rückforderungszeitraum dem Haushalt einer ihrer Großmütter angehört haben, kommt es, wie oben ausgeführt, auf die (im Übrigen von der Bf nicht einmal behauptete) überwiegende Unterhaltskostentragung nicht an. Der Anspruch der haushaltsführenden Großmutter geht gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967 jenem der nicht haushaltszugehörigen Mutter vor. Bei gemeinsamer Haushaltsführung mit dem Kind stehen die Familienleistungen dem im Haushalt lebenden Elternteil zu. Nur bei getrennter Haushaltsführung ist die Feststellung der tatsächlichen Höhe der Unterhaltskosten sowie des Umstands, wer diese überwiegend getragen hat, erforderlich. Besteht ein getrennter Haushalt und wird nicht der überwiegende Unterhalt geleistet, besteht gar kein Anspruch auf Familienleistungen. Auslegung des nationalen Rechts und des Unionsrechts Der Verwaltungsgerichtshof ist als eines der österreichischen Höchstgerichte zur Auslegung des österreichischen Rechts zuständig. Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG sind die Verwaltungsgerichte zwar nur im konkreten Anlassfall verpflichtet, "in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen". Trotzdem kommt den Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs Leitlinieneigenschaft für die Auslegung des österreichischen Rechts zu. In Bezug auf die Auslegung des österreichischen Rechts folgt das Bundesfinanzgericht der oben wiedergegebenen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, wonach es bei der Haushaltszugehörigkeit des Kindes zu einem (Groß-)Elternteil i.S.d. § 2 Abs. 3 FLAG 1967 gemäß § 2 Abs. 2 FLAG 1967 nicht mehr darauf ankommt, ob ein anderer Elternteil den überwiegenden Unterhalt leistet, sondern dem (Groß-)Elternteil, bei dem das Kind haushaltszugehörig ist, Familienbeihilfe zusteht. Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die Vorschriften des AEUV zu beachten, betrifft alle Behörden der Mitgliedstaaten und im Rahmen ihrer Befugnisse auch die Gerichte (vgl. EuGH 4.10.2018, C-416/17, Kommission/Frankreich, ECLI:EU:C:2018:811, Rn 106). Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis VwGH 12.12.2019, Ra 2019/16/0133 die Ansicht vertreten, dass Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung Nr. 987/2009 auf Grund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts § 2 Abs. 2 letzter Halbsatz FLAG 1967 verdränge. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat aber mit Urteil EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski, ECLI:EU:C:2015:720, entschieden (Urteilstenor): Nach alledem ist Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung Nr. 987/2009 dahin auszulegen, dass danach nicht verlangt wird, dass der Anspruch auf Familienleistungen, die für ein Kind gewährt werden, dem Elternteil des Kindes, der in dem für die Gewährung dieser Leistungen zuständigen Mitgliedstaat wohnt, deshalb zuerkannt werden muss, weil der andere Elternteil, der in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, keinen Antrag auf Familienleistungen gestellt hat. Der vorlegende Bundesfinanzhof wollte unter anderem wissen, "ob Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung Nr. 987/2009 dahingehend auszulegen ist, dass der Anspruch auf Familienleistungen, die für ein Kind gewährt werden, dem Elternteil des Kindes, der in dem für die Gewährung dieser Leistungen zuständigen Mitgliedstaat wohnt, deshalb zuerkannt werden muss, weil der andere Elternteil, der in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, keinen Antrag auf Familienleistungen gestellt hat" (EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski, ECLI:EU:C:2015:720, Rn 42). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat ausdrücklich ausgeführt: "Welche Personen Anspruch auf Familienleistungen haben, bestimmt sich nämlich, wie aus Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 klar hervorgeht, nach dem nationalen Recht" (a.a.O., Rn 44). Der Bundesfinanzhof entscheidet auf Grund des Urteils EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski, ECLI:EU:C:2015:720, in oben dargestellter ständiger Rechtsprechung, dass die Fiktion des Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 dazu führe, dass der Anspruch auf Familienleistungen nicht dem in Deutschland, sondern dem in einem anderen Mitgliedstaat lebenden Elternteil zustehe, wenn das Kind in den Haushalt des räumlich getrennt und in einem anderen Mitgliedstaat lebenden anderen Elternteils aufgenommen ist. Die Verpflichtung des zur Erbringung von Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaats gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009, den im Inland gestellten Antrag auf Familienleistungen zu berücksichtigen, bedeute nicht, dass bei fehlender Antragstellung im Ausland der Anspruch auf den Elternteil übergehe, der im Inland die Familienleistungen beantragt habe (siehe BFH 4.2.2016, III R 17/13 und Folgenentscheidungen). Diese Rechtsprechung des BFH entspricht der Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH. Zur verbindlichen Auslegung des Unionsrechts ist der Gerichtshof der Europäischen Union berufen. Da die Auslegung von Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 durch das Urteil EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski, ECLI:EU:C:2015:720, eindeutig geklärt und daher die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt (vgl. EuGH 6.10.1982, Rs 283/81, CILFIT, EU:C:1982:335), hält das Bundesfinanzgericht derzeit eine neuerliche Befassung des EuGH für nicht erforderlich. Das Bundesfinanzgericht folgt in seiner Auslegung von Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 dem dazu berufenen Gerichtshof der Europäischen Union. Daher verdrängt Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 nicht § 2 Abs. 2 letzter Halbsatz FLAG 1967. Anspruchsberechtigt ist auch nach Unionsrecht nur derjenige, den das nationale Recht als Anspruchsberechtigten bestimmt. Rückforderung Wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, hat, gemäß § 26 Abs. 1 FLAG 1967 die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen. Gleiches gilt gemäß § 33 Abs. 3 EStG 1988 für den Kinderabsetzbetrag. Da die Bf ***1*** ***2*** keinen Anspruch auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für ***5*** ***6*** ***7*** und ***8*** ***9*** ***10*** im Beschwerdezeitraum hatte, weil der Anspruch primär dem jeweils haushaltsführenden Elternteil oder Großelternteil zusteht, erweist sich der Rückforderungsbescheid für diesen Zeitraum nicht als mit Rechtswidrigkeit (Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG) behaftet. Die Beschwerde ist daher gemäß § 279 BAO als unbegründet abzuweisen. Zusammenfassung Österreich ist wegen der Erwerbstätigkeit der Mutter ***1*** ***2*** und des Vaters ***12*** ***13*** in Österreich, zur Erbringung von Familienleistungen für ***5*** ***6*** ***7*** und ***8*** ***9*** ***10*** im Beschwerdezeitraum zuständig. Anspruch auf diese Familienleistungen hat aber nicht die in Österreich beschäftigt gewesene Mutter, sondern die in Bulgarien mit den Kindern im gemeinsamen Haushalt wohnende Großmutter der Kinder. Die Großmutter der Kinder kann, abgeleitet von der Erwerbstätigkeit der Mutter ***1*** ***2***, beim österreichischen Finanzamt einen Antrag auf Familienbeihilfe für ***5*** ***6*** ***7*** und ***8*** ***9*** ***10*** stellen. Nachsicht Billigkeitsüberlegungen sind im Rückforderungsverfahren nach § 26 Abs 1 bis 3 FLAG 1967 vom Finanzamt oder vom BFG nicht anzustellen (vgl. BFG 24.4.2017, RV/7105636/2015 und BFG 20.6.2016, RV/7100264/2016, unter Hinweis auf VwGH 20.2.2008, 2006/15/0076). Die objektive Erstattungspflicht hat zur Folge, dass der Behörde, sobald die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Familienbeihilfe nicht mehr gegeben sind, hinsichtlich der Rückforderung von bereits bezogener Familienbeihilfe kein Ermessensspielraum bleibt (vgl. BFG 13.6.2018, RV/7104954/2017). Eine Nachsicht gemäß § 236 BAO (Abschreibung von Abgabenschuldigkeiten) ist ein von der Rückforderung getrenntes Verfahren. Die Gewährung einer Nachsicht liegt im Ermessen der Finanzämter und kann bei Versagung der beantragten Nachsicht in einem Rechtsmittelverfahren angefochten werden. Die Nachsicht setzt keine Weisung der Oberbehörde nach § 26 Abs. 4 FLAG 1967 voraus (vgl. Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 26 Rz 78). Wenn die Bf die Voraussetzungen für eine Nachsicht - persönliche oder sachliche Unbilligkeit - betreffend der verbleibenden Rückforderung für gegeben sieht, steht es ihr frei, einen diesbezüglichen Antrag beim Finanzamt einzubringen. Dieser ist in einem gesonderten Verfahren zu prüfen. Revisionszulassung Eine Revision ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn ein Erkenntnis von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Revision wird zugelassen, da die Entscheidung von der vom Verwaltungsgerichtshof zu VwGH 12.12.2019, Ra 2019/16/0133 vertretenen Ansicht, Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 verdränge § 2 Abs. 2 letzter Halbsatz FLAG 1967, abweicht.   Wien, am 6. August 2020