BFG RV/7102357/2020

(7) Unterhaltsleistungen auf Grund eines Ausgedinges gelten als auf Kosten des Unterhaltsleistenden erbracht, wenn der Unterhaltsleistende mit dem Empfänger der Unterhaltsleistungen verwandt oder verschwägert ist; solche Unterhaltsleistungen zählen für den Anspruch auf Familienbeihilfe auch nicht als eigene Einkünfte des Kindes. (8) Personen haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet haben. Eine Person hat den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen in dem Staat, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat. (9) Die Anspruchsdauer nach Abs. 1 lit. b und lit. d bis j verlängert sich im Zusammenhang mit der COVID-19-Krise, unabhängig von der Dauer der Beeinträchtigung durch diese Krise, nach Maßgabe folgender Bestimmungen: a) für volljährige Kinder, die eine Berufsausbildung absolvieren, über die Altersgrenze hinaus um längstens sechs Monate, bei einer vor Erreichung der Altersgrenze begonnenen Berufsausbildung infolge der COVID-19-Krise, b) für volljährige Kinder, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes genannte Einrichtung besuchen, abweichend von lit. a über die Altersgrenze und die Studiendauer, für die nach Abs. 1 Anspruch auf Familienbeihilfe besteht, hinaus um ein weiteres Semester oder um ein weiteres Ausbildungsjahr, bei einem vor Erreichung der Altersgrenze begonnenem Studium infolge der COVID-19-Krise, c) für volljährige Kinder, die eine Berufsausbildung beginnen oder fortsetzen möchten (Abs. 1 lit. d bis g), über die Altersgrenze hinaus um längstens sechs Monate, wenn zum Zeitpunkt der Erreichung der Altersgrenze der Beginn oder die Fortsetzung der Berufsausbildung infolge der COVID-19-Krise nicht möglich ist, d) für volljährige Kinder, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes genannte Einrichtung besuchen möchten (Abs. 1 lit. d bis g), abweichend von lit. a über die Altersgrenze und die Studiendauer, für die nach Abs. 1 Anspruch auf Familienbeihilfe besteht, hinaus um ein Semester oder um ein Ausbildungsjahr, wenn zum Zeitpunkt der Erreichung der Altersgrenze der Beginn oder die Fortsetzung des Studiums infolge der COVID-19-Krise nicht möglich ist. § 2a FLAG 1967 lautet i.d.F. BGBl. Nr. 367/1991: § 2a. (1) Gehört ein Kind zum gemeinsamen Haushalt der Eltern, so geht der Anspruch des Elternteiles, der den Haushalt überwiegend führt, dem Anspruch des anderen Elternteiles vor. Bis zum Nachweis des Gegenteils wird vermutet, daß die Mutter den Haushalt überwiegend führt. (2) In den Fällen des Abs. 1 kann der Elternteil, der einen vorrangigen Anspruch hat, zugunsten des anderen Elternteiles verzichten. Der Verzicht kann auch rückwirkend abgegeben werden, allerdings nur für Zeiträume, für die die Familienbeihilfe noch nicht bezogen wurde. Der Verzicht kann widerrufen werden. (3) (Anm.: aufgehoben durch § 50a Abs. 7, BGBl. Nr. 376/1963 idF BGBl. Nr. 511/1994). § 10 FLAG 1967 lautet i.d.F. BGBl. I Nr. 50/2015: § 10. (1) Die Familienbeihilfe wird, abgesehen von den Fällen des § 10a, nur auf Antrag gewährt; die Erhöhung der Familienbeihilfe für ein erheblich behindertes Kind (§ 8 Abs. 4) ist besonders zu beantragen. (2) Die Familienbeihilfe wird vom Beginn des Monats gewährt, in dem die Voraussetzungen für den Anspruch erfüllt werden. Der Anspruch auf Familienbeihilfe erlischt mit Ablauf des Monats, in dem eine Anspruchsvoraussetzung wegfällt oder ein Ausschließungsgrund hinzukommt. (3) Die Familienbeihilfe und die erhöhte Familienbeihilfe für ein erheblich behindertes Kind (§ 8 Abs. 4) werden höchstens für fünf Jahre rückwirkend vom Beginn des Monats der Antragstellung gewährt. In bezug auf geltend gemachte Ansprüche ist § 209 Abs. 3 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, anzuwenden. (4) Für einen Monat gebührt Familienbeihilfe nur einmal. (5) Minderjährige, die das 16. Lebensjahr vollendet haben, bedürfen zur Geltendmachung des Anspruches auf die Familienbeihilfe und zur Empfangnahme der Familienbeihilfe nicht der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters. § 26 FLAG 1967 lautet i.d.F. BGBl. I Nr. 103/2007 § 26. (1) Wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, hat die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen. (2) Zurückzuzahlende Beträge nach Abs. 1 können auf fällige oder fällig werdende Familienbeihilfen angerechnet werden. (3) Für die Rückzahlung eines zu Unrecht bezogenen Betrages an Familienbeihilfe haftet auch derjenige Elternteil des Kindes, der mit dem Rückzahlungspflichtigen in der Zeit, in der die Familienbeihilfe für das Kind zu Unrecht bezogen worden ist, im gemeinsamen Haushalt gelebt hat. (4) Die Oberbehörden sind ermächtigt, in Ausübung des Aufsichtsrechtes die nachgeordneten Abgabenbehörden anzuweisen, von der Rückforderung des unrechtmäßigen Bezuges abzusehen, wenn die Rückforderung unbillig wäre. (5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 142/2000) § 33 Abs. 3 EStG 1988 lautet i.d.F. BGBl. I Nr. 103/2019: (3) Steuerpflichtigen, denen auf Grund des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 Familienbeihilfe gewährt wird, steht im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der Familienbeihilfe ein Kinderabsetzbetrag von monatlich 58,40 Euro für jedes Kind zu. Abweichend davon gilt: 1. Für Kinder, die sich ständig außerhalb eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes oder der Schweiz aufhalten, steht kein Kinderabsetzbetrag zu. 2. Für Kinder, die sich ständig in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz aufhalten, ist die Höhe des Kinderabsetzbetrages auf Basis der vom Statistischen Amt der Europäischen Union veröffentlichten vergleichenden Preisniveaus für jeden einzelnen Mitgliedstaat der EU, jede Vertragspartei des Europäischen Wirtschaftsraumes und die Schweiz im Verhältnis zu Österreich zu bestimmen: a) Die Höhe der Kinderabsetzbeträge ist erstmals ab 1. Jänner 2019 auf Basis der zum Stichtag 1. Juni 2018 zuletzt veröffentlichten Werte anzupassen. Die Höhe der Kinderabsetzbeträge ist in der Folge jedes zweite Jahr auf Basis der zum Stichtag 1. Juni des Vorjahres zuletzt veröffentlichten Werte anzupassen. b) Die Höhe der Kinderabsetzbeträge ist gemäß § 8a Abs. 3 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 kundzumachen. Wurden Kinderabsetzbeträge zu Unrecht bezogen, ist § 26 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 anzuwenden. Rückzahlung zu Unrecht bezogener Familienleistungen Aus § 26 Abs. 1 FLAG 1967 und § 33 Abs. 3 EStG 1988 ergibt sich eine objektive Rückzahlungspflicht desjenigen, der Familienbeihilfe (allenfalls in Form einer Ausgleichszahlung / Differenzzahlung) und Kinderabsetzbetrag zu Unrecht bezogen hat (vgl. die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 26 Rz 12 zitierte Rechtsprechung). Fehlt es an einem Anspruch auf Familienbeihilfe (Ausgleichszahlung / Differenzzahlung), ist auch der Kinderabsetzbetrag zurückzufordern. Es kommt nur auf die objektive Rechtswidrigkeit des Bezugs der Familienleistungen an (vgl. etwa VwGH 10.12.1997, 97/13/0185; VwGH 22.4.1998, 98/13/0067), also auf das Fehlen der Anspruchsvoraussetzungen für den Leistungsbezug (vgl. VwGH 28.11.2002, 2002/13/0079; VwGH 9.7.2008, 2005/13/0142). Subjektive Momente, wie Verschulden an der (ursprünglichen oder weiteren) Auszahlung der Familienleistungen (etwa durch unrichtige Angaben im Antrag gemäß § 10 FLAG 1967 oder Verstoß gegen die Meldepflicht gemäß § 25 FLAG 1967), Gutgläubigkeit des Empfangs der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags oder die Verwendung der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags, sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Verpflichtung zur Rückerstattung unrechtmäßiger Beihilfenbezüge unerheblich. Gleiches gilt für den gutgläubigen Verbrauch der Beträge (vgl. die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 26 Rz 13 zitierte Rechtsprechung). Entscheidend ist lediglich, ob der Empfänger die Beträge zu Unrecht erhalten hat (vgl. etwa VwGH 19.12.2013, 2012/16/0047 oder VwGH 24.6.2009, 2007/15/0162). Einer Rückforderung steht auch nicht entgegen, wenn der unrechtmäßige Bezug ausschließlich durch das Finanzamt verursacht worden ist (die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 26 Rz 16 zitierte Rechtsprechung). Allerdings kann ein Grund für eine Nachsicht nach § 236 BAO vorliegen (vgl. BFG 13.6.2018, RV/7104954/2017; BFG 20.6.2016, RV/7100264/2016). Diese objektive Erstattungspflicht hat zur Folge, dass der Behörde, sobald die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag nicht mehr gegeben sind, hinsichtlich der Rückforderung von bereits bezogener Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag kein Ermessensspielraum bleibt (vgl. BFG 13.6.2018, RV/7104954/2017). Zur Rückzahlung eines unrechtmäßigen Bezuges an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag ist nach § 26 Abs. 1 FLAG 1967 derjenige verpflichtet, der Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag zu Unrecht bezogen hat (vgl. VwGH 19. 12. 2013, 2012/16/0047). Die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag müssen demjenigen, von dem sie zurückgefordert wird, tatsächlich ausbezahlt worden sein. Es ist daher zu prüfen, ob die Bf im Rückforderungszeitraum Oktober 2019 und November 2019 Anspruch auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für ihre vier Söhne hatte. Vorrang der Haushaltszugehörigkeit vor der Unterhaltsleistung § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967 stellt den Familienbeihilfenanspruch grundsätzlich auf die Haushaltszugehörigkeit mit einem Kind ab und nur subsidiär (§ 2 Abs. 2 Satz 2 FLAG 1967) darauf, welche Person die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt. Auf die Unterhaltspflicht der diese Unterhaltskosten überwiegend tragenden Person kommt es nicht an (vgl. VwGH 27.9.2012, 2012/16/0054). Einem Anspruch auf Familienbeihilfe im Sinne des zweiten Satzes des § 2 Abs. 2 FLAG 1967 steht der ausschließliche Anspruch einer Person, bei der das Kind im strittigen Zeitraum haushaltszugehörig war, zwingend entgegen (VwGH 25.2.1987, 86/13/0158). Bei Zugehörigkeit des Kindes zum gemeinsamen Haushalt eines Familienangehörigen gemäß § 2 Abs. 2 FLAG 1967 i.V.m. § 2 Abs. 3 FLAG 1967 geht gemäß § 2a Abs. 1 Satz 1 FLAG 1967 der Anspruch des überwiegend haushaltsführenden Elternteils dem Anspruch des anderen Elternteils vor. Im gegenständlichen Fall liegt ein gemeinsamer Haushalt der Eltern der Kinder nicht mehr vor. Die Regelung des § 2a FLAG 1967 ist daher nicht mehr anzuwenden. Zum Haushalt einer Person gehört ein Kind gemäß § 2 Abs. 5 FLAG 1967 dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Die Bedingungen einer Haushaltszugehörigkeit sind in § 2 Abs. 5 FLAG 1967 näher umschrieben. So kommt es ausschließlich auf die einheitliche Wirtschaftsführung mit dem Kind im Rahmen einer Wohngemeinschaft (Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft) an (vgl. VwGH 20.4.1995, 95/13/0071; VwGH 18.4.2007, 2006/13/0120; VwGH 28.10.2009, 2008/15/0214). Das FLAG 1967 geht davon aus, dass ein Kind nur einem Haushalt angehören kann (vgl. VwGH 28.10.2009, 2008/15/0214). Die gleichzeitige Zugehörigkeit zu zwei Haushalten in einem Monat hat der Gesetzgeber im FLAG 1967 nicht vorgesehen. So wird gemäß § 7 FLAG 1967 für ein Kind Familienbeihilfe nur einer Person gewährt, auch gibt es unter dem Gesichtspunkt "Haushaltszugehörigkeit" keine Regelungen über eine Reihung von potenziell anspruchsberechtigten Personen, etwa nach der Dauer oder dem Grad der Intensität einer solchen Zugehörigkeit (vgl. VwGH 18.4.2007, 2006/13/0120; VwGH 28.10.2009, 2008/15/0214). Die Familienbeihilfe (und der Kinderabsetzbetrag) sind monatsbezogene Leistungen. Das Bestehen des Familienbeihilfenanspruches kann je nach dem Eintritt von Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage von Monat zu Monat anders zu beurteilen sein (vgl. etwa VwGH 8.2.2007, 2006/15/0098; VwGH 28.11.2001, 96/13/0076). Haushaltszugehörigkeit von Oktober 2019 bis Februar 2020 Unbestritten haben bis September 2019 alle vier Kinder im gemeinsamen Haushalt mit der Mutter und bis 1.9.2019 auch mit dem Vater in ***3***, ***4*** ***5*** gewohnt. Weiters ist unstrittig, dass die Mutter wegen medizinischer Untersuchungen und Behandlungen vorübergehend die vier Kinder nicht selbst betreuen konnte und diese daher eine Zeit lang vom Vater betreut wurden. Von Anfang September 2019 bis Anfang Oktober 2019 befand sich ***6***, von Anfang Oktober 2019 bis Mitte Februar 2020 befanden sich alle vier Kinder beim Vater. Dieser wohnte mit den Kindern im Haushalt seines Bruders und dessen Gattin in ***3***, ***16*** ***32***. Seit Mitte Februar 2020 wohnen ***12***, ***8*** und ***10*** wieder gemeinsam mit ihrer Mutter in ***3***, ***4*** ***5***, während ***6*** beim Vater blieb und mit dem Vater in weiterer Folge im Februar in eine eigene Wohnung in ***3***, ***16*** ***31*** zog. Gemeinsames Wohnen des Vaters mit den Kindern Im Beschwerdezeitraum führte der Vater keinen eigenen Haushalt, sondern wurde gemeinsam mit den Kindern in den Haushalt seines Bruders und seiner Schwägerin aufgenommen. Eine eigene Wohnung setzt nicht nur eine abgeschlossene Einheit von Räumlichkeiten voraus, in denen ein selbständiger Haushalt geführt wird, sondern es muss im Falle eines Wohnungsverbandes (vgl. VwGH 18.12. 1997, 97/11/0199; VwGH 10.11.1998, 98/11/0236) auch die selbständige Benützbarkeit ohne Beeinträchtigung der anderen im Wohnungsverband liegenden Wohnungen gewährleistet sein (vgl. VwGH 19.10.2010, 2010/11/0170; VwGH 26.1.2010, 2009/11/0271). Eine eigene Wohnung liegt nicht vor, wenn in der Wohnung eines anderen Küche, Bad und WC von verschiedenen Personen (Mitbewohnern bzw. Haupt- und Untermieter) gemeinsam benützt werden (vgl. VwGH 23.9.2014, 2012/11/0150). Diese Rechtsprechung ist allerdings auf § 2 Abs. 2 FLAG 1967 und § 2 Abs. 5 FLAG 1967 nur bedingt übertragbar. Den gemeinsamen Haushalt des Onkels und der Tante der Kinder hat offenbar die Tante, allenfalls der Onkel, nicht aber der Vater geführt. Allerdings kommt es auf die Haushaltsführung nur bei mehreren im selben Haushalt lebenden Anspruchsberechtigten an (§ 2a Abs. 1 FLAG 1967). Die Bedingungen einer Haushaltszugehörigkeit sind in § 2 Abs. 5 FLAG 1967 näher umschrieben; so kommt es ausschließlich auf die einheitliche Wirtschaftsführung mit dem Kind im Rahmen einer Wohngemeinschaft (Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft) an (vgl. Reinalter in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 2Rz 140). Diese Voraussetzung war im Beschwerdezeitraum wegen des gemeinsamen Wohnens der Kinder mit dem Vater dem Grund nach gegeben. Auch wenn sich alle im Haushalt der Tante und des Onkels bzw. des Bruders und der Schwägerin befanden, teilten sich Kinder und Vater eine Wohnung. Mangels gegenteiliger Feststellungen der Behörde ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass sich der Vater nach seinen Verhältnissen an den Kosten der Haushaltsführung beteiligt hat, es gab daher auch eine gemeinsame Wirtschaftsführung, jedenfalls mit den Kindern. Im Beschwerdezeitraum gehörten daher die Kinder, wie auch von den Verfahrensparteien vorgebracht, zum Haushalt des Vaters in der ***16***, wenn sie keinem anderen Haushalt eines Anspruchsberechtigten angehört haben. Wer die überwiegenden Unterhaltskosten für die Kinder im Beschwerdezeitraum getragen hat, kommt es daher gemäß § 2 Abs. 2 FLAG 1967 nicht an, solange ein Elternteil bzw. ein anderer Anspruchsberechtigter gemeinsam mit den Kindern in einem Haushalt lebt. Weiter Haushaltszugehörigkeit bei der Mutter Im Gegensatz zum Vorbringen des Finanzamtes ist die Sache aber nicht entschieden. Unbestritten stand der Bf bis zum Beschwerdezeitraum gemäß § 2 FLAG 1967 i.V.m. § 2a FLAG 1967 Familienbeihilfe für alle vier Söhne, die sich in dem von ihr geführten Haushalt in der ***4*** befanden, zu. § 10 Abs. 2 FLAG 1967 regelt, dass Familienbeihilfe solange zusteht, bis eine Anspruchsvoraussetzung wegfällt oder ein Ausschließungsgrund hinzukommt. Es ist daher zuerst zu prüfen, ob die Haushaltszugehörigkeit bei der Mutter durch das vorübergehende Wohnen mit dem Vater aufgehoben worden ist, also die bisherige Anspruchsgrundlage weggefallen ist. Gemäß § 2 Abs. 5 lit. a FLAG 1967 ist die Haushaltszugehörigkeit dann nicht aufgehoben, wenn sich das Kind nur vorübergehend außerhalb der gemeinsamen Wohnung aufhält. Anders als bei einer auf einen regelmäßigen Wechsel des Wohnens bei dem einen oder dem anderen Elternteil angelegten "Doppelresidenz" (vgl. Reinalter in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 2Rz 140) oder einem auf Dauer angelegten Wechsel der Haushaltszugehörigkeit liegt nach der Aktenlage hier nur eine vorübergehende Abwesenheit aus dem gemeinsamen Haushalt mit der Mutter vor. Ein Weiterbestehen einer "fiktiven" Haushaltszugehörigkeit zum Haushalt der Kindesmutter bei tatsächlicher und auf mehrere Jahre angelegter Übersiedlung des Kindes in den Haushalt des Vaters wäre ausgeschlossen (vgl. Reinalter in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 2Rz 140). Im gegenständlichen Fall dauerte der Aufenthalt betreffend ***12***, ***8*** und ***10*** außerhalb der Wohnung der Mutter von Anfang Oktober 2019 bis Mitte Februar 2020, also rund 4 ½ Monate. Hingegen erklärte ***6*** schon vor Beginn des Beschwerdezeitraums, beim Vater bleiben zu wollen, wo er auch ab Mitte Februar 2020 endgültig blieb. Ein bestehender gemeinsamer Haushalt wird durch gewisse durch Lebensumstände bedingte, auf nicht allzu lange Zeit berechnete Unterbrechungen des Zusammenlebens (wie etwa Krankenhaus- und Erholungsaufenthalte) nicht beseitigt (vgl. Reinalter in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 2Rz 144). Für die Frage, ob ein Aufenthalt ein vorübergehender oder ein ständiger ist, ist von einer Ex-ante-Betrachtung auszugehen (vgl. VwGH 29.4.2013, 2011/16/0195 mit Verweis auf VwGH 26.1.2012, 2012/16/0008). Es kommt daher vor allem darauf an, was ursprünglich gewollt war. Die Ausdrucksweise des Gesetzes lässt erkennen, dass die Abwesenheit von der entstandenen Wohnungsgemeinschaft nur zeitlich beschränkt sein darf, und diese zeitliche Beschränkung, damit sie nicht zur Auflösung der Wohnungsgemeinschaft führt, nicht lange Zeit, sondern nur einen vorübergehenden Zeitraum dauern darf (vgl. Reinalter in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 2Rz 146). Der Gegensetz zum vorübergehenden Aufenthalt nach § 2 Abs. 5 lit. a FLAG 1967 ist der ständige Aufenthalt, wie er etwa in § 5 Abs. 3 FLAG 1967 (ständiger Auslandsaufenthalt des Kindes) bestimmt ist. Für die Abgrenzung des vorübergehenden Aufenthalts nach § 2 Abs. 5 lit. a FLAG 1967 vom ständigen Aufenthalt ist also die zu § 5 Abs. 3 FLAG 1967 ergangene Rechtsprechung heranzuziehen. Bei der Frage des ständigen Aufenthaltes i.S.d. § 5 Abs. 3 FLAG 1967 geht es um objektive Kriterien, die nach den Gesichtspunkten des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthaltes nach § 26 Abs. 2 BAO zu beurteilen sind (vgl. etwa VwGH 22.4.2009, 2008/15/0323; VwGH 28.11.2007, 2007/15/0055; VwGH 15.11.2005, 2002/14/0103). Diese Beurteilung hat nicht auf den subjektiven Gesichtspunkt des Mittelpunktes der Lebensinteressen abzustellen, sondern auf das objektive Kriterium der grundsätzlichen körperlichen Anwesenheit (vgl. Reinalter in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 5 Rz 9). Ein nicht nur vorübergehendes Verweilen liegt vor, wenn sich der Aufenthalt über einen längeren Zeitraum erstreckt (vgl. VwGH 28.11.2007, 2007/15/0055). Um einen gewöhnlichen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, ist keine ununterbrochene Anwesenheit erforderlich. Abwesenheiten, die nach den Umständen des Falles nur als vorübergehend gewollt anzusehen sind, unterbrechen nicht den Zustand des Verweilens und daher auch nicht den gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. VwGH 15.11.2005, 2002/14/0103). Der VwGH hat eine Aufenthaltsdauer von fünfeinhalb Monaten gerade noch als einen vorübergehenden Aufenthalt angesehen (vgl. VwGH 24.6.2010, 2009/16/0133). Die unbestritten betreffend ***12***, ***8*** und ***10*** zu Beginn nur auf eine vorübergehende Dauer, nämlich solange die Mutter zur Haushaltsführung nicht in der Lage ist, angelegte Betreuung der Kinder in einer anderen Wohnung durch den Vater, dauerte viereinhalb Monate. Lassen objektive Gesichtspunkte erkennen, dass ein Aufenthalt nicht nur vorübergehend währen wird, dann liegt schon ab dem Vorliegen dieser Umstände, also wenn der Aufenthalt von Anfang an auf längere Zeit angelegt war, ab Beginn des Aufenthaltes, ein ständiger Aufenthalt vor (vgl. VwGH 26.1.2012, 2012/16/0008). Dies war hier nicht der Fall. Die Entscheidung, welches Kind bei welchem Elternteil künftig wohnen solle, blieb einem Gerichtsbeschluss bzw. einer Einigung der Eltern vorbehalten Eine Aufgabe des Status des bloß vorübergehenden Aufenthalts beim Vater ist hinsichtlich ***12***, ***8*** und ***10*** im Beschwerdezeitraum (Oktober und November 2019) nach der Aktenlage nicht ersichtlich. Tatsächlich sind ***12***, ***8*** und ***10*** nach viereinhalbmonatiger Abwesenheit wieder in den Haushalt der Mutter zurückgekehrt. Hingegen war bereits zu Beginn des Beschwerdezeitraums abzusehen, dass ***6*** beim Vater bleibt. Es haben sich daher ***12***, ***8*** und ***10***, nicht aber ***6***, im Beschwerdezeitraum nur vorübergehend außerhalb des ursprünglich gemeinsamen Haushalts ihrer Eltern und danach Haushalts der Mutter in der ***4*** aufgehalten. Dieser vorübergehende Aufenthalt von ***12***, ***8*** und ***10*** hat gemäß § 2 Abs. 5 lit. a FLAG 1967 die Haushaltszugehörigkeit zur Mutter im Beschwerdezeitraum nicht beendet. Da die Haushaltszugehörigkeit von ***12***, ***8*** und ***10*** zur Mutter im Beschwerdezeitraum weiter bestanden hat, kommt es im Beschwerdezeitraum zu keiner Beendigung der Auszahlung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag gemäß § 10 Abs. 2 FLAG 1967 . Hingegen endete die Haushaltszugehörigkeit zur Mutter von ***6*** vor dem 1.10.2019. Keine Rückforderung für ***8***, ***10*** und ***12*** Da die Bf im Beschwerdezeitraum Anspruch auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für drei (***8***, ***10*** und ***12***) der vier Kinder hat, sind die bereits ausgezahlten Beträge für diese Kinder diesen Zeitraum nicht gemäß § 26 Abs. 1 FLAG 1967 und gemäß § 33 Abs. 3 EStG 1988 zurückzufordern. Hingegen besteht die Rückforderung betreffend ***6*** zurecht. Für ***6*** wurde im Beschwerdezeitraum monatlich € 141,50 an Familienbeihilfe und € 58,40 an Kinderabsetzbetrag geleistet. Der Zuschlag für vier Kinder betrug € 26,50, jener für drei Kinder € 17,40, die Differenz beträgt somit € 9,10. Insgesamt entfällt auf ***6*** ein Betrag von € 150,60 an Familienbeihilfe und € 58,40 an Kinderabsetzbetrag, das sind € 209,00 für einen Monat und € 418,00 für zwei Monate. Unbilligkeit nicht im Rückforderungsverfahren zu prüfen Zum Vorbringen der Bf, eine Rückforderung wäre unbillig, ist zu festzustellen: Billigkeitsüberlegungen sind im Rückforderungsverfahren nach § 26 Abs 1 bis 3 FLAG 1967 vom Finanzamt oder vom BFG nicht anzustellen (vgl. BFG 24.4.2017, RV/7105636/2015 und BFG 20.6.2016, RV/7100264/2016, unter Hinweis auf VwGH 20.2.2008, 2006/15/0076). Die objektive Erstattungspflicht hat zur Folge, dass der Behörde, sobald die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Familienbeihilfe nicht mehr gegeben sind, hinsichtlich der Rückforderung von bereits bezogener FB kein Ermessensspielraum bleibt (vgl. BFG 13.6.2018, RV/7104954/2017). Eine Nachsicht gemäß § 236 BAO (Abschreibung von Abgabenschuldigkeiten) ist ein von der Rückforderung getrenntes Verfahren. Die Gewährung einer Nachsicht liegt im Ermessen der Finanzämter und kann bei Versagung der beantragten Nachsicht in einem Rechtsmittelverfahren angefochten werden. Die Nachsicht setzt keine Weisung der Oberbehörde nach § 26 Abs. 4 FLAG 1967 voraus (vgl. Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 26 Rz 78). Wenn die Bf die Voraussetzungen für eine Nachsicht - persönliche oder sachliche Unbilligkeit - betreffend der verbleibenden Rückforderung für gegeben sieht, steht es ihr frei, einen diesbezüglichen Antrag beim Finanzamt einzubringen. Dieser ist in einem gesonderten Verfahren zu prüfen. Teilweise Aufhebung des angefochtenen Bescheids Der angefochtene Bescheid erweist sich daher hinsichtlich ***8***, ***10*** und ***12*** als mit Rechtswidrigkeit behaftet (Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG), er ist gemäß § 279 BAO insoweit aufzuheben. Hingegen erweist sich eine Rückforderung eines Betrags von € 301,20 an Familienbeihilfe und von € 116,90 an Kinderabsetzbetrag, zusammen € 418,00, hinsichtlich ***6*** als rechtmäßig. Insofern ist weiterhin eine Vorschreibung vorzunehmen. Keine Zulassung einer Revision Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da der hier zu lösenden Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Bundesfinanzgericht folgt der dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Tatfrage, ob der Aufenthalt der Kinder außerhalb des Haushalts der Mutter von Anfang an nur als vorübergehend geplant war, ist einer Revision grundsätzlich nicht zugänglich. Wien, am 5. Juni 2020