BFG RM/7100002/2019

Die Verpflichtung des BFG zur Entscheidung in der Sache setzte voraus, dass die Bf. auch zur Erhebung der Beschwerde berechtigt war, d.h. dass sie legitimiert war die Beschwerde zu erheben. Die Berechtigung zur Beschwerde war nicht allein schon dadurch gegeben, als mangels Bescheid von einer faktischen Amtshandlung auszugehen war und die Bf. behauptete dadurch in subjektiven Rechten verletzt worden zu sein. Für die Berechtigung zur Beschwerdeerhebung musste auch die Möglichkeit bestehen, dass die Behauptung der Bf., d.h. die Verletzung in ihren Rechten, den Tatsachen entsprechen und gegeben sein konnte. Durch das BFG war daher vor der Entscheidung in der Sache zu prüfen, ob die Möglichkeit der Verletzung subjektiver Rechte der Bf. überhaupt gegeben war. Eine solche Möglichkeit wird dann nicht vorliegen, wenn die Bf. durch eine AuvBZ - unabhängig von der Frage einer etwaigen Rechtswidrigkeit eines solchen Vorgehens - in subjektiven Rechten gar nicht verletzt werden konnte. Wie den Unterlagen der belangten Behörde zu entnehmen war, konnte im Zuge der Kontrollmaßnahmen nicht festgestellt werden, wer Bestandnehmer / Mieter des gegenständlichen Lokals war. Als Eigentümer des Lokals war im Grundbuch Herr Eigentümer eingetragen. Die Bf. behauptete in der Beschwerde lediglich, dass sie Eigentümerin der Geräte gewesen sei und lag der Beschwerde dazu die Kopie einer nicht unterzeichneten, an eine QuInt adressierte, Rechnung bei. Die Bf. war daher mit dem Beschluss des BFG vom 18.12.2019 u.a. auch aufgefordert worden den Mietvertrag der Bf. zum Lokal vorzulegen bzw. den Nachweis zu erbringen, dass das Lokal zum Zeitpunkt der Kontrolle in der Verfügungsmacht der Bf. stand. Die Bf. beantwortete den Beschluss des BFG nicht. Die Bf. war ihrer Mitwirkungspflicht im gegenständlichen Verfahren zum Nachweis bzw. zur Glaubhaftmachung des von ihr behaupteten Sachverhalts somit nicht nachgekommen. Wie in der Folge ausgeführt werden wird, wurde der Sachverhalt aufgrund der dem BFG zur Bf. bekannten und vorliegenden Unterlagen und Dokumente beurteilt. Zum Teil waren diese Unterlagen durch die Bf. selbst in früheren vor dem BFG geführten Verfahren beigebracht worden. Aus dem Umstand, dass sich die Bf. in der Beschwerde als Eigentümerin der Geräte ausgab, war nicht zu schließen, dass die Bf. auch Mieterin des Lokals war in dem die Geräte aufgestellt waren. Zur beigebrachten Rechnung, die nach Angabe der Bf. als Nachweis des Eigentums der Bf. an den Geräten dienen sollte, wurde festgestellt, dass die Rechnung nicht auf die Bf. lautete (sondern auf QuInt) und die darin angegebene UIDNr. SK210639521 als nicht bestehend verifiziert wurde. Die Eigentümerschaft der Bf. an den Geräten war damit nicht als erwiesen zu beurteilen. Aber auch a us einer möglichen Eigentümerschaft an den Geräten war durch das BFG weder auf eine vorliegende Verfügungsmacht der Bf. über das Lokal zu schließen, noch wäre eine solche daraus abzuleiten gewesen. Dem BFG lag zum gegenständlichen Lokal ein Mietvertrag vor, der dem BFG auch bereits schon aus früheren Verfahren der Bf. vor dem BFG bekannt war. Dieser Vertrag war am 16.12.2016 (Vergebührung) zwischen dem Eigentümer und Vermieter des Lokals, Eigentümer, und einer „CB, Bratislava“ abgeschlossen worden. Dieser Umstand war der Bf. auch zur Kenntnis gebracht und dazu um Stellungnahme ersucht worden. Wie schon ausgeführt, beantwortete die Bf. den diesbezüglichen Beschluss des BFG vom 18.12.2019 nicht. Auf die in der Folge noch seitens des BFG zu diesem Mietvertrag getroffenen Feststellungen und Schlussfolgerungen wird verwiesen. Im Zuge der Kontrollhandlung wurde im Lokal das, durch die Bf. auch in der Beschwerde angeführte, Gutachten vorgefunden. In der Beschwerde behauptete die Bf., dass dieses Gutachten u.a. nachweise, dass kein Sachverhalt nach dem Glücksspielgesetz gegeben sei. Auch dieses Gutachten war dem BFG aus früheren Verfahren bekannt. Die Mappe, die zwei Gutachten enthielt, wurde durch die Finanzpolizei vor Ort vorgefunden- Sie trug die Aufschrift "!!!Achtung!!! Für überprüfende Organe oder Behörde Für den Fall einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz ersuchen wir um Einsicht- und Kenntnisnahme." Auf dem nächsten Blatt fand sich der Text "Compliance der Firma XZ k.s. über die Funktionsweise des Quizomaten als Geschicklichkeitsapparat in Übereinstimmung mit der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs.“ Es folgten zwei Absätze mit der Überschrift Quizomat bzw. E-Kiosk und der Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH sowie der Rechtssatz des VwGH vom 4.1.2017. GZ. Ra 2015/17/0145, betreffend Geschicklichkeitsspiele. Das dann folgende erste Gutachten war an die Firma „XZ k.s.“, Bratislava, adressiert. Ausstellungsdatum war der 24.3.2017. Es war bezeichnet als „Gutachten über Einsatz und Funktionsweise des Apparates Quizomat der Firma XZ k.s. Bratislava – Slovakia.“ Das Gutachten stammte vom allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Ing.T. Es bestand aus insgesamt 11 Seiten und trug in der Fußzeile jeweils den Text „Gutachten Quizomat Unterhaltungsapparat 2017, 24.3.2017, File: GA Quizomat XZ k.s. 2017 docx, Seitenangabe“. Im Text fand sich u.a. Folgendes: "1. Auftragserteilung - Sie erteilten mir am 15.2.2017 den Auftrag, Befund und Gutachten hinsichtlich des Quizspiel-Apparates Quizomat und seinen Applikationen zu erstellen. ... 2. Befundaufnahme - Die gutachterliche Befundaufnahme des gegenständlichen Gerätes wurde am 23.2.2017 am Standort der XZ k.s. durchgeführt. ... 2.1. Quizomat - Beim Quizspielapparat "Quizomat" der XZ k.s. mit den virtuellen Anwendungen ... ". Das zweite in der Mappe befindliche Gutachten, erstellt vom gleichen Sachverständigen, war an eine Firma „remB“ Bratislava, gerichtet und trug das Datum 5.10.2015. Es war als „Typengutachten über die Funktionsweise des mehrstufigen Dienstleistungsapparates E-Kiosk …“ bezeichnet und bestand aus 18 Seiten. Im weiteren Text war Folgendes enthalten: „2. Auftrag – Sie erteilten mir am 5.3.2014 den Auftrag, Befund und Gutachten hinsichtlich der Applikationen E-Kiosk zu erstellen. Für die Erweiterungen und Updates wurde ich am 4.9.2015 beauftragt. …..“ Zudem war enthalten, dass die Begutachtung am Firmenstandort der remB stattgefunden hatte. Mit diesen beiden vor Ort vorgefundenen Gutachten betreffend Quizomaten und E-Kioske konnte die Behauptung der Bf. über einen stattgefundenen Eingriff am 21.2.2019 in ihre subjektiven Rechte weder nachgewiesen noch untermauert werden. Dies aus folgenden Gründen. Wie weiter unten noch ausgeführt werden wird, wurde das Gutachten nicht nur zu einem Zeitpunkt beauftragt (am 15.2.2017) und erstellt (am 24.3.2017), zu dem sich weder eine PGro noch die Bf. im Rechtsbestand befanden, sondern war es auch für ein anderes Unternehmen, nämlich für eine XZ k.s. erstellt worden. Die Befundung vom 23.2.2017 hatte laut Angabe im Text des Gutachtens am Sitz dieser angeführten XZ k.s. stattgefunden. Eine Befundung zu diesem Datum, dem 23.2.2017, hätte nicht am Sitz der Bf. stattfinden können, da sich die Bf. im Jahr 2017 nicht im Rechtsbestand befand und somit kein Sitz der Bf. gegeben war. Zudem stellte sich auch die Frage, inwieweit ein solches im Jahr 2017 erstellte Gutachten fundierte Aussagen über Eigenschaften der am Kontrolltag im Jahr 2019 vorgefundenen Geräte hätte treffen können. Der dem BFG vorliegende Mietvertrag über das Lokal vom 16.12.2016 lautete auf eine Firma CB, Bratislava, und war zwischen dieser und dem Eigentümer (Eigentümer) der Räumlichkeiten geschlossen. Der Beginn des Mietverhältnisses war darin mit 1.6.2016 angeführt und sollte dieses nach einer Dauer von 2 Jahren ohne weitere Aufkündigung am 30.5.2018 enden. Die Grundmiete war mit 890,12 Euro gesamt angegeben. Eine Untervermietung, Verpachtung und sonstige Weitergabe an natürliche oder juristische Personen, ganz oder teilweise, entgeltlich oder unentgeltlich durch Übertragung eines Unternehmens, Eintreten etc. unter Einbringung der Mietrechte auch bloß durch Ausübung war lt. Punkt 14 des Vertrages nicht gestattet. Eine Untervermietung hat der Mieter dem Vermieter anzuzeigen und bedarf der ausdrücklichen, schriftlichen Zustimmung. Über eine solche Zustimmung zur Untervermietung lagen dem BFG keine Unterlagen vor. Der Vermieter gab gegenüber dem BFG im Februar 2019 an keine Kenntnis über Änderungen der Hauptmieterin, der CB, zu haben. Aus Sicht der Verwaltung und vor dem Hintergrund der Lage und des Standorts des Bestandobjekts war wesentlich, dass der Bestandzins pünktlich und vollständig bezahlt wurde. Da dies der Fall war, bestand für die Verwaltung kein Grund für Nachforschungen. Der Vermieter hielt jedoch fest, dass zur Bf. keine geschäftlichen Verbindungen bestanden. Aus den dem BFG vorliegenden Unterlagen ging hervor, dass ab Oktober 2018 die Miete für das gegenständliche Lokal von der Bf. als Auftraggeberin überwiesen wurde. Dem BFG lag auch ein durch die Bf. beigebrachter Untermietvertrag ("aufgrund der Firmenschließung der CB") vom 8.1.2018, abgeschlossen zwischen der CB und der Bf. (beide mit Adresse Adrese-alt), über die Räumlichkeiten in 1220 Wien vor. Der Vertrag trug die Unterschriften "SB" für die Vermieterin und die Unterschrift "Mag. - Bevollmächtigter" als Mieter. Sowohl dieser Untermietvertrag als auch der Hauptmietvertrag waren bereits Thema in früheren Beschwerdeverfahren der Bf. vor dem BFG gewesen. In einer dazu durchgeführten mündlichen Verhandlung am 2.10.2018 wurde der Hauptmietvertrag der Bf. vorgehalten und in Kopie zur Kenntnis gebracht. Die Bf. konnte keine schriftliche Vereinbarung über den Eintritt in den Hauptmietvertrag vorlegen und vermeinte, dass sie de facto Hauptmieterin geworden wäre nachdem die CB gelöscht worden sei. Der Gesellschafter-Geschäftsführer der Bf. gab später, zu den Umständen der Anmietung befragt, gegenüber dem BFG schriftlich an, dass der Untermietvertrag am 8.1.2018 bereits auf den Namen der Bf. abgeschlossen wurde, weil zu diesem Zeitpunkt schon feststand, dass die Bf. diesen Namen bekommen sollte. Es wäre ihm damals kein Hauptmietvertrag bekannt gewesen und auch nicht, dass die Hauptmieterin, also die CB später aufgelöst wurde. Die Geschäftsführerin der CB war ihm nicht bekannt. Der Vertrag wurde damals durch seinen Bevollmächtigten Mag. unterzeichnet, der über eine mündliche Vollmacht verfügte. Der Gesellschafter-Geschäftsführer der Bf. gab damals weiter an, dass die Mietzahlung von ihm veranlasst wurde und wurde dazu ein Beleg über eine Überweisung vom 1.10.2018 beigebracht. Folgendes konnte das BFG dem Firmenbuch "Business Register" des slowakischen Justizministeriums zu den involvierten Firmen und zur Bf. (unter der auch in der Beschwerde angeführten Eintragungsnummer) entnehmen. Teile dieser Angaben wurden auch durch die Bf. in den früheren Verfahren vor dem BFG vorgebracht und wurden diese grundsätzlich bestätigt: - Die CB bestand seit 21.10.2015 und war infolge Verschmelzung seit 30.8.2017 aufgelöst; sie wurde mit 17.2.2018 gelöscht. Als Geschäftsführerin war ab August 2016 eine Frau SB angeführt. Vorher hatte diese Funktionen Herr MC inne. - Zur Bf., d.h. unter dem Namen Bf., gab es zum 8.1.2018 keine Eintragung und war Herr Ges-GF auch nicht als Gesellschafter-Geschäftsführer eingetragen. - Laut historischer Firmenbucheintragung war eine Bf. vom 30.11.2017 bis 14.2.2018 unter dem Namen "PGro" registriert. Gesellschafter-Geschäftsführerin war in diesem Zeitraum Frau BB. Erst mit 14.2.2018 war Herr Ges-GF als Gesellschafter-Geschäftsführer ausgewiesen. Dem BFG lagen folgende weitere Unterlagen der Bf. vor: - eine Urkunde vom 24.1.2018, lautend "Vollständige Fassung der Gründungsurkunde der Gesellschaft mit beschränkter Haftung Bf."; als Alleingesellschafter-Geschäftsführer war Herr Ges-GF angeführt. Aufgrund dieser Urkunde wäre von der Neugründung einer Einmanngesellschaft auszugehen gewesen. - eine weitere Urkunde vom 24.1.2018, lautend "Vertrag über die Übertragung des Geschäftsanteiles"; Vertragspartner BB als Anteilseignerin und Übertragende von 100% Anteile der PGro und Ges-GF als Erwerber sowie - eine Urkunde vom 24.1.2018 "Beschluss des Alleingesellschafters der Gesellschaft PGro" über die Abberufung und Neubesetzung der Geschäftsführung sowie die Namensänderung. Sämtliche der angeführten Unterlagen mit Ausstellungsdatum 24.1.2018 waren mit Datum 24.1.2018 notariell beglaubigt. Die auf den vorgelegten Unterlagen vom 24.1.2018 basierenden Vorgänge über die Änderung des Namens sowie den Gesellschafter- und Geschäftsführerwechsel wurden am 15.2.2018 ins "Business Register" der Slowakei eingetragen. Festzuhalten war diesbezüglich, dass eine Gesellschaft nach Abschluss der Gründungsurkunde erst durch Eintragung ins genannte Handelsregister entsteht und erst dadurch ihre Rechtsfähigkeit erwirbt. Dies gilt auch für den Zeitpunkt der Eintragung von Änderungen. Daher war der Rechtsbestand der Bf. erst ab Eintragung, d.h. ab 15.2.2018 als gegeben zu beurteilen. Aus den vorliegenden Unterlagen, den Eintragungen im Business Register der Slowakei und auch aus den schriftlichen Angaben des Gesellschafter-Geschäftsführers der Bf. gegenüber dem BFG ging hervor, dass am 24.1.2018 keine Neugründung, sondern laut Vertrag die Übernahme einer sogenannten Vorratsgesellschaft durch Ges-GF erfolgt war. Diese übernommene Vorratsgesellschaft war schließlich unter dem aktuellen Namen der Bf. ins Firmenregister am 15.2.2018 eingetragen worden. Es war die Bf. zwar unter ihrem gegenständlichen Namen als Rechtsnachfolgerin der Vorratsgesellschaft anzusehen, doch konnte die Übernahme der sogenannten Vorratsgesellschaft nichts daran ändern, dass die Bf. als Bf. zum Zeitpunkt des behaupteten Abschlusses des Untermietvertrages am 8.1.2018, rechtlich nicht existent war und keine rechtsgültigen Handlungen setzen konnte. Die Verträge über die Übernahme der Anteile an der Vorratsgesellschaft, der PGro , die Namensänderung und die Einsetzung von Herrn Ges-GF als Geschäftsführer wurden erst am 24.1.2018 geschlossen und sämtliche diesbezügliche Eintragungen im Handelsregister der Slowakei erfolgten erst am 15.2.2018. Wie den vorliegenden Unterlagen und den Angaben des späteren Gesellschafter-Geschäftsführers Ges-GF gegenüber dem BFG zu entnehmen war, wäre der Untermietvertrag vom 8.1.2018 in seinem Auftrag, durch seinen Bevollmächtigten Mag. abgeschlossen worden. Dazu war festzustellen, dass Herr Ges-GF am 8.1.2018 kein Organ der Bf. war und somit über keine gesellschaftsrechtliche Befugnis verfügte um Verträge für die Bf. zu schließen, um einen Bevollmächtigten für die Bf. einzusetzen oder um in deren Namen rechtlich verbindliche Handlungen zu setzen. Die Verträge über die gesellschaftlichen Änderungen und seinen Einsatz als Geschäftsführer wurden erst am 24.1.2018 geschlossen und erfolgten die entsprechenden Änderungen im Handelsregister erst am 15.2.2018. Selbst wenn Herr Ges-GF im eigenen Namen einen Untermietvertrag abgeschlossen hätte, hätte dieser Umstand keine rechtliche Wirkung für die Bf. entfaltet. Am 8.1.2018 war die seit dem Dezember 2016 vertragliche Hauptmieterin des Lokals in 1220 Wien, die CB, aufgrund eines Verschmelzungsvertrages bereits seit 30.8.2017 aufgelöst. Selbst wenn die CB einen Untermietvertrag hätte abschließen können, hätte dieser zu diesem Zeitpunkt nur mit der PGro, geschlossen werden können. Wie schon ausgeführt, war zum 8.1.2018 Herr Ges-GF noch nicht der Geschäftsführer der Bf. Etwaig wirksame Verträge hätten nur durch die früheren Vertretungsorgane der Vorratsgesellschaft geschlossen werden können. Es war daher auch nicht möglich in den Hauptmietvertrag einzutreten. Auch die im Auftrag der Bf. erfolgten Überweisungen der Miete für das Bestandsobjekt an Eigentümer ab Oktober 2018 stellten keine Nachweise dafür dar, dass die Bf. am Kontrolltag, dem 21.2.2019, Mieterin oder Untermieterin des Lokals war. Wie der Vermieter schriftlich gegenüber dem BFG angab, bestand keine geschäftliche Verbindung mit der Bf.. Eine solche wäre auch nicht durch die getätigte Überweisung entstanden, da kein Vertrag diesem Vorgang zugrunde lag. Aufgrund des aus den Unterlagen und Angaben festgestellten Sachverhalts kam das BFG zum Schluss, dass die Bf. weder am 8.1.2018 zum Zeitpunkt des vermeintlichen Abschlusses eines Untermietvertrages oder danach, noch am Kontrolltag Untermieterin oder Mieterin des kontrollierten Lokals in 1220 Wien war. Der Bf. kam demnach nachweislich auch keine Verfügungsmacht über das gegenständliche Lokal zu. Aus diesem Grund wurde durch die am 21.2.2019 erfolgte Kontrolle und die dabei gesetzten Handlungen der Finanzpolizei nicht in subjektive Rechte der Bf. eingegriffen. Infolge des oben dargestellten Sachverhalts und der Würdigung der beigebrachten und dem BFG vorliegenden Unterlagen wurde festgestellt, dass die Bf. am 21.2.2019 durch die erfolgte Kontrolle der Finanzpolizei und die in der Maßnahmenbeschwerde angeführten Handlungen nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt worden war. Die Bf. war somit zur Erhebung der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde nicht aktiv legitimiert. Die Beschwerde vom 11.3.2019 war daher hinsichtlich des Vorwurfes der AuvBZ infolge Abklebens von Videokameras, des Aufbrechens der Eingangstüre und des gewaltsamen Aufbrechens der Kassenladen der e-Kioske (Cash-Center) als unzulässig zurückzuweisen. Der Teil des Verfahrens betreffend die Beschwerde gegen die erfolgte vorläufige Beschlagnahme war gemäß § 28 Abs. 1 2. Alt. VwGVG einzustellen Von einer Entscheidung in der Sache war abzusehen. Mündliche Verhandlung Die mündliche Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG entfallen. Die gegenständliche Entscheidung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung bereits aufgrund des sich aus der Aktenlage ergebenden Sachverhalts getroffen werden. Die Entscheidung über die Beschwerde war wie im Spruch angeführt zu treffen. Kostenentscheidung Die Kostenansprüche gründen sich auf § 35 Abs. 1 und 3 VwGVG in Verbindung mit § 1 Z 3 und 4 VwG-Aufwandsersatzverordnung idgF. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Gemäß Abs. 3 ist, wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer zurückgezogen wird, die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Gemäß Abs. 7 ist der Aufwandersatz auf Antrag der Partei zu leisten. Aufgrund des Antrages der belangten Behörde, der hier obsiegenden Partei, ergeben sich die zu ersetzenden Pauschalbeträge gemäß § 1 VwG-AufwErsV aus dessen Z 3 und Z 4: - Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei iHv Euro 57,40 und - Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde iHv Euro 368,80. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im gegenständlichen Fall wurden keine Rechtsfragen aufgeworfen denen iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist daher nicht zulässig. Wien, am 30. März 2020