BFG RM/7100009/2019

Der Polizeibeamte, PM, der auch in der mündlichen Verhandlung vor dem BFG am 26.2.2020 als Zeuge vernommen wurde, gab bei seiner damaligen Aussage als Beschuldigter gegenüber der LPD Wien am 3.10.2018 zu Protokoll, dass er den Bf. am Hinterkopf oder seitlich ergriffen und zu sich herangezogen hatte um seine Aufmerksamkeit wieder zu bekommen. Dies aus dem Grund, da der Bf. auf die Fragen der Amtsorgane nicht antwortete bzw. wirre Angaben machte, schlecht Deutsch sprach und abwesend wirkte. Er verwies zudem auf seine der LPD Wien vorgelegene Stellungnahme vom 18.9.2018. Die darin enthaltenen Angaben entsprachen der o.a. Aussage. Das Verfahren gegen den Polizeibeamten als Beschuldigter wurde seitens der Staatsanwaltschaft Wien am 8.11.2018 gem. § 190 Z 2 StPO eingestellt, da kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung gegeben war und wurde der Bf. darüber informiert. Anträge des Bf. auf eine Fortführung des Verfahrens lagen nicht vor. Der Polizeibeamte schilderte in der mündlichen Verhandlung vom 26.2.2020 u.a. das Lokal, die Räumlichkeit und zum Verlauf der Amtshandlung, dass diese vorsichtig erfolgt sei, da man auch mit dem Aktivieren von Gaskartuschen rechnen musste. Zum Kontakt mit dem Bf. gab er an, dass dieser Kontakt infolge einer Frage nach einem Schlüssel zu einer versperrten Tür im kontrollierten Lokal zustande gekommen war. Der Zeuge hatte den Eindruck, dass der Bf. die Frage nicht verstanden hatte, möglicherweise schlecht Deutsch verstand und um seine Aufmerksamkeit wieder zu bekommen, fasste der Zeuge den Bf. an der Schulter. Der Bf. wurde von ihm nicht geschlagen oder bedroht. Zum Inhalt des gezeigten Videos gab der Zeuge an, dass er die Person sei, die nach dem Bf. fasste. Er betonte nochmals, dass er dem Bf. "Zit: ... keine Watsche" gegeben hatte. Der Zeuge nahm auch Bezug auf seine Stellungnahme vom 18.9.2018 gegenüber der LPD Wien und hatte keine Ergänzungen dazu. Der bei der Verhandlung anwesende Vertreter des Bf. hatte keine Fragen an den Zeugen. - Angaben der Organe der Finanzpolizei Da die Sicherungsmaßnahmen im Lokal durch die Organe der WEGA erfolgten und die Organe der Finanzpolizei erst danach das Lokal betraten, waren diese zum Zeitpunkt des in Rede stehenden Vorfalls mit dem Bf. nicht im Lokal anwesend. Wie aus der Stellungnahme der Finanzpolizei vom 24.4.2019 und in der Verhandlung am 26.2.2020 aus den Angaben des Einsatzleiters, FM, hervorging, trafen die Organe der Finanzpolizei und der Bf. vor dem Lokal aufeinander. Der Bf. machte gegenüber den Beamten keine Angaben über eine etwaige Verletzung, Misshandlung, einen tätlichen Angriff. Der Bf. wirkte für ihn aufgeregt, aber nicht verärgert. Eine Kommunikation mit ihm war möglich und gab der befragte Bf. an, dass er das Klopfen der Beamten nicht gehört und die Tür nicht geöffnet hätte, weil er mit Staubsaugen im Lokal beschäftigt gewesen sei. Beim Rauchen einer Zigarette meinte der Bf. noch so etwas wie "warum sind so viele Leute da". Der Vertreter des Bf. hatte bei der Verhandlung keine Fragen an den Leiter des Einsatzes. - Fotodokumentation vom Kontrolltag In der Verhandlung wurden auch drei im Akt vorhandene und den Parteien bekannte Fotos besprochen, die den Bf. vor dem Lokal mit Beamten der WEGA und der Finanzpolizei (dem Leiter der Kontrollmaßnahme FM) zeigten. Der Bf. machte für den Vertreter der Behörde auf diesen Fotos einen ruhigen, gelassenen Eindruck. Der Vertreter des Bf. meinte, dass der Bf. nach dem Gesichtsausdruck eingeschüchtert und verängstigt wirkte. - Zur beigebrachten Videoaufnahme zum Vorfall: Im fortgesetzten Verfahren wurde das angeführte Video dem BFG mit Schriftsatz vom 22.1.2020, einlangend 4.2.2020, zur Einsichtnahme auf einer DVD übermittelt. Durch die Richterin wurde die DVD eingesehen und über den Inhalt des Videos am 6.2.2020 ein Aktenvermerk erstellt. Dieser Aktenvermerk wurde den Parteien in der mündlichen Verhandlung übergeben. Folgender Inhalt des Videos war im Aktenvermerk festgehalten: "Dauer Video 9 sec lt. Anzeige im Video - Datum 2018-07-11 - Zeitangabe: 12:01:41 bis 12:01:51 Beginn: zu sehen Raum mit Spielapparaten, 3 WEGA-Beamte, links, Mitte, rechts an der Tür, Bf. im Vordergrund rechts unterer Bildrand Beamter geht auf Bf. zu, Griff nach 1 sec mit 1 Hand zum Nacken des Bf. und vermutlich Heranziehen, etwas Hinunterdrücken In der 2. Sec ist Bf. nicht mehr zu sehen / außerhalb Bildrand, 2.Hand des Beamten wird sichtbar weggestreckt vom Körper u damit vom Bf. WEGA-Beamter bewegt sich leicht 3 - 4 sec Dann ruhige Haltung des Beamten, reden Loslassen des Bf. in 7./ 8. Sekunde 9 sec - ENDE " Nach dem Abspielen des Videos in der Verhandlung gegenüber den Parteien merkte der Vertreter des Bf. an, "dass der Griff nach einer Sekunde als Schlag zu beurteilen ist und damit auch die Darstellung des Bf. gegenüber der LPD bestätigt wird." Zu den durch die LPD protokollierten Angaben des Bf. vom 1.10.2018 befragt, machte der anwesende Vertreter keine Angaben. Zur Frage warum das Video nicht schon bereits in den früheren Verfahren bei der LPD, beim Verwaltungsgericht Wien, bei der Staatsanwaltschaft, als Nachweis zum Vorfall vorgelegt worden sei, verwies der anwesende Vertreter auf den ausgewiesenen Vertreter und das herrschende Unmittelbarkeitsprinzip vor den Verwaltungsgerichten. Nach der Einvernahme und Entlassung des Zeugen ergänzte der Vertreter zur Videoaufnahme, dass daraus ersichtlich sei, dass ein tätlicher Angriff des Polizeiorgans vorgelegen sei und nicht nur ein "Griff" wie im Aktenvermerk angeführt bzw. vom Zeugen ausgesagt wurde. Auf die Frage der Richterin, wie der Vertreter einen tätlichen Angriff definiere, verwies dieser auf den Inhalt des Videos und hielt fest, dass der Maßnahmenbeschwerde stattzugeben sei. Zum Fortgang des Videos durch die Richterin befragt, da in diesem ab der zweiten Sekunde der Bf. nicht mehr zu sehen war, gab der Vertreter an, dass schon bei der ersten Aktion ein Schlag im juristischen Sinn vorliege und schon aus diesem Grund von einem tätlichen Angriff auszugehen sei. Auf die Frage des Behördenvertreters sowie der Richterin, ob er das in der Beschwerde vorgeworfene Würgen des Bf. auf dem Video gesehen hat, antwortete der Vertreter mit "Nein". Er verwies aber auf seine frühere Antwort. Rechtliche Würdigung Der Vorwurf in der Maßnahmenbeschwerde bestand darin, dass gegenüber dem Bf. ein tätlicher Angriff durch ein Polizeiorgan erfolgt wäre. Der Bf. wäre nach dem in der Beschwerde formulierten Vorwurf durch einen Schlag gegen den Kopf/Hals und durch folgendes, Sekunden dauerndes, Würgen im Halsbereich in seinen Rechten verletzt worden. Demzufolge wurden dem Polizeiorgan zwei gegen den Bf. gerichtete Handlungen vorgeworfen: nämlich ein Schlag gegen den Kopf/Hals und ein folgendes, Sekunden dauerndes Würgen im Halsbereich. Hinsichtlich des vorgeworfenen Würgens des Bf. wurde durch das Gericht festgestellt, dass dieser Vorwurf in den eigenen, vor der LPD am 1.10.2018 zu Protokoll gegebenen, Aussagen des Bf. schlicht nicht enthalten war. Diese Zeugenaussage war zeitnah zur Kontrollhandlung erfolgt. Es war daher davon auszugehen, dass der Bf. sich noch gut an den Vorfall erinnern konnte und schlug sich das auch in der Darstellung von Details nieder. Der Bf. sagte unter Wahrheitspflicht, freiwillig, in Anwesenheit seines rechtlichen Vertreters aus. Es lag für das Gericht kein Grund vor, die Angaben des Bf. in Zweifel zu ziehen, aber auch kein Grund nicht enthaltene Angaben beizufügen. Der Videoaufnahme über den Vorfall vom 11.7.2018 war zum Vorwurf, dass der Bf. gewürgt worden wäre, ebenfalls nichts zu entnehmen. In der zweiten Sekunde der Aufnahme war der Bf. nicht mehr zu sehen. Er befand sich dann außerhalb des Bildrandes der Aufnahme. Es war jedoch zu sehen, dass sich der rechte Arm des Polizeiorgans nach der zweiten Sekunde vom Bf. wegbewegte und entfernt gehalten wurde. Demzufolge war es nicht möglich, dass der Bf. gewürgt wurde oder eine einem Würgen entsprechende Handlung ausgeführt wurde. Das Video wurde in der Verhandlung abgespielt. Der Vertreter des Bf. bestätigte in der Verhandlung, dass das Video kein Würgen des Bf. zeigte. In sämtlichen unter Wahrheitspflicht erfolgten Zeugenaussagen der vernommenen Beamten waren keine Angaben über Würgen oder ähnliches Vorgehen gegenüber dem Bf. enthalten. Das BFG kam daher zum Schluss, dass diesem Teil des Vorwurfs jegliche Grundlage fehlte und in der Beschwerde ein nicht den Tatsachen entsprechender Vorwurf erhoben worden war. Der Vorwurf des Würgens des Bf. war somit zu Unrecht erfolgt. Es war kein solches Handeln des Polizeiorgans vorgelegen und verblieb daher auch kein Raum für das Vorbringen der Rechtswidrigkeit in diesem Punkt. Zum weiteren Vorwurf eines erfolgten Schlages gegen den Kopf/Hals des Bf. war der in der Verhandlung zitierten (siehe Niederschrift vom 26.2.2020), protokollierten Aussage des Bf. vom 1.10.2018 u.a. folgendes zu entnehmen: "... Bei der letzten Frage wo der Schlüssel ist, wurde ich von einem Polizisten mit seiner Hand auf meine rechte Seite ergriffen und dieser hatte mich 2 - 3 Sekunden gedrückt. …. ich war nachher ganz rot auf der Halsseite …. Ich wurde gefragt, ob ich von einem Polizisten geschlagen wurde. Nein, ich wurde nicht geschlagen. Ich kann nicht angeben, welcher Polizist mich geschlagen hat, da alle maskiert waren. In der Beschwerde steht, dass ich geschlagen wurde. Ich meinte damit, dass ich plötzlich einen Schlag gegen meine rechte Halsseite in Verbindung mit dem Zugreifen bekommen habe. So war das gemeint. …." Der Bf. machte diese seine Aussage im Beisein eines Dolmetschers und seines rechtlichen Vertreters. Die protokollierte Aussage wurde gelesen und war auch ohne weiteren Einwand und ohne Korrekturen verblieben. Grundsätzlich waren auch diese Angaben des Bf. nicht in Zweifel zu ziehen. Jedoch sprach der Bf. in seiner Aussage von einem "Ergreifen". Er verneinte klar, dass er geschlagen wurde. Zu einem Schlag gegen den Kopf machte der Bf. keine Angaben. Es verblieb die Darstellung des Erschreckens des Bf. über das Zugreifen des Polizisten an seine Halsseite und ein diesem folgendes kurzes Drücken von 2 - 3 Sekunden. Der Bf. relativierte damit auch den in der Beschwerde enthaltenen Vorwurf des Schlagens. In der Videoaufnahme war nach einer Sekunde ein Zugehen des Beamten auf den Bf. und ein Greifen mit der linken Hand nach dem Nacken des Bf. zu sehen. Ein Heranziehen und Hinunterdrücken konnte nur vermutet werden, da sich das weitere Geschehen unter dem Rand der Aufnahme zutrug. Der in der Aufnahme noch zu sehende Beamte bewegte sich leicht und stand dann ruhig, wobei von einem Sprechen mit dem Bf. ausgegangen werden konnte. Der Beamte zog in der siebenten Sekunde der Aufnahme seinen linken Arm zurück, es wurde der Bf. losgelassen. Die beiden weiteren Beamten standen in der Zeit ruhig rechts und links im Bild zu sehen. Der Polizist, PM, der auch in der mündlichen Verhandlung vernommen wurde, sagte aus, dass er den Bf. mit der linken Hand am Hinterkopf, seitlich ergriffen und zu sich gezogen hatte. Dies entsprach auch seinen früheren Angaben vor der LPD Wien (am 3.10.2018) und ergab sich daraus kein Widerspruch zur Aussage des Bf. Das gegen den Polizisten wegen Verdachts der Körperverletzung und Verdachts auf strafbare Handlungen unter Ausnützung einer Amtsstellung bei der Staatsanwaltschaft geführte Verfahren, wurde am 8.11.2018 eingestellt, da für eine weitere Verfolgung kein tatsächlicher Grund vorlag. Darin war für das BFG ein weiters Indiz gegen das Vorliegen des behaupteten tätlichen Angriffs zu sehen. Die weiteren, unmittelbar oder mittelbar bei dem Vorgang sowie im Fortgang der Kontrollhandlung am 11.7.2018, anwesenden Amtsorgane schilderten in ihren zeitnah zur Kontrollmaßnahme erfolgten Zeugenaussagen den Bf. als ruhig, gelassen und weder aufgebracht noch eingeschüchtert. Es wurde keine Misshandlung oder Verletzung des Bf. durch Schlagen oder Würgen wahrgenommen und wurde dies gegenüber den Amtsorganen durch den Bf. auch nicht behauptet. Diese Angaben wurden nochmals durch den bei der mündlichen Verhandlung anwesenden Leiter des Einsatzes, FM, bestätigt. Er berichtete u.a. von einer ruhigen Kommunikation mit dem Bf. Der Vertreter des Bf. beurteilte in der mündlichen Verhandlung das Geschehen auf dem Video, d.h. das Zugreifen des Beamten als "juristischen Schlag" und als erfolgten tätlichen Angriff. Eine konkrete Angabe zum Ausdruck "juristischer Schlag" bzw. zur Frage wie er einen tätlichen Angriff definiere, machte der Vertreter nicht, sondern verwies auf das Video und gab an, dass der Bf. für ihn nach dem auf dem Foto ersichtlichen Gesichtsausdruck eingeschüchtert und verängstigt wirkte. Die vor dem Lokal am Kontrolltag angefertigten Fotos, die den Bf. mit den Beamten der WEGA bzw. der Finanzpolizei zeigten, ließen das Gericht auf keine unverhältnismäßige Situation schließen. Eine Verletzung des Bf. war nicht zu erkennen. Da ein Foto jedoch eine Momentaufnahme darstellt, war aus diesem allein nicht feststellbar, ob der Gesichtsausdruck tatsächlich eine Einschüchterung oder Verängstigung ausdrückte. Zum Geschehen vor dem Lokal, lagen jedoch ebenfalls die Aussagen der involvierten Personen, u.a. des Einsatzleiters FM, vor. Dieser bestätigte eine ruhiges und gelassenes Verhalten des Bf., keine Einschüchterung. Dessen Angaben sowie deren Wahrheitsgehalt waren für das Gericht nicht in Zweifel zu ziehen und war deren Realitätsgehalt, aufgrund seiner Anwesenheit vor Ort höher einzustufen, als die Beurteilung des Fotos durch den Vertreter. Für das BFG bestand kein Grund die persönlichen Angaben des Bf. gegenüber der LPD Wien am 1.10.2018 über seine eigene, als Opfer/Geschädigter, empfundene Wahrnehmung des Vorfalls hinsichtlich ihres Wahrheitsgehalts in Zweifel zu ziehen. Der Bf. gab darin an durch den Polizisten nicht geschlagen worden zu sein. Selbst wenn das auf dem Video ersichtliche, möglicherweise als rasch zu beurteilende, unvermittelte Zugreifen des Amtsorgans den Bf. erschreckte und der folgende Kontakt mit der Hand eine eventuelle Rötung an der Halsseite zur Folge hatte, war in diesem - nur wenige Sekunden dauernden Handeln - weder ein tätlicher Angriff noch eine Misshandlungsabsicht feststellbar. Wie der Polizist glaubhaft aussagte, erfolgte das Zugreifen mit der Absicht die Aufmerksamkeit des Bf. zu erwecken. Darin war jedoch kein Vorsatz für einen tätlichen Angriff gegenüber dem Bf. zu erblicken. Auch wenn ein Zugreifen mit Handschuhen (Schutzausrüstung) möglicherweise beim Bf. ein Erschrecken und das Empfinden eines Schlages auslöste, war damit kein Vorliegen eines Schlages im Sinne eines körperlichen oder tätlichen Angriffs zu begründen. Durch das Zugreifen wurde der Bf. weder misshandelt noch trat ein körperlicher Schaden auf. Auch war aus dem weiteren Verhalten des Bf. nicht auf eine für ihn bedrohliche Situation zu schließen. Daraus folgend verblieb kein Raum für den in der Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Vorwurf des Schlagens des Bf. und folglich eines "tätlichen Angriffs" durch ein Amtsorgan gegen den Bf. Nicht nur, dass es sich bei einem tätlichen Angriff um eine wider den Körper der Person gerichtete Aktivität handeln muss, die eine körperliche Einwirkung mit dem Ziel des Misshandelns oder des Zufügens eines sonstigen körperlichen Leids beinhaltet, ist ein diesbezüglicher Vorsatz erforderlich. Aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der erhobenen Beweise kam das BFG zum Schluss, dass der in der Beschwerde erhobene Vorwurf, dass am Tag der Kontrolle, am 11.7.2018, ein "tätlicher Angriff eines Polizeiorgans auf den Bf." vorlag, zu Unrecht erhoben wurde. Der im Verfahren behauptete tätliche Angriff gegen den Bf. bei der gegenständlichen Kontrolle nach dem GlücksspielG war weder in Form des Würgens noch in einem Schlag gegen den Kopf/Halsbereich vorgelegen. Es lag somit keine rechtswidrige Handlung der an der Kontrollmaßnahme beteiligten Amtsorgane, des Beamten der WEGA, vor. Die Beschwerde war daher wie im Spruch angeführt als unbegründet abzuweisen. Auf die erfolgte Verkündung der Entscheidung mit den wesentlichen Entscheidungsgründen bei der mündlichen Verhandlung am 26.2.2020 wird hingewiesen. Kostenentscheidung Die Kostenansprüche gründen sich auf § 35 Abs. 1 und 3 VwGVG iVm mit § 1 Z 3, 4 und 5 VwG-Aufwandsersatzverordnung in der geltenden Fassung. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Gemäß Abs. 3 ist, wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Gemäß Abs. 7 ist der Aufwandersatz auf Antrag der Partei zu leisten. Gemäß § 1 VwG-AufwErsV wird die Höhe der jeweilig zu ersetzenden Pauschbeträge in den Ziffern 1 - 7 festgesetzt. Demnach ergibt sich als Aufwandersatz, welcher der belangten Behörde als obsiegende Partei zu leisten ist, aus Z 3 - Ersatz des Vorlageaufwands iHv Euro 57,40, Z 4 - Ersatz des Schriftsatzaufwands iHv Euro 368,80 und Z 5 - Ersatz des Verhandlungsaufwandes iHv Euro 461,00. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im gegenständlichen Fall wurde keine Rechtsfrage aufgeworfen, der iSd Art 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Eine ordentliche Revision an den VwGH ist daher nicht zulässig.     Wien, am 10. März 2020