BFG RV/7102437/2010

Abs. 1: Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Vertrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. Abs. 2: Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung. Betreffend die Rechnungslegung bestimmt § 189 Abs. 1 HBG (Drittes Buch, Rechnungslegung, Erster Abschnitt Für Vollkaufleute geltende Vorschriften): Der Kaufmann hat Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen. In der Entscheidung vom 14.04.1988, 6Ob7/88, erwog der OGH: Ein Kleingewerbe im Sinne des § 4 Abs. 1 HGB ist demnach ein solches Unternehmen, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, sodaß die Abgrenzung zwischen Voll- und Minderkaufleuten gleichermaßen wie die Beurteilung der Sollkaufmannseigenschaft im Sinne des § 2 HGB nach qualitativen ("Art") und quantitativen Merkmalen ("Umfang") vorzunehmen ist (Straube aaO § 2 Rz 5 und § 4 Rz 5 und 7). Ob ein Unternehmen als vollkaufmännisches Handelsgewerbe zu beurteilen ist, hängt somit nicht bloß vom Umfang des Betriebes - gemessen an Umsatz, Beschäftigtenanzahl und Art der Ausstattung - ab, sondern insbesondere auch davon, ob das Unternehmen nach Art seines Betriebes kaufmännische Einrichtungen tatsächlich erfordert (SZ 45/85; SZ 43/87 ua; Hämmerle-Wünsch, Handelsrecht3 I 127; Straube aaO § 4 Rz 7). Fehlt eines dieser Merkmale, ist das Unternehmen Minderhandelsgewerbe: Der Inhaber kann sich die Vollkaufmannseigenschaft auch nicht durch Ausstattung des Unternehmens mit diesen Einrichtungen verschaffen, wenn es solcher nach Art und Umfang nicht bedarf (vgl. SZ 43/87). Maßgeblich für diese Beurteilung ist der Zeitpunkt der Prüfung der Registrierfähigkeit. Nur wenn der Betrieb von Anfang an auf ein Vollhandelsgewerbe angelegt ist und die Entfaltung zum Großbetrieb unmittelbar bevorsteht, ist bei Beurteilung der Registrierfähigkeit auch diese konkrete Entwicklungsprognose mit einzubeziehen (SZ 45/85; Straube aaO § 4 Rz 7 mwN). ... Aber auch die übrigen von den Rechtsmittelwerbern ins Treffen geführten Merkmale des Unternehmens: Der zu erwartende Umsatz (derzeit jährlich S 2,5 Mill.), die beschäftigten Arbeitskräfte und die Kreditaufnahme, die nicht die laufende Geschäftstätigkeit betrifft, indizieren keineswegs zwingend das Erfordernis eines vollkaufmännischen Geschäftsbetriebes. In der Entscheidung vom 31.08.1995, 6Ob18/95, erwog der OGH, dass die Beurteilung, ob ein kaufmännischer Geschäftsbetrieb erforderlich ist oder nicht, nach quantitativen und qualitativen Kriterien vorzunehmen ist. In jedem Einzelfall sind die tatsächlichen Umstände aufgrund einer Gesamtbetrachtung des konkreten Unternehmens maßgeblich. Den Vorinstanzen ist zwar zuzustimmen, daß der Buchführungsgrenze des § 125 BAO maßgebliche Bedeutung zukommt, die Entscheidung darf aber nicht ausschließlich von dieser Grenze abhängig gemacht werden. Neben der Umsatzgröße sind auch der Wert der Geschäftsvorgänge, der Gewinn, das Investitionsvolumen, die Trennung von Anlage- und Umlaufvermögen, Art und Wert des Anlagevermögens, Inanspruchnahme von Krediten, Kontokorrentverkehr, Rechnungsverkehr, Zahl der Betriebsstätten, Zahl und Art der Beschäftigten, Betriebseinrichtung und ähnliche wirtschaftliche und kaufmännische Kriterien maßgeblich. In der Entscheidung vom 12.02.2003, 9ObA9/03v, erwog der OGH: Das Berufungsgericht ging im Sinne der in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien von einem vollkaufmännischen Unternehmen aus, dies unter anderem aufgrund der beabsichtigten und teils in die Tat umgesetzten Geschäftsziele, insbesondere auch der zum Teil im Aufbau befindlichen, zum Teil bereits aufgebauten Vertriebsstruktur mit einer nicht unerheblichen Zahl von Mitarbeitern. In der Entscheidung vom 14.06.1989, 1Ob610/89, verwies der OGH u.a. auf die größere Zahl von Beschäftigten. Berwanger führt unter dem Stichwort 'kaufmännischer Geschäftsbetrieb' im Wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/kaufmaennischer-geschaeftsbetrieb aus: Kaufmännisch eingerichteter Gewerbebetrieb. Voraussetzung ist vollkaufmännische Betriebsführung; hierzu gehört u.a. eine nach gewissen Grundsätzen eingerichtete Buchführung, geordnete Aufbewahrung der Geschäftskorrespondenz, regelmäßig wiederkehrende Inventur und Bilanz, Beschäftigung genügenden Personals. Der Umsatz ist nicht entscheidend, Kleinbetriebe scheiden aber auf jeden Fall aus. Der Betreiber ist Istkaufmann (§ 1 HGB). In der Bundesrepublik Deutschland wird ein Jahresumsatz, der einen Anhaltspunkt dafür abgibt, wann kaufmännische Einrichtungen erforderlich sind, mit € 250.000,00 beziffert: ihk-berlin.de/Service-und- beratung/recht-und-steuern/Firma-und-Rechtsformen/ Handelsregister/Der-kaufmaennische-Geschaeftsbetrieb/2253574: Einzelhandel 250.000 € OLG Dresden Urteil vom 26. April 2001, Az 7 U 301/01 NJW-RR 2002,33,33 lexikon.fastbill.com/kleingewerbe/ firma.de/firmengruendung/was-ist-ein-kleingewerbe/ Auch Unternehmen mit großem Umsatz können minderkaufmännisch betrieben werden (Süßwaren-Großhandel, ca. 180.000 DM Jahresumsatz, OLG Karlsruhe BB 1963, 324). Einer eingetragenen Erwerbsgesellschaft, und zwar einer offenen Erwerbsgesellschaft - OEG (Partnerschaft) in Verbindung mit § 124 Abs 1 HGB bzw einer Kommanditerwerbsgesellschaft - KEG (Kommandit-Partnerschaft) in Verbindung mit § 161 Abs 2 HGB, kommt zwar Rechtsfähigkeit (Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein), jedoch keine Rechtspersönlichkeit zu. Die bürgerlich-rechtliche Rechtsfähigkeit (Rechtssubjektivität), die gemäß § 3 Abs 1 zweiter Satz EGG erst mit der Eintragung in das Firmenbuch entsteht (konstitutive Wirkung der Eintragung), ist infolge des § 79 BAO auch für das Abgabenrecht maßgebend. Aus Abs 1 folgt, dass auf eingetragene Erwerbsgesellschaften grundsätzlich jene Vorschriften der BAO anzuwenden sind, die für Personenvereinigungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit maßgeblich sind (zB §§ 12, 19, 81, 101, 188 und 191 BAO). Da jedoch eingetragene Erwerbsgesellschaften abweichend von den offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften handelsrechtlich nicht zur Buchführung verpflichtet sind (siehe Punkt 2.3 Abs 1), können sie nur aufgrund des § 125 BAO buchführungspflichtig werden. Eine Buchführungspflicht gemäß § 124 BAO kann sich somit nicht ergeben. Buchführungspflicht nach § 125 BAO ist nach allgemeinen steuerlichen Regeln gegeben, wenn bei land- und forstwirtschaftlichen Betrieben sowie bei Gewerbebetrieben entweder die Umsatz- oder die Gewinn- oder die Einheitswertgrenze überschritten wird. Für die Gewinngrenze ist der unter Berücksichtigung von Sonderbetriebseinnahmen und Sonderbetriebsausgaben ermittelte gemeinschaftliche Gewinn maßgeblich. Nach dem Bericht des Finanz- und Budgetausschusses zu § 125 BAO (465 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates IX. GP) sind selbständig Tätige im Sinn des Einkommensteuerrechts von der Buchführungspflicht ausgenommen. Wie dazu im Erlass des BMF vom 29. Dezember 1961, AÖF 1962/48, unter Abschnitt 12 lit b ausgeführt ist, gilt dies auch dann, wenn die Tätigkeit in bürgerlich-rechtlichen Gesellschaftszusammenschlüssen ausgeübt wird. Diese Auffassung wird auch für den Fall beibehalten, dass die selbständige Tätigkeit in der - im Zeitpunkt des Inkrafttretens der BAO noch nicht existent gewesenen - Rechtsform einer eingetragenen Erwerbsgesellschaft ausgeübt wird. Beträgt daher bei einer Mitunternehmerschaft, die Einkünfte aus selbständiger Arbeit gemäß § 22 EStG 1988 erzielt, der Einheitswert des Betriebsvermögens im Sinn des § 59 BewG mehr als 900000 S (siehe § 125 Abs 1 lit c BAO), so tritt deshalb keine Buchführungspflicht ein. Gemäß der zitierten Bestimmung des § 1 EEG konnte eine Offene Erwerbsgesellschaft für eine Gesellschaft, die auf einen gemeinschaftlichen Erwerb unter gemeinsamer Firma gerichtet ist, nur unter der Voraussetzung errichtet werden, wenn zu deren Zweck eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft nicht gegründet werden kann. Demgemäß gilt es zu beurteilen, ob die von den drei oben genannten Personen gegründete Gesellschaft, die auf einen gemeinschaftlichen Erwerb unter gemeinsamer Firma gerichtet war, in den Jahren 1999, 2000, 2001 und bis Mitte März 2002 eine solche war, zu deren Zweck eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft gegründet werden konnte oder nicht. Die Gesellschaft wurde im Juni 1999 ohne Einlagen der Gesellschafter gegründet; das Unternehmen Handel mit Gebrauchtfahrzeugen mit angeschlossener Kleinwerkstätte wurde von 1999 bis Mitte März 2002 ohne Dienstnehmer von den drei Gesellschaftern betrieben, wobei alle drei Gesellschafter ihre Arbeitskraft im Rahmen von Vollbeschäftigungs- Dienstverhältnissen dritten Arbeitgebern zur Verfügung gestellt hatten; tätig waren somit nur die Gesellschafter und es war ein Tätigwerden in deren Freizeit (UFSW vom 09.08.2004, RV/3218-W/02). Erst ab Mitte März 2002 konnte einer der drei Gesellschafter seine volle Arbeitskraft der Bf. widmen. Mit anderen Worten: Bis Mitte März 2002 wurde die Bf. von den drei Gesellschaftern im Rahmen deren Freizeit, an Wochentagen wenn es die Dienstzeiten ihrer nichtselbständigen Arbeit zuließen (während Dienstunterbrechungen oder nach Dienstende, etwa in den Abendstunden, und an Samstagen, betrieben; erst ab Mitte März von einem der Gesellschafter, der seine gesamte Arbeitskraft der Bf. widmen konnte und von zwei Gesellschaftern in deren Freizeit. Damit ist im Übrigen in Einklang zu bringen, dass mit einem (1) Büro in einem ca. 25 m² großen Raum, laut Beschwerde mit drei Arbeitsplätzen eingerichtet, das Auslangen gefunden wurde. (Erst) Ab dem Zeitpunkt, ab welchem einer der Gesellschafter seine gesamte Arbeitskraft der Bf. widmen konnte, wurden durchschnittlich wöchentlich - zwei (gebrauchte) Fahrzeuge ein- und verkauft und - ca. € 500,00 an Erlösen "Ersatzt./Reparatur" erzielt. Im Jahr 2000 betrugen die von der Bf. erzielten Erlöse iHv € 266.676,82 rd. 67% der Umsatzgrenze von € 400.000,00, 2001 iHv € 222.790,85 rd. 56%. Selbst ab dem Zeitpunkt, ab welchem einer der Gesellschafter seine gesamte Arbeitskraft der Bf. widmen konnte und sich die Umsätze sprunghaft steigerten (2002 auf € 629.509,65, auf Grund welches Umstandes im Zuge der BP festgestellt wurde, dass die Umsatzgrenze von € 400.000,-- unter Berücksichtigung der differenzbesteuerten Umsätze ab 2002 überschritten wurde), wurden lediglich durchschnittlich wöchentlich a) zwei (gebrauchte) Fahrzeuge ein- und verkauft und b) ca. € 500,00 an Erlösen "Ersatzt./Reparatur" erzielt. Auf Grund dieser Umstände und unter Bedachtnahme auf die in der Beschwerde ins Treffen geführten und teilweise weder konkretisierten noch unter Beweis gestellten Umstände (vgl. insb.: organisatorischer Ablauf der Geschäfte, Vorhandensein kaufmännischer Werbung, Vielfalt der Geschäftsbeziehungen) kann nicht davon gesprochen werden, der in Rede stehende Gewerbebetrieb, Kfz-Einzelhandel mit angeschlossener Kleinwerkstätte, hätte (bspw. im Jahr 2001, in dem, wie in den Vorjahren, nur die Gesellschafter tätig waren und es ein Tätigwerden in deren Freizeit war) nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Daran vermag das (in den Raum gestellte) Vorbringen, es erfordere 'schon eine ganz schöne Aufbereitung, um solche Anzahlen bewältigen zu können und könnte von einem Einmann-Kfz-Handelsbetrieb nicht bewerkstelligt werden' (Niederschrift über die mündliche Verhandlung), nichts ändern. Im diesen Sinne, des zweitvoranstehenden Satzes, ist auch die vom Finanzamt vertretene Ansicht, die Verkaufszahlen [ zu ergänzen: insb. des Jahres 2002, auf Grund welcher mit Gegenüberstellung der Erlöse (2002 einerseits und 2001 bzw. 2000 andererseits) auf die Verkaufszahlen des/der Vorjahre/s rückzuschließen ist) würden nicht nahe legen, dass kaufmännische Einrichtungen im Sinne einer doppelten Buchführung erforderlich waren (Niederschrift über die mündliche Verhandlung), zu verstehen. Die drei Personen errichteten eine Offene Erwerbsgesellschaft und behielten diese Gesellschaftsform in den folgenden Jahren bei, und stand es den Gesellschaftern, den drei Personen, als handelnde Personen der Gesellschaft gemäß den obigen Ausführungen frei, eine Offene Erwerbsgesellschaft zu errichten. Bei Aufnahme der Tätigkeit im Laufe des Jahres 1999 und in den Folgejahren bestand somit keine Buchführungspflicht, und erforderte das Überschreiten der Umsatzgrenze die Ermittlung eines Übergangsgewinnes per 1.1.2005. Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.   Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Der gegenständliche Fall war unter Heranziehen der oben zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung auf der Sachverhaltsebene zu lösen.     Wien, am 11. Dezember 2019