BFG RV/7103967/2016

Wird ein Vertreter an der Erfüllung abgabenrechtlicher Pflichten gehindert, so hat er die Behinderung der Ausübung seiner Funktion abzustellen und - wenn sich dies als erfolglos erweist - seine Funktion niederzulegen. Tut er dies nicht, so ist ihm ein relevantes Verschulden anzulasten. Dies gilt auch dann, wenn sich der Vertreter schon bei der Übernahme der Funktion mit einer Beschränkung seiner Befugnis einverstanden erklärt und dabei in Kauf genommen hat, dass ihm die Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtungen unmöglich gemacht wird (zB VwGH 29.6.1999, 98/14/0172; VwGH 22.1.2004, 2003/14/0097; VwGH 10.8.2005, 2005/13/0089). Wie bereits oben erwähnt, vermag Rechtsunkenntnis in buchhalterischen und steuerrechtlichen Belangen den Vertreter nicht zu exkulpieren; wer trotz Rechtsunkenntnis Erkundigungen unterlässt, handelt zumindest fahrlässig (zB VwGH 29.6.1999,99/14/0128). Hat der Vertreter Dritte mit der Erfüllung abgabenrechtlicher Verpflichtungen betraut, ohne sich weiter darum zu kümmern, ob diese Verpflichtungen auch erfüllt werden, liegt eine schuldhafte Pflichtverletzung vor (zB VwGH 26.6.2000, 95/17/0612). Im Übrigen können Sie als Rechtsanwalt mit aufrechter Berufsbefugnis sich nicht auf Rechtsunkenntnis berufen. Aus dem Vorbringen, dass Hr. **X5** auf Grund seiner umfassenden Handlungsvollmacht die Geschäftsführung inne hatte, kann daher nichts gewonnen werden. Hinsichtlich der Vorbringen im Zusammenhang mit dem Festsetzungsverfahren (Feststellung einer verdeckten Ausschüttung) wird auf die Begründung ad Punkt d) verwiesen. Im Antrag auf amtswegige Wiederaufnahme vom 26.7.2015 wird weiters vorgebracht, dass keine Gläubigerbevorzugung stattgefunden hat. Es wird allerdings ausgeführt, dass die Mittel auf den Anderkonto für diverse Zug-um-Zug Geschäfte verwendet wurden. Im Haftungsverfahren ist es Aufgabe des gesetzlichen Vertreters darzutun, weshalb er in seinem Verantwortungsbereich als Geschäftsführer nicht dafür Sorge getragen habe, dass die fälligen Abgabenschuldigkeiten der Primärschuldnerin entrichtet wurden, widrigenfalls von der Abgabenbehörde eine schuldhafte Pflichtverletzung angenommen werden darf (z.B. VwGH 24.6.2010, 2009/16/0206). In der Regel wird nämlich nur der Vertreter jenen ausreicheichenden Einblick in die Gebarung des Vertretenen haben, der ihm entsprechende Behauptungen und Nachweise ermöglicht (vgl. VwGH 25.2.2010, 2009/16/0246). Das Ausreichen der Mittel zur Abgabenentrichtung hat nicht die Abgabenbehörde nachzuweisen; vielmehr hat der Vertreter das Fehlen ausreichender Mittel schlüssig darzulegen (vgl. VwGH 15.6.2005, 2005/13/0048). Reichen die Mittel des Vertretenen nicht aus, die offenen Schuldigkeiten zur Gänze zu entrichten, so ist der Vertreter grundsätzlich zur Befriedigung der Schulden im gleichen Verhältnis (anteilig) verpflichtet (Gleichbehandlungsgrundsatz). Die Gleichbehandlung sämtlicher Gläubiger bezieht sich auf die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte einerseits und das Vorhandensein liquider Mittel andererseits (VwGH 21.12.2005, 2004/14/0146). Der Vertreter darf hierbei Abgabenschuldigkeiten nicht schlechter behandeln als die übrigen Schuldner. Eine Verletzung der Gleichbehandlung von Gläubigern kann sich nicht nur bei Abzahlung bereits bestehender Verbindlichkeiten ergeben, sondern auch bei Barzahlung neuer Materialien (VwGH 28.9.2004, 2001/14/0176) oder laufender Ausgaben wie zum Beispiel für Miete (VwGH 25.1.1999, 97/17/0144) und Strom (VwGH 10.9.1998, 96/15/0053). Bei Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erstreckt sich die Haftung des Vertreters nur auf jenen Betrag, um den bei gleichmäßiger Behandlung sämtlicher Gläubiger die Abgabenbehörde mehr erlangt hätte, als sie infolge des pflichtwidrigen Verhaltens des Vertreters tatsächlich bekommen hat (z.B. VwGH 11.5.2000, 2000/16/0347). Dem Vertreter obliegt der Nachweis, welcher Betrag bei Gleichbehandlung sämtlicher Gläubiger - bezogen auf die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte einerseits und das Vorhandensein liquider Mittel andererseits - an die Abgabenbehörde zu entrichten gewesen wäre (vgl. VwGH 21.3.2012, 2012/16/0048). Die pauschale Behauptung einer Gleichbehandlung aller Gläubiger reicht nicht aus (VwGH 22.9.1999, 99/15/0049). Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz besteht für Abfuhrabgaben wie die Kapitalertragsteuer (zB VwGH 16.2.2000, 95/15/0046). Es wird jedoch vollständigkeitshalber darauf hingewiesen, dass Zug-um-Zug-Zahlungen eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes darstellen würden. Der Zeitpunkt, für den zu beurteilen ist, ob der Vertretene die für die Abgabenentrichtung erforderlichen Mittel hatte, bestimmt sich danach, wann die Abgaben bei Beachtung der Abgabenvorschriften zu entrichten gewesen wären (zB VwGH 31.10.2000, 95/15/0137; VwGH 17.12.2003, 2000/13/0220; VwGH 23.11.2004, 2001/15/0108). Bei Selbstbemessungsabgaben (zB Umsatzsteuervorauszahlungen, Lohnsteuer, Dienstgeberbeitrag) ist maßgebend, wann die Abgaben bei ordnungsgemäßer Selbstberechnung abzuführen gewesen wären (zB VwGH 31.10.2000, 95/15/0137; VwGH 24.2.2004, 99/14/0278; VwGH 15.12.2004, 2004/13/0146). Maßgebend ist somit der Zeitpunkt der Fälligkeit der betreffenden Abgabe, unabhängig davon, wann sie bescheidmäßig festgesetzt wird (vgl. zB VwGH 25.1.1999, 94/17/0229; VwGH 23.1.2003, 2001/16/0291). Gem. § 96 (1) lit a EStG hat der Abzugsverpflichtete die einbehaltenen Steuerbeträge binnen einer Woche nach Zufließen abzuführen. Unbestritten ist sowohl die Uneinbringlichkeit der aushaftenden Abgabenschulden bei der **X36**-GmbH als Primärschuldnerin als auch deren Fälligkeit in der Zeit, in der Sie als alleiniger Geschäftsführer der **X36**-GmbH bestellt gewesen sind. Pauschale und widersprüchliche Angaben zu den vorhandenen Mitteln reichen somit nicht aus, um eine schuldhafte Pflichtverletzung auszuschließen. Hinsichtlich der von Ihnen vorgebrachten Handlungsvollmacht des **X5** wird darauf hingewiesen, dass, sieht sich der Geschäftsführer in der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Pflichten durch die Gesellschafter oder durch dritte Personen behindert, dieser entweder sofort im Rechtsweg die Möglichkeit der unbehinderten Ausübung seiner Funktion zu erzwingen oder seine Funktion niederzulegen hat und als Geschäftsführer auszuscheiden ist. Auch binden im Innenverhältnis erteilte Weisungen den Geschäftsführer insoweit nicht, als sie ihn zur Verletzung zwingender gesetzlicher Verpflichtungen nötigen. Ein für die Haftung relevantes Verschulden liegt aber auch dann vor, wenn sich der Geschäftsführer schon bei Übernahme seiner Funktion mit einer Beschränkung seiner Befugnisse einverstanden erklärt bzw eine solche Beschränkung in Kauf nimmt, die die künftige Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtung, insbesondere dem Bund als Abgabengläubiger gegenüber, unmöglich macht (vgl beispielsweise das Erkenntnis vom 23. Jänner 1997, 95/15/0163). Die Geltendmachung der Haftung liegt im Ermessen der Abgabenbehörde, das sich innerhalb der vom Gesetz aufgezeigten Grenzen (§ 20 BAO) zu halten hat. Innerhalb dieser Grenzen sind Ermessensentscheidungen nach Billigkeit und Zweckmäßigkeit unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu treffen. Dem Gesetzesbegriff „Billigkeit" ist dabei die Bedeutung "berechtigte Interessen der Partei", dem Gesetzesbegriff „Zweckmäßigkeit" die Bedeutung "öffentliches Anliegen an der Einbringung der Abgaben mit allen gesetzlich vorgesehenen Mitteln und Möglichkeiten" beizumessen. Da der öffentliche Auftrag zur Ergreifung aller Mittel, vollstreckbare Abgaben einzubringen, bei einer vorzuwerfenden Pflichtverletzung allfällige Einzelinteressen verdrängt, sah sich das Finanzamt veranlasst, die gesetzliche Vertreterhaftung im erforderlichen Ausmaß geltend zu machen. Es wurde jedoch auf Grund der Verfahrenslänge und des Punktes hinsichtlich möglicher falscher Auskunft die Haftungssumme, nach Korrektur um die Konkursquote, um 25% im Ermessen reduziert.“ Mit Vorlageantrag vom 29.10.2015 erstattete der Bf binnen offener Frist den Antrag auf Entscheidung über die Beschwerde hinsichtlich des Haftungsbescheides vom 26.5.2014 und des ebenfalls angefochtenen Abgabenbescheides vom 28.3.2010 (irrtümlich in der Eingabe vom 25.7.2012 als „Haftungsbescheid" bezeichnet, dieser wurde wiederholt materiellrechtlich bekämpft) und führte aus wie folgt: „1. Verfahrensfehler: Hinsichtlich des fehlenden rechtlichen Gehörs ist entgegen den Ausführungen der Behörde erster Instanz festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Verfahren zur Abgabenfeststellung nicht beteiligt war. Weil einerseits der Masseverwalter den Beschwerdeführer nicht von der Außenprüfung oder dem Ergebnis einer Außenprüfung vom 28.3.2011 verständigte. Auch das Finanzamt hat den Beschwerdeführer weder von der Außenprüfung noch deren Ergebnis verständigt, genauso wenig den ihr schon damals bekannten Steuerberater der Firma **X36**-GmbH , **X8**. Dieselbe Außenprüferin, die eine Umsatzsteuergutschrift im Wege der Außenprüfung genehmigt hat, hat die Außenprüfung zum Abgabenbescheid durchgeführt. Offenbar hat **X6** aus unsachlichen Motiven absichtlich weder den Beschwerdeführer noch den Mitarbeiter der Steuerberaterkanzlei **X7** noch **X5** noch **X10** der Außenprüfung beigezogen. Als weiterer Verfahrensfehler wird gerügt, dass gerade jene Beamtin Frau **X6** dem Beschwerdeführer die Einstellung aller Haftungsverfahren zugesagt hat und das konkrete Verfahren dann aber doch durchgeführt worden ist. Wobei gerade Frau **X6** ja die Außenprüfung durchgeführt hat und daher im Konkreten den besten Einblick in die Situation gefunden haben kann. Dieses Verständnis der Situation findet sich in der Beschwerdevorentscheidung nicht wieder. Vielmehr geht das Finanzamt von der unter Ausschluss des Beschwerdeführers und der Gesellschafter vorgenommenen Außenprüfung (die noch dazu ohne ausreichende Unterlagen erfolgt ist) aus, ohne sich dabei zu fragen oder die Frage auch nur zuzulassen, dass diese Außenprüfung unvollständig erfolgt sein könnte. Inwieweit also pauschale oder widersprüchliche Angaben über die Verwendung der Gelder vorliegen, unterlässt das Finanzamt zu erklären, weshalb dazu auch keinen nähere Stellung bezogen werden kann. Faktum ist jedenfalls, dass dem Beschwerdeführer eine konkrete Verwendung der Gelder von Herrn **X5** und Herrn **X10** gegeben worden ist und diese konkreten Unterlagen auch dem Finanzamt bereits weitergeleitet worden sind. Es war daher dem Beschwerdeführer somit nicht möglich, im Verfahren zum Abgabenbescheid bisher Stellung zu beziehen, weshalb dieser rechtswidrig und daher aufzuheben ist. Es ist festzuhalten, dass das Finanzamt nur solche Schätzungen heranziehen darf, die auf einer einwandfreien Grundlage basieren. Im gegenständlichen Fall liegt eine solche einwandfreie Grundlage nicht vor, da weder zur Frage der Gesellschafterentnahme noch zur Höhe der geschätzten Betriebskosten (vermutlich in unsachlicher Weise) nähere Informationen eingeholt worden sind. Das Finanzamt durfte nicht davon ausgehen, dass der Masseverwalter von sich aus den Beschwerdeführer von der Außenprüfung verständigt, was dann auch nicht erfolgt ist. Es liegt somit ein erheblicher Verfahrensfehler vor, zumal das Bescheidergebnis bei Durchführung einer ordnungsgemäßen Außenprüfung und ordnungsgemäßer Bestimmung der Betriebsausgaben (auch für den Fall einer Schätzung) ein anderes gewesen wäre. Dass tatsächlich das Finanzamt sogar selbst davon ausgegangen ist, dass sämtliche Haftungsverfahren gegen den Beschwerdeführer eingestellt werden, zeigt sich am angefochtenen Haftungsbescheid vom 26.5.2014. Es wird dort ausgeführt, dass „allein im Unterlassen der Einbehaltungsverpflichtung bereits schuldhafte Pflichtverletzung des Geschäftsführers vorliegen würde". Damit aber hat sich das Finanzamt nicht damit auseinander gesetzt, dass nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers ein Verrechnungsskonto eingerichtet worden war, aus dem Handlungsbevollmächtigter **X5** gemeinsam mit dem weitere Gesellschafter **X10** vereinbarungsgemäß Ausgaben für Baukosten zu bezahlen hatten. Sohin ist dieser Verschuldensvorwurf unrichtig. Es leidet daher auch der angefochtene Haftungsbescheid an einem erheblichen Begründungsmangel. Dieser Begründungsmangel wird auch durch die nunmehrige Beschwerdevorentscheidung nicht saniert. Es wird lediglich dargelegt, weshalb nun aus der Sicht des Finanzamtes doch ein schuldhaftes Verhalten anzunehmen wäre, nicht jedoch damit, dass der Beschwerdeführer Rechtsanwalt ist und er bereits ausführlich dargelegt hat, weshalb ihn kein Verschulden trifft. Damit aber wurde im Zusammenhang mit der überlangen Verfahrensdauer dann das rechtliche Gehör über die rechtlich zulässigen Grenzen verkürzt. Es ist ja nicht Aufgabe der Beschwerdevorentscheidung, den konkreten Haftungsvorwurf erst zu formulieren, sondern hätte vielmehr die Möglichkeit einer Stellungnahme zu den konkreten Vorwürfen bereits früher im Verfahren eingeräumt werden müssen. Dem Beschwerdeführer wurden zusätzlich noch allenfalls noch mögliche Regresse erschwert. Die Durchführung eines derartigen Verfahrens verletzt die Grundsätze des Art. 6 EMRK, wobei die konkreten Vorwürfe eines Verschuldens (angeblich wäre der Beschwerdeführer „schon bei der Übernahme der Funktion mit einer Beschränkung der Befugnis einverstanden gewesen und hätte dabei in Kauf genommen, dass ihm die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten unmöglich gemacht würde" bzw. „hätte aus Rechtsunkenntnis Erkundigen unterlassen" oder „sich nicht um die Erfüllung abgabenrechtlicher Verpflichtungen gekümmert") den Beschwerdeführer erst mit einer Verzögerung von nunmehr sieben Jahren bekannt gegeben worden sind. Dies begründet eine relevante Mangelhaftigkeit des Verfahrens, weil dem Beschwerdeführer die Beweisführung durch die überlange Verfahrensdauer und die durch die falsche Auskunft des Finanzamts bewirkte Beschränkung des rechtlichen Gehörs bei einer solchen Verzögerung nur äußerst erschwert möglich war und ist. 2. unrichtige rechtliche Beurteilung, sekundäre Verfahrensfehler: Zur Vermeidung von Wiederholungen wird das rechtliche Vorbringen, das zu Punkt 1. angestellt wurde, auch zum Inhalt der Rechtsrüge erhoben. Das Finanzamt hat nicht dargelegt, auf wessen Angaben oder Feststellungen die nunmehr konkretisierten Vorwürfe beruhen. Es trifft keiner der obigen Vorwürfe auf den Beschwerdeführer zu. Er hat sich nicht mit einer Beschränkung seiner Befugnis einverstanden erklärt, auch nicht auf Rechtsunkenntnis berufen oder nicht um abgabenrechtliche Vorschriften gekümmert, vielmehr ist gerade das Gegenteil wahr. Wenn es um den Nachweis der Gleichbehandlung gehen würde, so ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer die Nichtverletzung bereits bewiesen hat. Tatsache ist, dass keine Gläubiger eine vorzugsweise Befriedigung erfahren haben, sondern vielmehr nur die notwendigen Baukosten bezahlt worden sind. Erst am Ende der Geschäftsführertätigkeit stand fest, dass auf Grund von Baumängeln die beabsichtigte Verwertung der Immobilie nicht möglich sein würde, womit erst zu diesem Zeitpunkt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes überhaupt in Frage käme. Da sich bereits aus dem erst in der Beschwerdevorabentscheidung ansatzweise berücksichtigten Konkursverfahren und insbesondere auch dem Anmeldungsverzeichnis aus dem Konkursverfahren einwandfrei ergibt, dass keine Gläubiger bevorteilt oder benachteiligt worden sind, sondern vielmehr mangels liquider Mittel keine Gläubiger befriedigt werden konnten, liegt ein solcher Fall einer Gläubigerungleichbehandlung nicht vor. Nachdem das Finanzamt ohnedies darlegt, dass für Abfuhrabgaben der Gleichbehandlungsgrundsatz ohnedies nicht gilt, bleibt nach den Ausführungen unklar, ob hier nun dennoch ein Vorwurf entgegen der Judikatur konstruiert wird oder worauf die diesbezüglichen Ausführungen überhaupt abzielen. Ganz entgegen den Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung ist jedoch die Fälligkeit in der Zeit, als der Beschwerdeführer alleiniger GF der **X36**-GmbH nicht unbestritten. Vielmehr war auf Grund der Vereinbarung der Verrechnung der dem Handlungsbevollmächtigten überlassenen Gelder mit den Baukosten die vom Finanzamt angeführt Fälligkeit nicht gegeben. Der Beschwerdeführer wurde über die Einstellung (und nicht nur „möglicher Weise") falsch vom Finanzamt informiert und über fünf Jahre über eine noch immer drohende Haftung in Unwissenheit gelassen. Es wird dem Finanzamt eine pauschale Beschuldigung (allein) des Beschwerdeführers vorgeworfen, die zu Unrecht erfolgt ist. Das Finanzamt hätte nach § 95 EStG **X5** als Empfänger der Kapitalerträge die Kapitalertragsteuer vorschreiben müssen, da allenfalls nur dieser wusste, dass der Beschwerdeführer die einbehaltene Kapitalertragsteuer nicht vorschriftsmäßig abgeführt hat und dies dem Finanzamt nicht unverzüglich mitgeteilt hat. Das BFG hat in mehreren im Herbst 2014 entschiedenen Fällen keinen derartigen Ermessensspielraum der Abgabenbehörde erkannt. Besonders auf den Wortlaut des § 95 Abs. 4 EStG gestützt geht das BFG nun primär von einer zwingenden vorrangigen Vorschreibung mittels Abgabenbescheid an den Empfänger der verdeckten Ausschüttung. d.h. den Gesellschafter (in diesem Fall **X5**) aus. Der Beschwerdeführer ist nicht Empfänger der angeblichen Ausschüttung gewesen. Darüber hinaus hätte berücksichtigt werden müssen, dass die angeblich gutgeschriebenen Kapitalerträge aus der Überlassung von Kapital nachträglich gekürzt worden sind, da nachweislich 2009 Bauleistungen bezahlt worden sind. Es wäre daher die auf die nachträglich gekürzten Kapitalerträge entfallende Kapitalertragsteuer gutzuschreiben gewesen. Darauf hat das Finanzamt aber keinerlei Rücksicht genommen, da mit dem angefochtenen Bescheid allein der vormalige Geschäftsführer (auch nicht hingegen sein Nachfolger Herr **X10**) in Anspruch genommen wird. Zum fehlenden Verschulden wird weiter ausgeführt, dass es maßgeblich ist, ob aus den Umständen geschlossen werden konnte, dass mit einer Rückzahlung der Verbindlichkeit des Gesellschafters ernsthaft zu rechnen ist bzw. die Einbringlichkeit der Forderung aus Sicht der Gesellschaft ungefährdet erschien. Nachdem dem Beschwerdeführer zu Recht als Sicherheit ein Zinshaus in bester Lage in **X24** in der **X23** als ausreichende Garantie für eine Rückzahlungsmöglichkeit erschien, da er hohe Erträge aus der Veräußerung der neu errichteten Wohnungen erwarten durfte, kann ihm in diesem Punkt kein Verschulden vorgeworfen werden. Die Baumängel wurden ihm erst zu einem Zeitpunkt bekannt, als keine ausreichenden finanziellen Mittel für die Gläubiger vorhanden waren. Die **X36**-GmbH hat im Übrigen zu keinem Zeitpunkt auf eine Rückforderung der Restforderung aus Gegenverrechnung mit den Ausgaben aus den Baukosten verzichtet. Eine Vermögensverminderung der Gesellschaft ist durch Einrichtung der Verrechnungskonten nicht herbeigeführt worden, vielmehr wurde durch die erfolgte Bezahlung von Baukosten und den Fortschritt des Baus der Wert des Hauses **X23** trotz der Baumängel eindeutig erhöht. Weshalb die Aufwendungen für die Baukosten vom Finanzamt nicht anerkannt wurden, bleibt unbegründet. Faktum ist jedoch, dass Baumängel erst relativ knapp vor Konkurseröffnung bekannt wurden. Daran trägt der Beschwerdeführer aber kein Verschulden, da er kein Bausachverständiger ist und sich daher auf die ordnungsgemäße örtliche Bauaufsicht des durch die finanzierende Bank bestellten Architekten verlassen durfte. Weiters ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer Rechtsanwalt ist und nach der BAO dann nicht haftbar ist, wenn eine Verletzung seiner Berufspflichten einhergeht. Nachdem der Beschwerdeführer sich nach Rücksprache mit dem Steuerberater die Empfehlung gegeben hat, Verrechnungskonten einzurichten bzw. eine Verrechnung der Gelder gegen Baukosten zu vereinbaren, hat er von den Gesellschaftern die ausdrückliche Weisung erhalten, Verrechnungskonten zu verwenden. Nach § 9 Abs. 2 BAO ist die Haftung des Beschwerdeführers damit rechtlich im Vorhinein ausgeschlossen. Unabhängig davon besteht aber auch kein Verschulden des Beschwerdeführers deshalb, da ihm die vom Finanzamt unterstellte Eigenentnahme durch **X5** (die als solches jedenfalls bestritten bleibt) zum Zeitpunkt der angenommen verdeckten Ausschüttung nicht bekannt war. Vereinbart war vielmehr ein Verrechnungskonto und gab es daher aus Sicht des Beschwerdeführers denkmöglich zu diesem Zeitpunkt keine ihm bekannte verdeckte Ausschüttung. Die später anders erfolgte Würdigung im Abgabenbescheid vermag daran nichts zu ändern. Faktum ist und bleibt nämlich, dass der Beschwerdeführer auf Weisung der Gesellschafter gehandelt hat und die Auszahlung zur mitgeteilten Verwendung die Zahlung an die **X37**-GmbH war. Wobei als Verwendungszweck der Gelder die Fertigstellung der Sanierung des Hauses **X23**, **X24**, vereinbart war. Die Nichteinhaltung der vom Finanzamt unterstellten allenfalls unrichtigen Verwendung der Gelder ist nicht dem Beschwerdeführer anzulasten. Verdeckte Gewinnausschüttungen sind Zuwendungen von Vermögensvorteilen außerhalb einer offenen Gewinnausschüttung durch eine Körperschaft, an ihre Anteilsinhaber oder gleichzuhaltende Personen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind und die Vermögenszuwendung erfolgt mit Wissen und Wollen der Körperschaft. Ob Zuwendungen durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind, ist anhand eines Fremdvergleichs zu ermitteln. Tatsächlich ist es nicht ungewöhnlich, dass finanzielle Mittel zur Bezahlung von Baukosten an einen Handlungsbevollmächtigten überlassen werden. Hingegen ist nicht erwiesen, dass die finanziellen Mittel privaten Zwecken zugeführt worden sind, dies ist lediglich das Ergebnis einer „im stillen Kämmerchen" abgeführten „Außenprüfung", deren Ergebnis von der Leiterin dieser Außenprüfung selbst widerrufen worden ist. Hinsichtlich der unrichtigen Ermessensübung ist zu bemängeln, dass auf das fehlende Verschulden bzw. im allerhöchsten Fall nur äußerst geringe Verschuldens des Beschwerdeführers (das dieser weder zugesteht noch zu erkennen vermag) vom Finanzamt bei der Ermessensentscheidung zu wenig berücksichtigt worden ist. Der Beschwerdeführer wurde außerdem durch die überlange Verfahrensdauer eine Beweisführung hinsichtlich des Regresses gegen den (angeblichen) Empfänger der Begünstigung (**X5**), den Masseverwalter wegen der unterlassenen Beiziehung zur Außenprüfung und gegen die Republik Österreich wegen Durchführung eines rechtswidrigen Verfahrens (insbesondere später nicht einmal selbst anerkannter Einstellung des gegenständlichen Haftungsverfahren) erschwert bzw. verunmöglicht. Weshalb gegebenenfalls der finanzielle Schaden endgültig bei ihm eintreten könnte. Hätte er früher von einer möglichen Haftung gewusst, wäre es ein leichtes oder zumindest weit leichteres gewesen, andere Personen im Regressweg in Anspruch zu nehmen. Während nämlich die Haftungsinanspruchnahme eine Kausalität zwischen schuldhafter Pflichtverletzung und Abgabenausfall voraussetzt (die gegenständlich nicht vorliegt, die angebliche Pflichtverletzung muss zur Uneinbringlichkeit geführt haben), gilt für die Ermessensübung unter anderem: Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Haftungspflichtigen, etwa Höhe seines Einkommens des Beschwerdeführers ist angesichts seiner vier Unterhaltspflichten gering (drei Kinder und Ehegattin). Der Grad des Verschuldens des Vertreters (könnte nur im untersten Bereich des Verschuldens liegen) Mitverschulden der Abgabenbehörde an der Uneinbringlichkeit der betreffenden Abgabenschuld. Unbilligkeit angesichts lange verstrichener Zeit oder wegen Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (liegt auf Grund der Fortsetzung des Verfahrens nach Einstellung der Haftungsverfahren jedenfalls vor). Ausgehend von all den vorliegenden Tatsachen hätte eine weit höhere Reduktion im Ermessen stattfinden müssen bzw. ein Entfall der Haftung überhaupt. Es wird daher hiermit gestellt der Antrag auf Entscheidung über die Beschwerde durch das Bundesfinanzgericht nach Abhaltung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung und Aufnahme der beantragten Beweise. Beweise für sein Vorbringen wurden vom Bf in seinen Schriftsätzen wie folgt beantragt: „zeugenschaftliche Einvernahme von **X5**, **X10**, **X25**, **X7**, Steuerberater **X3**, **X6** und **X2**, PV des Beschwerdeführers. beiliegende eidesstättige Erklärung, Handlungsvollmacht, Verträge, Urkunden, Bestätigung **X16** vom 30.4.2009, Nutzwertgutachten vom 22.4.2009, Löschungserklärungen, Schreiben des RA **X1** vom 1.7.2009, Forderungsanmeldungen im Insolvenzverfahren des HG Wien, **X34**, E-Mail des **X9** vom 16.7.2012, E-Mail des **X7** vom 11.7.2012, E-Mail der **X37**-GmbH vom 18.11.2008. beizuschaffender Konkursakt des HG Wien **X34**, Buchhaltungsunterlagen“ Über die Beschwerde wurde erwogen: Gemäß § 9 Abs. 1 BAO haften die in den §§ 80 ff BAO bezeichneten Vertreter neben den durch sie vertretenen Abgabepflichtigen für die diese treffenden Abgaben insoweit, als die Abgaben infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können. Gemäß § 80 Abs. 1 BAO haben die zur Vertretung juristischer Personen berufenen Personen alle Pflichten zu erfüllen, die den von ihnen Vertretenen obliegen. Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Abgaben aus den Mitteln, die sie verwalten, entrichtet werden. Unbestritten ist, dass dem Bf als selbstständig vertretungsbefugtem Geschäftsführer der Abgabepflichtigen laut Eintragung im Firmenbuch von 27.09.2007 bis 26.08.2009 die Erfüllung der abgabenrechtlichen Pflichten der Gesellschaft oblag. Die ebenfalls nicht bestrittene Uneinbringlichkeit der haftungsgegenständlichen Abgaben bei der Primärschuldnerin steht auf Grund der Aufhebung des Konkurses nach Schlussverteilung mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom XX.06.2012 fest. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 19.11.1998, 97/15/0115) ist es im Falle der Uneinbringlichkeit der Abgaben bei der Gesellschaft Sache des Geschäftsführers darzutun, weshalb er nicht Sorge getragen hat, dass die Gesellschaft die anfallenden Abgaben rechtzeitig entrichtet hat, widrigenfalls die Abgabenbehörde eine schuldhafte Pflichtverletzung annehmen darf. In der Regel wird nämlich nur der Geschäftsführer jenen ausreichenden Einblick in die Gebarung der GmbH haben, der ihm entsprechende Behauptungen und Nachweise ermöglicht. Laut Bericht vom 28.03.2011 gem. § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung der **X36**-GmbH stellt sich am Bankkonto, Kto.Nr.: **X35**, lautend auf Bf. AK, im Jahr 2008 die folgende Gebarung dar: | „Datum | Betrag | Zahlungszweck | 31.10.2008 | 9.000.00 | Bar Auszahlung an **X5** (Gesellschafter) | 28.11.2008 | 16.220.00 | Bar Auszahlung an **X5** (Gesellschafter) | 01.12.2008 | 69.000,00 | Bar Auszahlung an **X5** (Gesellschafter) | 01.12.2008 | 151.000,00 | Überweisung an **X25** (Vater von **X5**) lt Vereinbarunq | 03.12.2008 | 150.000,00 | Überweisung an **X4 (Mutter von **X5**) - Tilgung Für den Geldabfluss am 03.12.2008 in Höhe von € 150.000,00 (**X4**) konnte der glaubhafte Nachweis erbracht werden, dass dieses Geld zur betrieblichen Kreditabdeckung an die geprüfte Gesellschaft im Dezember 2008 zurückgeflossen ist. Für alle anderen Beträge konnte kein betrieblicher Nachweis erbracht werden. Jene der im Jahr 2008 erfolgten Geldflüsse in Höhe von € 245.220,00, für die kein betrieblicher Nachweis erbracht werden konnte, lassen auf eine Vermögenszuwendung an den Gesellschafter **X5** schließen, die als verdeckte Ausschüttung bei diesem zu erfassen und der Kapitalertragsteuer zu unterziehen sind.“ Die Festsetzung der haftungsgegenständlichen Kapitalertragsteuer 10-12/2008 in Höhe von € 60.000,00 erfolgte mit Abgabenbescheid vom 28.03.2010.“ Geht einem Haftungsbescheid ein Abgabenbescheid voran, so ist die Behörde daran gebunden und hat sich in der Entscheidung über die Heranziehung zur Haftung grundsätzlich an diesen Abgabenbescheid zu halten (VwGH 30.10.2001, 98/14/0142). Mit dem Vorbingen des Bf, dass es dem Bf nicht möglich gewesen sei, im Verfahren zum Abgabenbescheid bisher Stellung zu beziehen, weshalb dieser rechtswidrig und daher aufzuheben sei, bestreitet der Bf die Rechtmäßigkeit der Kapitalertragsteuer. Es handelt sich dabei um eine Einwendung gegen den Abgabenanspruch. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist jedoch allein die Entscheidung über die Haftung gemäß § 9 BAO. In diesem Verfahren können Einwendungen gegen die Richtigkeit der Abgaben nicht mit Erfolg vorgetragen werden (vgl. VwGH 3.11.1994, 93/15/0010). Zwar braucht in dem den Haftungsbescheid betreffenden Verfahren nicht beurteilt zu werden, ob die im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Einwendungen des Beschwerdeführers als Beschwerde gegen Abgabenbescheide (§ 248 BAO) zu werten sind (VwGH 16.12.1999, 97/15/0051), dennoch ist darauf hinzuweisen, dass n ach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes es für die Beurteilung von Anbringen nicht auf die Bezeichnungen von Schriftsätzen und die zufälligen verbalen Formen ankommt, sondern auf den Inhalt, das erkennbare oder zu erschließende Ziel des Parteischrittes (VwGH 11.11.2010, 2010/17/0053, 0054). Eine Bescheidbeschwerde muss auch nicht als solche bezeichnet werden und bedarf es hiezu keines gesonderten Schriftsatzes . § 250 normiert, welchen Inhalt sie haben muss; gegebenenfalls ist gemäß § 85 Abs. 2 BAO (Mängelbehebungsauftrag) vorzugehen (Ritz, BAO 5 , § 243 Tz 5). Wird neben einer Beschwerde gegen den Haftungsbescheid eine - allenfalls auch mangelhafte - Beschwerde gegen den Abgabenanspruch erhoben, so ist zunächst über die Beschwerde gegen den Haftungsbescheid zu entscheiden, weil von dieser Erledigung die Rechtsmittelbefugnis gegen den Bescheid über den Abgabenanspruch abhängt. Die in einer solchen Beschwerde erhobenen Einwendungen gegen den Abgabenanspruch sind zwar nicht im Beschwerdeverfahren gegen die Heranziehung zur Haftung relevant, wohl aber im diesbezüglichen Beschwerdeverfahren über den Abgabenanspruch (vgl. VwGH 29.3.2001, 2000/14/0200). Zum Vorbringen des Bf, dass entgegen den Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung die Fälligkeit in der Zeit, als der Beschwerdeführer alleiniger GF der **X36**-GmbH gewesen sei, nicht unbestritten sei, vielmehr die vom Finanzamt angeführte Fälligkeit auf Grund der Vereinbarung der Verrechnung der dem Handlungsbevollmächtigten überlassenen Gelder mit den Baukosten nicht gegeben sei, ist zu bemerken, dass laut Aktenlage (Vorhalt vom 25.06.2012, Tabelle; Eingabe vom 25.07.2012, Kontoauszug) als Fälligkeitstag der 05.04.2011 angegeben ist, also lange nach Ablauf der Geschäftsführungsfunktion des Bf. Voraussetzung für die Inanspruchnahme als Haftender nach § 9 BAO ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 03.07.2003, 2000/15/0043) zwar eine Abgabenforderung, deren Zahlungstermin in die Zeit der Vertretertätigkeit fällt, doch kommt es nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.02.2008, 2005/13/0074, auf die Fälligstellung der Kapitalertragsteuer durch den Abgabenbescheid nicht an, weil die in Rede stehende Kapitalertragsteuer für 10-12/2008 als Selbstbemessungsabgabe von der **X36**-GmbH nicht erst im Jahr 2011 einzubehalten und abzuführen gewesen wäre. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 10.11.1993, 91/13/0181) muss für das Haftungsverfahren von der Rechtsrichtigkeit der Vorschreibung der haftungsgegenständlichen Kapitalertragsteuer ebenso prüfungslos ausgegangen werden, wie von der Rechtsrichtigkeit der ihrem Entstehen zugrunde gelegten Gewinnausschüttung. Hinsichtlich der dadurch bewirkten Kapitalertragsteuer kann deren Nichtabführung grundsätzlich nicht damit entschuldigt werden, dass die Geldmittel zu deren Entrichtung nicht ausgereicht hätten, da bei der Kapitalertragsteuer der Schuldner der kapitalertragsteuerpflichtigen Kapitalerträge nur eine vom Empfänger der Kapitalerträge geschuldete Steuer gemäß § 95 Abs. 2 EStG einzubehalten und gemäß § 96 Abs. 1 EStG - binnen einer Woche nach dem Zufließen der Kapitalerträge (Fälligkeit) - dem Betriebsfinanzamt abzuführen hat, sodass bei der Kapitalertragsteuer genauso wie auch bei der Lohnsteuer der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zum Tragen kommt. Wenn daher der Geschäftsführer die Kapitalertragsteuer trotz Ausschüttung von Gewinnanteilen nicht an das Betriebsfinanzamt entrichtet, liegt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 18.10.1995, 91/13/0037, 0038) eine schuldhafte Pflichtverletzung des Geschäftsführers im Sinne des § 9 Abs. 1 BAO vor. Unter Berücksichtigung des Umstandes aber, dass eine Haftung im Sinn des § 9 BAO nur bei schuldhafter Verletzung der dem Vertreter auferlegten Pflichten besteht, ist aber zu prüfen, ob der Bf die objektive Rechtswidrigkeit seines Verhaltens (nämlich die Nichteinbehaltung und Nichtabfuhr des Betrages in Höhe von € 60.000,00 subjektiv vorwerfbar ist. Eine solche Vorwerfbarkeit wäre nur dann gegeben, wenn der Bf im Zeitpunkt der Verpflichtung zur Einbehaltung und Abfuhr bei Aufwendung der zu fordernden Sorgfalt die Unrichtigkeit des entrichteten Betrages hätte erkennen können (VwGH 24.02.1999, 98/13/0144). Die im Jahr 2008 erfolgten Geldflüsse stellen - wie sich auch aus dem Geldabfluss am 03.12.2008 in Höhe von € 150.000,00 (**X4**) ergibt, welche infolge des erbrachten glaubhaften Nachweises einer betrieblichen Verwendung nicht der Kapitalertragsteuer unterzogen wurde - wohl noch nicht die Ausschüttung von Gewinnanteilen dar, sondern dienten diese Beträge nach dem Vorbringen des Bf vereinbarungsgemäß dem Weiterbau und Fertigstellung der Sanierung des Hauses **X23**. Dem Bf wurden vielmehr die Nichteinbehaltung und Nichtabfuhr der Kapitalertragsteuer für Vermögenszuwendung an den Gesellschafter **X5** wegen der Nichterbringung eines betrieblichen Nachweises hinsichtlich der im Jahr 2008 erfolgten Geldflüsse, die als verdeckte Ausschüttung bei diesem zu erfassen und der Kapitalertragsteuer zu unterziehen sind, zum Vorwurf gemacht. Die erforderliche Auseinandersetzung mit dem Vorbringen, dass kein Verschulden des Bf vorliege, da ihm die bestrittene, vom Finanzamt unterstellte Eigenentnahme durch **X5** zum Zeitpunkt der angenommen verdeckten Ausschüttung nicht bekannt gewesen sei, der Bf auf Weisung der Gesellschafter gehandelt habe und die Auszahlung zur Zahlung an die **X37**-GmbH gewesen sei, wobei als Verwendungszweck der Gelder die Fertigstellung der Sanierung des Hauses **X23**, **X24**, vereinbart gewesen sei und es dem Bf gar nicht möglich gewesen sei, die Geldflüsse noch besser zu kontrollieren, durch die Abgabenbehörde erfolgte nicht. Damit bleibt offen, ob der Bf nicht von der Pflicht zur Abfuhr der Kapitalertragsteuer ohne sein Verschulden erst zu einem Zeitpunkt (etwa der Information vom Finanzamt über eine mögliche Haftung im Jahr 2012) Kenntnis erlangt hätte, zu dem nach den Feststellungen der belangten Behörde eine Geschäftsführungsbefugnis des Bf nicht mehr bestand (vgl. VwGH 27.02.2008, 2005/13/0094). Mangels entgegenstehender Feststellungen der Abgabenbehörde, insbesondere auch darüber, ob die - die Kapitalertragsteuersteuerpflicht auslösende - außerbetriebliche Verwendung überhaupt im Zeitraum der Geschäftsführung des Bf erfolgte, konnte somit den übereinstimmenden Erklärungen der Gesellschafter **X5** als Handlungsbevollmächtigten und **X10** als nachfolgender Geschäftsführer und dem Vorbringen, dass der Bf über die detaillierte Verwendung der überlassenen Gelder von **X5**, und **X10** nicht vorab habe informiert werden können und worden sei, damit die anfallenden Baukosten hätten bezahlt werden sollen und die Gelder zur Gänze für Baukosten aufgebraucht worden seien, wodurch eine nachhaltige Werterhöhung des neu errichteten Hauses **X23**, **X24**, habe erreicht werden können, nicht entgegen getreten werden, sodass der Bf im Zeitpunkt der Verpflichtung zur Einbehaltung und Abfuhr auch bei Aufwendung der zu fordernden Sorgfalt die Unrichtigkeit der Nichteinbehaltung und Nichtabfuhr der Kapitalertragsteuer nicht hätte erkennen können und dem Bf die objektive Rechtswidrigkeit der Nichteinbehaltung und Nichtabfuhr des Betrages in Höhe von € 60.000,00 nicht subjektiv vorwerfbar ist. Zudem ist zur Ermessensübung der Abgabenbehörde zu bemerken, dass die Haftung gemäß § 9 BAO nur subsidär geltend gemacht werden darf. (Ritz, BAO 7 § 9 Tz 7) Schuldner der Kapitalertragsteuer ist gemäß § 95 Abs. 1 EStG der Empfänger der Kapitalerträge. Zu Recht wurde somit vom Bf gerügt, dass das Finanzamt nach § 95 EStG **X5** als Empfänger der Kapitalerträge die Kapitalertragsteuer hätte vorschreiben müssen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.02.1997, 96/17/0066) normiert § 9 Abs. 1 BAO eine Ausfallshaftung dergestalt, dass der danach persönlich Haftungspflichtige jedenfalls so lange nicht in Anspruch genommen werden darf, als ein Ausfall beim Primärschuldner noch nicht angenommen werden kann. Auch die Heranziehung eines von mehreren (auch nacheinander bestellt gewesener) Vertreter des Primärschuldners als Haftungspflichtige ist von der Behörde entsprechend zu begründen. Die im Erkenntnis vom 24.02.1997, 96/17/0066, vertretene Auffassung, der Haftungspflichtige hafte nur unter der Voraussetzung, dass der unberichtigte Rückstand weder beim ursprünglichen Abgabenschuldner noch bei demjenigen einbringlich sei, der nach den Abgabenvorschriften uneingeschränkt als Gesamtschuldner in Betracht komme, wurde vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 20.11.1997, 96/15/0047, bestätigt. Die Vorschreibung der Kapitalertragsteuer an den insolventen Abzugsverpflichteten, welches zwangsläufig die Haftung nach § 9 BAO zur Folge hatte, anstatt der Heranziehung des Abgabeschuldner erweist sich somit auch als ermessenswidrig. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 BAO erfolgte somit die Inanspruchnahme des Bf für die aushaftende Kapitalertragsteuer 10-12/2008 der **X36**-GmbH in Höhe von € 60.000,00 zu Unrecht. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zulässigkeit einer Revision: Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Einer Rechtsfrage kommt grundsätzliche Bedeutung zu, wenn das Erkenntnis von vorhandener Rechtsprechung des VwGH abweicht, diese uneinheitlich ist oder fehlt. Da die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht erfüllt sind (siehe die in der Begründung zitierten Entscheidungen), ist eine ordentliche Revision nicht zulässig. Wien, am 3. Oktober 2019