BFG RV/7104109/2019

§ 2 Abs. 1 Z. 1 GSVG stellt somit bei der Pflichtversicherung ua. auf die Mitgliedschaft zur Wirtschaftskammer ab. § 2 Wirtschaftskammergesetz 1998 wiederum sieht eine Kammermitgliedschaft einerseits bei rechtmäßigem Ausüben einer bestimmten Tätigkeit oder bei der Berechtigung zur Ausübung dieser Tätigkeit vor, wobei die tatsächliche Ausübung dieser Tätigkeit diesfalls nicht gefordert wird. (Vgl. auch VwGH vom 22.02.2012, 2011/16/0236) Wie unter Punkt 2 dargestellt, war der Bf im Streitzeitraum im Gewerberegister der Bezirkshauptmannschaft D erfasst; der Bf war daher zur Ausübung der dort erfassten Gewerbe berechtigt, damit gleichzeitig Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft und dementsprechend auch nach § 2 GSVG pflichtversichert. Der Bf fällt somit als nach § 2 GSVG Pflichtversicherter gemäß Art. 2 Abs. 1 VO 883/2004 unter den Anwendungsbereich dieser Verordnung. Für die Definition des Begriffs „Familienangehörige“ im Sinne des Unionsrechtes ist gemäß Art. 1 lit i 1. i) VO 883/2004 § 2 Abs. 2 und 3 FLAG 1967 heranzuziehen (Csaszar in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG, § 53, Rz 92 und 102). Die Ehegattin als Kindesmutter und die gemeinsamen Kinder fallen daher im Sinne des Art. 1 lit. i VO 883/2004 unter den persönlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung. 3.2 sachlicher Anwendungsbereich Die vom Bf beantragte Familienbeihilfe (Differenzleistung) ist unter die Familienleistungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. j VO 883/2004 zu subsumieren, daher ist diese Verordnung im gegenständlichen Fall auch sachlich anwendbar. 3.3 Prinzip der Zuständigkeit nur eines Mitgliedstaates: Die VO 883/2004 ist vom Grundsatz getragen, dass Personen, für die sie gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates unterliegen (Art. 11 Abs. 1). (Csaszar in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG, Rz 60 zu § 53) Da eine Person im Anwendungsbereich der VO 883/2004 immer nur den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates unterliegt, ist festzustellen, welche Rechtsvorschriften im konkreten Fall anzuwenden sind. Die entsprechenden Regelungen finden sich in den Artikeln 11 bis 16. (Csaszar in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG, Rz 45 zu § 53). Bei den Familienleistungen ist im Regelfall für zwei Personen, für beide Elternteile, festzustellen, welchen Rechtsvorschriften jede Person unterliegt. (Csaszar in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG, Rz 46 zu § 53). Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Frage, welcher Mitgliedstaat zuständig ist, ist der Beschäftigungsstaat. Subsidiär wird an den Wohnmitgliedstaat angeknüpft. (Pletzenauer in DrdA 2010, 443). 3.4 Wohnmitgliedstaat Die VO 883/2004 definiert den Wohnmitgliedstaat nicht unmittelbar. Wohnmitgliedstaat ist jener Staat, in dem sich der Wohnort einer Person befindet. (BFG vom 21.11.2017, RV/7105252/2016, BFG vom 25.05.2016, RV/7100414/2016, EuGH vom 05.06.2014, C-255/13). Nach Art. 1 lit. j VO 883/2004 bedeutet der Ausdruck „Wohnort“ den „gewöhnlichen Aufenthalt“ einer Person. Er hat damit eine eigenständige unionsrechtliche Bedeutung. Der Begriff bezeichnet den Ort, an welchem eine Person gewöhnlich wohnt und wo eine Person den gewöhnlichen Mittelpunkt ihrer Lebensführung bzw. ihrer Lebensinteressen hat. (EuGH vom 05.06.2014, C-255/13, EuGH vom 11.09.2014, C-394/13). Das dazu in Art. 11 Abs. 1 DVO 987/2009 genannte Kriterium "Mittelpunkt der Interessen einer Person" und die angeführten "Fakten" entsprechen im Wesentlichen dem "Mittelpunkt der Lebensinteresse" im Sinne des § 2 Abs. 8 FLAG 1967. (Vgl. BFG 28.02.2018, RV/5101742/2017). § 2 Abs. 8 FLAG 1967 sieht den Mittelpunkt der Lebensinteressen als in dem Staat gelegen an, zu dem die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen bestehen. Wirtschaftlichen Beziehungen kommt dabei in der Regel eine geringere Bedeutung zu als persönlichen Beziehungen (VwGH vom 29.01.2015, Ra 2014/15/0059). Bei verheirateten Personen, die einen gemeinsamen Haushalt führen, besteht die stärkste persönliche Beziehung in der Regel zu dem Ort, an dem sie mit ihrer Familie leben. (VwGH vom 25.03.2017, Ra 2017/16/0031, VwGH vom 24.06.2010, 2009/16/0125, VwGH vom 18.11.2009, 2008/13/0218). Eine Person kann zwar mehrere Wohnsitze, jedoch nur einen Mittelpunkt der Lebensinteressen im Sinne des § 2 Abs. 8 FLAG 1967 haben. (Vgl. VwGH 28.10.2008, 2008/15/0114). Hinsichtlich des Begriffes "Wohnsitz" findet sich in § 26 BAO eine Legaldefinition. Einen Wohnsitz hat gemäß § 26 Abs. 1 BAO jemand dort, wo er eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Aufgrund der Tatsache (vgl. Pkt. 2), dass der Bf ebenso wie die Ehegattin in U geboren ist und dass der Bf bei Einreichung der Einkommensteuererklärungen 2011 bis 2014 stets als Wohnadresse die abc, Ungarn, bekanntgab, und aufgrund der Bescheinigung der ungarischen Behörde in E 401 vom 08.04.2013 wird in freier Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass der Bf im gesamten Streitzeitraum jedenfalls über einen Wohnsitz unter der Adresse abc, Ungarn, verfügte. In Österreich hatte der Bf von 06.12.2010 bis 30.09.2013, also während der ua. zu beurteilenden Monate 02/2012 bis 09/2013, lediglich einen Nebenwohnsitz gemeldet. Die Ehegattin des Bf sowie seine Kinder waren bis 30.09.2013 in Österreich überhaupt nicht gemeldet. Die Tochter AA besuchte von 01.09.2008 bis 31.08. 2012 und die Kinder CC und BB vom 01.09.2010 bis 27.09.2013 den Straßenkindergarten in U, die Tochter AA besuchte weiters im Schuljahr 2012/13 die Schule in U,die Ehegattin übte von 01.01.2011 bis 31.05.2013 eine berufliche Tätigkeit in Ungarn aus. Diese Tatsachen (vgl. Pkt. 2) sprechen zweifellos dafür, dass sich der Familienwohnsitz von 02/2012 bis einschließlich 09/2013 in abc, Ungarn, befand. In den Monaten 02/2012 bis 09/2013 hatten der Bf, seine Ehegattin und die gemeinsamen Kinder somit ihren Mittelpunkt der Lebensinteressen bzw. den EU-rechtlichen Wohnort in Ungarn. Dieser mit Vorhalt vom 25.07.2019 dem Bf bekannt gegebenen Sachverhaltsannahme trat der Bf auch nicht entgegen. Erst in den ebenfalls zu beurteilenden Monaten 10/2013 bis 03/2014 waren der Bf und seine Ehegattin sowie die gemeinsamen Kinder mit einem Hauptwohnsitz in wxy, gemeldet; alle drei Kinder des Bf besuchten im Schuljahr 2013/14 die Volksschule Ö (vgl. Pkt. 2). Für die Monate 10/2013 bis 03/2014 ist somit unter Beachtung des § 26 Abs. 1 BAO zu prüfen, ob neben dem Wohnsitz in abc, Ungarn, auch ein Wohnsitz in Österreich gegeben war und falls ein Wohnsitz in Österreich bestand, wo sich der Mittelpunkt der Lebensinteressen des Bf befand. Dazu ist festzuhalten, dass die polizeiliche Meldung für die Frage des Wohnsitzes nicht entscheidend ist. Zu prüfen ist vielmehr das "Innehaben" einer Wohnung. Unter dem "Innehaben" einer Wohnung ist die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit, über diese Wohnung zu verfügen, insbesondere sie für den Wohnbedarf jederzeit benützen zu können. (Vgl. VwGH 03.07.20013, 99/15/0104). Im Hinblick darauf, dass in den Monaten 10/2013 bis 03/2014 nicht nur der Bf, sondern auch seine Ehegattin und die gemeinsamen Kinder in def, gemeldet waren, forderte das Bundesfinanzgericht den Bf mit Vorhalt vom 25.07.2019 auf, den Mietvertrag über die Wohnung in def, einen Nachweis über die Bezahlung der vereinbarten Miete für die Monate 10/2013 bis 03/2014, einen Nachweis über die Stromabrechnung und die Bezahlung der Stromkosten sowie für eine vom Bf möglicherweise abgeschlossene Hausratsversicherung und einen Plan dieser Wohnung vorzulegen. Da der Bf keine der geforderten Unterlagen vorlegte, damit keinen Beweis über eine rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Nutzung einer Wohnung unter der Adresse def, erbrachte, muss das Bundesfinanzgericht davon ausgehen, dass der Bf und seine Ehegattin und die Kinder unter dieser Adresse über keinen Wohnsitz im Sinne des § 26 Abs. 1 BAO verfügte. Dagegen spricht auch nicht die Tatsache, dass die Kinder des Bf im Schuljahr 2013/14 die Volksschule Ö besuchten, da die Fahrzeit zwischen dem Wohnort in abc, Ungarn, und dieser Schule lediglich rund 30 Minuten betrug. (vgl. Pkt. 2). Der alleinige Wohnsitz und Mittelpunkt der Lebensinteressen bzw. der EU-rechtliche Wohnort des Bf, seiner Ehegattin und der gemeinsamen Kinder befand sich somit - nicht nur in den Monaten 02/2012 bis 09/2013, sondern auch von 10/2013 bis 03/2014 - in abc, Ungarn. Ungarn ist somit als Wohnmitgliedstaat des Bf, seiner Ehegattin und der gemeinsamen Kinder zu beurteilen. 3.5 Beschäftigungslandprinzip Wie bereits festgehalten sind in der Regel gemäß Art. 11 Abs. 3 lit. a VO 883/2004 die Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaates anzuwenden, also jenes Staates, in welchem eine selbständige oder nichtselbständige Tätigkeit ausgeübt wird, und zwar auch dann, wenn die Person im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt. Ergänzend werden in Art. 13 VO 883/2004 Regelungen für den Fall getroffen, dass eine Person in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine Tätigkeit ausübt. Für die Bestimmung der anwendbaren Rechtsvorschriften ist danach auf den Ort der Ausübung der abhängigen Beschäftigung des Betreffenden bzw. seiner Tätigkeit als Selbständiger abzustellen. Der „Ort der Ausübung“ einer Erwerbstätigkeit im Sinne der VO 883/2004 bestimmt sich nach dem Recht der Union. Bei der Auslegung des Begriffs „Ort der Ausübung“ der Tätigkeit als Begriff des Unionsrechtes ist zu beachten, dass Bedeutung und Tragweite von Begriffen, die das Unionsrecht nicht definiert, nach ständiger Rechtsprechung entsprechend ihrem Sinn nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs, in dem sie verwendet werden, und der mit der Regelung, zu der sie gehören, verfolgten Ziele zu bestimmen sind. Entsprechend ist mit dem Begriff „Ort der Ausübung“ einer Tätigkeit entsprechend seiner Grundbedeutung der Ort gemeint, wo der Betreffende die mit dieser Tätigkeit verbundenen Handlungen (überwiegend) konkret ausführt. (Vgl. EuGH vom 27.09.2012, C-137/11, Partena). Geht eine Person gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nach, so kommt es nach Art. 13 Abs. 2 lit. a VO 883/2004 darauf an, welcher Staat der Wohnmitgliedstaat ist und ob dort ein wesentlicher Teil der Tätigkeit ausgeübt wird. Nicht entscheidungswesentlich ist, ob die Person nach österreichischem Steuerrecht über eine Betriebsstätte in Österreich verfügt. (Vgl. BFG vom 02.11.2017, RV/7105112/2017, BFG vom 07.02.2017, RV/7106469/2016). Im gegenständlichen Fall springt sogleich ins Auge, dass der Bf unwidersprochen als Automechaniker einen mobilen Reifenservice betrieb, wofür auch der in den Rechnungen vielfach angegebene Leistungsgegenstand "Montage und Wuchten von Reifen" spricht. (Vgl. Pkt. 2 Sachverhaltsdarstellung). Das Charakteristikum eines mobilen Reifenservices besteht nach allgemeiner Lebenserfahrung darin, dass der Kunde nicht eine Autowerkstatt aufsuchen muss, sondern der Automechaniker mit seiner Ausrüstung in einem dafür geeigneten Kraftfahrzeug direkt zum Kunden kommt bzw an einem vom Kunden gewählten Ort die erforderlichen Arbeiten durchführt. Es ist somit im gegenständlichen Fall für die Bestimmung der auf den Bf anwendbaren Rechtsvorschriften der Ort der Ausübung seiner Tätigkeit im Rahmen des mobilen Reifenservice zu prüfen. Aus diesem Grund forderte das Bundesfinanzgericht den Bf im Vorhalt vom 25.07.2019 auf, für die Jahre 2012 und 2013 eine genaue Aufstellung, an welchem Ort welche Leistungen im Einzelnen erbracht wurden, vorzulegen. Dieser Aufforderung ist der Bf nicht nachgekommen. Dem Bundesfinanzgericht stehen allerdings die vom Bf für die Jahre 2012 und 2013 erstellten Kundenlisten sowie Ablichtungen der im Jahr 2012 und 2013 vom Bf ausgestellten Rechnungen zur Klärung der Frage, wo die Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wurde, zur Verfügung. Betrachtete man die vom Bf für die Jahre 2012 vorgelegten Kundenliste, so fällt auf, dass im Jahr 2012 auf der vom Bf erstellten Kundenliste 20 Kunden mit ungarischer Adresse (11 Personen mit dem Zusatz Kft (= GmbH), sowie O, P, Q und R, S, T, V, W und Z) und 10 Personen mit österreichischer Adresse stehen, dh dass ein weitaus überwiegender Teil der Kunden eine ungarische Adresse aufweisen. Auch auf der für das Jahr 2013 vorgelegten Kundenliste finden sich lediglich 5 österreichische Kunden, bei einem Großteil der ebenfalls vorliegenden Rechnungen wird beim Kunden eine ungarische Adresse angeführt. Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass Kunden mit ungarischer Anschrift die Leistungen des Bf als Automechaniker im Rahmen seines mobilen Reifenservice in Ungarn in Anspruch genommen haben. Zu den österreichischen Kunden ist festzuhalten, dass 9 zu der vom Bf bezogenen Leistung und dem Ort der Leistung befragt wurden. 4 Personen verneinten den Bezug von Leistungen, eine Person bestätigte den Bezug von Leistungen, 4 gaben keine Antwort (vgl. Pkt. 2). Auch wenn 4 Personen den Bezug von Leistungen verneinten, kann im Hinblick darauf, dass eine Person die Erbringung von Leistungen bestätigte und die anderen sich verschwiegen, nicht zur Gänze ausgeschlossen werden, dass der Bf auch in Österreich Leistungen erbrachte bzw. Tätigkeiten ausübte. Der Bf übte jedenfalls seine gewerbliche Tätigkeit als Automechaniker im Rahmen seines mobilen Reifenservice nicht nur in Österreich, sondern vor allem in Ungarn aus. Zur Klärung der Frage, welche Rechtsvorschriften im Falle des Bf anzuwenden sind, ist somit Art. 13 Abs. 2 VO 882/2004 zu beachten. Im Hinblick darauf, dass Ungarn der Wohnmitgliedstaat des Bf ist (vgl. Pkt 3.4), bleibt nach Art. 13 Abs. 2 lit. a VO 883/2004 zu prüfen, ob der wesentliche Teil der Tätigkeit in Ungarn ausgeübt wird. Nach Art. 14 Abs. 8 DVO 987/2009 bedeutet die Ausübung "eines wesentlichen Teils der Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit" in einem Mitgliedstaat, dass der Arbeitnehmer oder Selbständige dort einen quantitativ erheblichen Teil seiner Tätigkeit ausübt, was aber nicht notwendigerweise der größte Teil seiner Tätigkeit sein muss. Um festzustellen, ob ein wesentlicher Teil der selbständigen Erwerbstätigkeit in einem Mitgliedstaat ausgeübt wird, werden folgende Orientierungskriterien herangezogen: der Umsatz, die Anzahl der erbrachten Dienstleistungen und/oder das Einkommen. Wird im Rahmen einer Gesamtbewertung bei den genannten Kriterien ein Anteil von weniger als 25% erreicht, so ist dies ein Anzeichen dafür, dass ein wesentlicher Teil der Tätigkeit nicht in dem entsprechenden Mitgliedstaat ausgeübt wird. Wie bereits ausgeführt, hatten im gegenständlichen Fall die überwiegende Anzahl von Kunden des Bf - wie dem Bf auch vorgehalten wurde - eine ungarische Anschrift und ist daher davon auszugehen, dass die konkreten Leistungen des Bf im Rahmen seines mobilen Reifenservices tatsächlich überwiegend in Ungarn erbracht und dementsprechend auch die in Österreich erklärten Betriebseinnahmen bzw. die Umsätze überwiegend in Ungarn erwirtschaftet wurden. Die vom Bf vorgelegten Kundenlisten und Rechnungen sprechen eindeutig dafür, dass der Bf seine selbständige Erwerbstätigkeit in Form eines mobilen Reifendienstes - soweit er diese als Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Österreich erklärt hat - zumindest - wie nach Art. 14 Abs. 8 DVO 987/2004 gefordert - im Ausmaß von 25% tatsächlich in Ungarn ausübte. Der Bf übte somit in den Jahren 2012 und 2013 einen wesentlichen Teil der selbständigen Erwerbstätigkeit, die Gegenstand der in Österreich für die Jahre 2013 und 2013 erklärten Einkünfte aus Gewerbebetrieb war, in Ungarn aus. Im Jahr 2014 erzielte er laut der eingereichten Einkommensteuererklärung 2014 keine Einnahmen. Hinweise darauf, dass der Bf im Streitzeitraum einer zusätzlichen selbständigen Erwerbstätigkeit oder einer Beschäftigung in Österreich nachging, bestehen nicht. Da Ungarn in den Monaten 02/2012 bis 03/2014 nicht nur der Wohnmitgliedstaat des Bf war, sondern die in Österreich deklarierte selbständige Tätigkeit zu einem wesentlichen Teil im Sinne des Art. 13 VO 883/2004 und Art. 14 Abs. 8 DVO 987/2009 in Ungarn ausübte und keine zusätzlichen Tätigkeiten in Österreich feststellbar sind, unterlag der Bf in diesem Streitzeitraum den Rechtsvorschriften Ungarns. Ungarn ist somit der Beschäftigungsstaat. Österreich war in den Monaten 02/2012 bis 03/2014 weder Wohnmitgliedstaat des Bf noch nach Art. 13 VO 883/2004 und Art. 14 Abs. 8 DVO 987/2009 Beschäftigungsstaat des Bf, der Bf unterlag während dieser Zeit nicht den österreichischen Rechtsvorschriften. Somit hatte der Bf in den Monaten 02/2012 bis 03/2014 auch keinen Anspruch auf Gewährung Familienbeihilfe bzw. der Differenz- oder Ausgleichzahlung in Österreich. Angemerkt wird, dass Wohnmitgliedstaat der Ehegattin des Bf ebenfalls Ungarn war. Die Ehegattin ging erstmals seit 19.03.2014 in Österreich einer Beschäftigung nach. Hinweise auf eine selbständige Erwerbstätigkeit der Ehegattin in Österreich während des Zeitraumes 02/2012 bis 03/2014 bestehen nicht, insbesondere wurde von ihr keine diesbezügliche Steuererklärung in Österreich für die Jahre 2012 bis 2014 abgegeben. In den zu beurteilenden Monaten 02/2012 bis 05/2013 war die Ehegattin in Ungarn beschäftigt. (Vgl. Pkt. 2) In den Monaten 02/2012 bis 05/2013 waren somit auf die Ehegattin des Bf wegen ihrer Beschäftigung in Ungarn nach Art. 11 Abs. 3 lit. a VO 883/2004 und in den Monaten 06/2013 bis 03/2014 wegen ihres Wohnorts in Ungarn nach Art. 11 Abs. 3 lit. e VO 883/2004 ebenfalls die ungarischen Vorschriften anzuwenden; hinsichtlich des Monats 03/2014 wird auf Art. 59 DVO 987/2009 hingewiesen . Die Prioritätsregeln des Art. 68 VO 883/2004 waren demnach nicht anwendbar, da es zu keiner Kollision von kam. Es fehlt an einer Sekundärzuständigkeit Österreichs. Es ist somit spruchgemäß zu entscheiden. 4 Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (Art. 133 Abs. 4 B-VG). Im gegenständlichen Fall wird die Revision nicht zugelassen, das nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abzusprechen war und Feststellungen auf der Sachverhaltsebene grundsätzlich keiner Revision zugänglich sind. Salzburg-Aigen, am 8. Oktober 2019