BFG RM/7100016/2018

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Ri. in der Beschwerdesache - Maßnahmenbeschwerde - vom 17. November 2018 der Bf., vertreten durch den Gesellschafter-Geschäftsführer Ges-Gf. 5020 Salzburg, wegen behaupteter Verletzung in Rechten durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (AuvBZ) durch Organe der Finanzpolizei FPT für das FA Wien 3/6/7/11/15 Schwechat Gerasdorf am 6. November 2018 im Lokal Adresse, zu Recht erkannt: I) Die Beschwerde wird hinsichtlich der Punkte Abkleben von Videokameras sowie Abbau einer Alarmanlage gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG als unbegründet abgewiesen. II) Hinsichtlich des Beschwerdepunktes - Beschwerde gegen die vorläufige Beschlagnahme sogenannter 4 Quizomaten und 2 Ein- und Auszahlungsgeräten - wird die Beschwerde infolge Zurücknahme als nicht mehr zulässig erklärt und das Verfahren diesbezüglich eingestellt (§ 28 Abs. 1 VwGVG). III) Die Kostenansprüche gründen sich auf § 35 Abs. 1 und 3 VwGVG iVm § 1 Z 3 und 4 VwG-Aufwandersatzverordnung idgF. Die Kosten des Vorlageaufwands iHv Euro 57,40 und des Schriftsatzaufwands iHv Euro 368,80 sind dem Bund binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe Die Bf. brachte die Maßnahmenbeschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 iVm Art. 132 Abs. 2 BVG, datiert 17. November 2018, mit Fax vom 19. November 2018 beim BFG ein. Die Beschwerde war durch den ausgewiesenen Vertreter des Gesellschafter-Geschäftsführers, WR, Mag. HW, eingebracht. Die Beschwerde wurde gegen die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 6.11.2018 im Lokal Adresse, durch Organe der Finanzpolizei Team FPT erhoben. Wegen Verletzung in verfassungs- und einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten beantragte die Bf: a) die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (von der nur abgesehen wird, wenn der Beschwerde vollinhaltlich stattgegeben wird); b) die in Beschwerde gezogene Vorgangsweise der Finanzpolizei, die gesamte Beschlagnahme der Geräte, das Abkleben der Kameras der Videoüberwachung sowie das Abmontieren der Alarmanlage für rechtswidrig zu erklären, c) den Zuspruch der Reisepesen sowie der pauschalierten Kosten gemäß § 35 VwGVG; und d) den Zuspruch der Beteiligtengebühr nach § 26 VwGVG iVm. den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes 1975. Zum Sachverhalt führte die Bf. u.a. aus: Die Bf. habe ihren Firmensitz in der Slowakischen Republik und habe im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 ff AEUV sowie der Grundfreiheiten auf Berufsfreiheit und der unternehmerischen Freiheit nach den Art. 15 und 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), am Standort in Adresse, vier Quizomaten sowie zwei Verkaufsautomaten (E-Kiosk) aufgestellt. Die Bf. sei zivilrechtliche Eigentümerin dieser Geräte. Am 06.11.2018 seien Organe der Finanzpolizei unter der Leitung des Organwalters „S.“ im oben angeführten Lokal erschienen und hätten die in der Bescheinigung angeführten Geräte vorläufig beschlagnahmt. Das Lokal sei gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO mit Videokameras zum Schutz des Eigentums überwacht gewesen. Diese Kameras seien von den Organen mit Klebebändern abgeklebt und so unbrauchbar gemacht worden und sei auf diese Art und Weise eine Sachbeschädigung im Sinne des § 125 StGB begangen worden. Von einer Person sei eine Alarmanlage abgebaut worden. Diese Maßnahmen stellten mangels gesetzlicher Grundlage einen Akt der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt dar. Sowohl das Abkleben der Videokameras, als auch der mechanische Abbau der Alarmanlage stellten keinen hoheitlichen Akt, sondern ausschließlich einen Exzess dar. Die Beschwerde sei zulässig wegen Verletzung in Rechten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Es handle sich dabei ausschließlich um eine willkürliche Vorgangsweise, die durch das Unbrauchbarmachen zudem in beiden Fällen den Tatbestand der Sachbeschädigung darstelle. Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG seien die Organe der Finanzpolizei zwar berechtigt, ihre Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die Ausübung sei dem Betroffenen aber anzudrohen und haben die Organe deren Ausübung zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg entweder erreicht wurde oder sich zeige, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden könne und der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchführung erforderlichen Eingriff steht. Dies gelte ausschließlich für das Vorliegen eines glücksspielrechtlichen Sachverhaltes nach dem GSpG idgF, welcher nicht vorgelegen sei. Für das Abkleben der Videokameras sowie für die Entfernung der Alarmanlage stelle sich die Frage dieser Androhung gar nicht, weil es sich dabei um keinen Verdacht einer Übertretung nach dem GSpG handle. Diese Maßnahme sei daher auch nicht einmal im Verwaltungsweg vor der zuständigen Verwaltungsbehörde der LPD Wien (und in weiterer Folge vor dem LVwG Wien) bekämpfbar. Es bleibe also alleine dem Bundesfinanzgericht vorbehalten, darüber zu urteilen, ob die Organe der Finanzpolizei rechtswidrig gehandelt haben. Hinsichtlich der Beschlagnahme der angeführten Geräte hätten die Organe der Finanzpolizei zwar hoheitlich gehandelt, hätten den Sachverhalt aber so massiv verkannt, dass die Vorgangsweise im Verwaltungsweg ebenfalls nicht bekämpft werden könne, weil es sich um eine zivilrechtliche Tat- und Rechtsfrage handle, die in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fällt. Aus diesen Gründen sei die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde keinesfalls als subsidiär zu betrachten, sondern im vollen Umfang zulässig. Die Beschwerde sei rechtzeitig, da die Amtshandlung am 6.11.2018 stattgefunden habe. Unter dem Punkt „Rechtlicher Zusammenhang“ war u.a. ausgeführt: Die Bf. sei eine nach den Bestimmungen des slowakischen Handelsgesetzbuches gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie sei im Handelsregister des Bezirksgerichtes Bratislava eingetragen und hab ihren Sitz in Bratislava. Nach Art. III, insbesondere lit. e), f), o) und q) der Gründungsurkunde sei das Anbieten und Bereitstellen von Unterhaltungsspielapparaten (sprich der gegenständlichen Quizomaten) sowie der Betrieb und das Anbieten von Leistungen mit Verkaufsautomaten jedenfalls Unternehmensgegenstand und erlaubt. Die Bf. berief sich auf die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff AEUV) sowie die Niederlassungsfreiheit des Art. 49 ff AEUV, wobei sie keiner der im letztgenannten Artikel (und den fortfolgenden) angeführten Beschränkungen unterliege. Bei diesem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union handle es sich um durch einen anderen Mitgliedstaat nicht beschränkbares Primärrecht. Nachdem es sich hier also um die Durchführung des (grundlegenden) Rechts der Union handle, seien gemäß Art. 51 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) auch die Art. 15 bis 17 GRC (Berufsfreiheit und Recht zu arbeiten; unternehmerische Freiheit und Recht auf Eigentum) anzuwenden und zu berücksichtigen. Das Recht auf die Unverletzlichkeit des Eigentums bestehe zudem auch nach Art. 1 1. ZPEMRK sowie nach Art. 5 StGG, sodass die Vorgangsweise der Organe der Finanzpolizei auch gegen österreichisches Verfassungsrecht verstoße. Die Bf. verwies auf § 12 AVOG 2010 sowie auf die Bestimmungen des § 50 Abs. 2 und 4 GSpG und die darin enthaltenen Befugnisse der Finanzpolizei. Zudem verwies die Bf. darauf, dass gemäß Art. 18 Abs. 1 B-VG die gesamte staatliche Verwaltung nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden darf. Nach Ansicht der Bf. lägen folgende Gründe vor, aus denen die Handlungsweise der Organe der Finanzpolizei rechtswidrig gewesen sei. Die Organe der Finanzpolizei seien nach § 12 AVOG iVm § 50 Abs. 2 GSpG nur berechtigt gewesen, die Räume zu betreten, aber nicht dazu die Videokameras abzukleben, die Alarmanlage abzumontieren und die Geräte ohne Androhung der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt vorläufig zu beschlagnahmen. Unter Verweis auf die Bestimmungen des § 50 Abs. 4 GSpG hielt die Bf. fest, dass die Organe der Finanzpolizei berechtigt seien, ihre Überwachungsaufgaben mittels unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Diese sei dem Betroffenen jedoch anzudrohen. Im gegenständlichen Fall sei niemand anwesend gewesen, sodass die Ausübung niemanden angedroht werden konnte und die Amtshandlung daher abzubrechen gewesen wäre. Die beabsichtigte Beschlagnahme wäre abzubrechen gewesen. Bei den vier Quizomaten habe es sich um Geräte mit Wissensfragen gehandelt, durch deren richtige Beantwortung ohne weiteres Zutun erst ein Walzendrehen ausgelöst werden könne. Diese Geräte unterlägen nach der einhelligen Judikatur des VwGH (Ra2015/17/0145) nicht den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes. Um einer unberechtigten Beschlagnahme durch Behördenorgane vorzubeugen, sei von der Bf. im Lokal sogar eine Infomappe mit dem Rechtssatz dieser Judikatur sowie einem leicht zu lesenden Gutachten aufgelegt gewesen. Desgleichen handle es sich bei den beiden Verkaufsautomaten keinesfalls um Eingriffsgegenstände. Es bestehe keine gesetzliche Bestimmung, die es den Organen der Finanzpolizei gestatte, die Beschlagnahme durchzuführen, weil es sich ausschließlich um einen zivilrechtlichen Sachverhalt handle und für ein Einschreiten daher nur die Organe der ordentlichen Gerichtsbarkeit zuständig seien. Es bestehe keine gesetzliche Bestimmung, die es den Organen der Finanzpolizei erlaube, die Kameras der Videoüberwachung abzukleben, um deren Vorgehen offensichtlich zu verschleiern. Das Abkleben von Kameras stelle zudem ein Unbrauchbarmachen im Sinne einer Sachbeschädigung gemäß § 125 StGB dar. Ebenso verhalte es sich mit der Demontage der Alarmeinrichtung. Jede staatliche Maßnahme, die nicht auf eine gesetzliche Bestimmung iSd Art. 18 B-VG zurückzuführen sei, stelle eine faktische Amtshandlung dar und unterliege zur Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit der Beurteilung der zuständigen Verwaltungsgerichte. Selbst wenn man fiktiv von einem tatsächlichen glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausginge, wäre die Beschlagnahme rechtswidrig, weil die Regelung eines Mitgliedstaates, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbiete, eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs darstelle (LVwG NÖ vom 15.03.2016, GZ: LvwG-S-733/001-2014 mit Hinweis auf EuGH Rs Placanica u.a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, Pfleger u.a., C-390/12 etc.). Auf den Bons, mit welchem Quizcoins erworben werden, um die Quizomaten überhaupt in Gang zu setzen, scheine folgender Text auf: „Mit der Einlösung dieses Bons schließen Sie mit Qu., gemäß Paragraph 1267 ABGB einen Glücksvertrag für ein Quizspiel mit Gewinnmöglichkeit! Der Rechtsweg ist ausgeschlossen.“ Bei den Quizomaten handle es sich daher lediglich um den Zugang zu einem Spiel im Sinne des § 1272 ABGB, welches keiner Verbotsnorm des öffentlichen Rechts unterliege. Vielmehr liege durch den Vertragsabschluss ein ausschließlich zivilrechtlicher Sachverhalt vor und seien die Organe der Finanzpolizei nicht berechtigt gewesen, nach dem Glücksspielgesetz einzuschreiten, weil gemäß Art. 94 Abs. 1 B-VG die Justiz und die Verwaltung in allen Instanzen getrennt seien. Mit der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde werde daher das gesamte Einschreiten der Organe der Finanzpolizei mangels kompetenzrechtlicher Zuständigkeit als rechtswidrig bekämpft, weil in diesem Fall nur die ordentlichen Gerichte zuständig seien. Nach § 1272 ABGB ist jedes Spiel eine Art von Wette. Die Bf. führte dazu aus: „Der Unterschied zwischen Wette und Spiel liegt nur im Zweck, da das Spiel der Unterhaltung und dem Gewinn dient, während der Zweck der Wette die Bekräftigung einer eigenen Behauptung ist. Zum Begriff der Wette und des Spieles gehört das aleatorische Moment der Ungewissheit, ob derjenige, der eine Zusage macht, diese erfüllen muss, weil nicht feststeht, ob die Behauptung des Zusagenden richtig ist. Die Leistungspflicht des Zusagenden hängt von einem, beiden Teilen noch unbekannten Ereignis ab (RIS-Justiz RS0022362). Genau dieses aleatorische Moment liegt bei den Quizomaten mit der Beantwortung der Quizfrage vor, von der es abhängt, ob die Walzen überhaupt in Gang gesetzt werden. 0b es überhaupt zu einem Gewinn kommt, hängt weiters von der Merkfähigkeit der Zahl der Quizcoins ab. Da der Schwierigkeitsgrad der Quizfragen mit insgesamt 16 Stufen wählbar ist, handelt es sich um ein Spiel mit Unterhaltungswert, weil es dabei auch zu einem Ranking kommt, wie hoch man sich emporarbeiten kann. Der OGH definiert ein Spiel allgemein als „eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib“, die festgesetzten Regeln unterliegt und mit der der Mensch seinen Spieltrieb befriedigt (RIS-Justiz RS0130146).“ Genau ein solcher Sachverhalt liege gegenständlich vor, sodass es sich um einen ausschließlich zivilrechtlichen Sachverhalt nach den Bestimmungen der §§ 1267 ff ABGB handle. Nach § 1269 seien Glücksverträge die Wette, das Spiel und das Los. Für die Quizomaten treffe eindeutig das Spiel zu, sodass es sich um keine verwaltungsrechtliche Angelegenheit handle und die Beschlagnahme nach Verwaltungsbestimmungen eindeutig rechtswidrig gewesen sei und die streitverfangenen Gegenstände unverzüglich auszufolgen und der ursächliche Zustand wieder herzustellen sei. Wie oben erwähnt, handle es sich bei den Quizomaten keinesfalls um ein Glücksspiel im Sinne des GSpG, vielmehr handle es sich um Geschicklichkeitsspiele mit Unterhaltungswert. Ein Zufall im Sinne des § 1 GSpG liege nämlich nur dann vor, wenn der Erfolg weder von zielbewusstem Handeln oder der Geschicklichkeit oder allein vom Belieben der beteiligten Personen abhänge, sondern wenn auch weitere Bedingungen dazu treten, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen (vgl VwGH 2.7.2015, Ro 2015/16/0019). Eine vorwiegende Abhängigkeit vom Zufall im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG sei etwa dann gegeben, wenn sich nicht eine berechtigte rationale Erwartung über den Spielausgang entwickle, sondern letztlich nur aufgrund eines Hoffens, einer irrationalen Einstellung, auf dieses oder jenes einzelne Ergebnis des Spieles gesetzt werden könne (vgl Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, Kommentar zum Glücksspielgesetz 1989, Rz 5 zu § 1 GSpG, mwN). Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG liege ein Glücksspiel nur dann vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhänge. Ein Spielergebnis könne nur nach Abschluss eines Spielvorganges vorliegen. Ein auf dem Weg dorthin vorliegendes Zwischenergebnis könne kein Spielergebnis im Sinne dieser Gesetzesbestimmung sein. Das Spielergebnis hänge bei den Quizomaten ausschließlich von den Wissens-, Merkfragen ab. Zunächst sei nach Inbetriebnahme durch Aufladen eines Guthabens (Quizcoins) eine nach Schwierigkeitsgraden wählbare Wissensfrage zu beantworten, die nur dann einen Walzenlauf auslöse, wenn die Frage richtig mit Ja oder Nein beantwortet werde. Sei die Frage nicht richtig, werde kein Walzenlauf ausgelöst und werde der Einsatz verloren. Der Verlust trete also nicht durch den Walzenlauf ein, sondern durch das Falschbeantworten einer Frage. Schließlich könne es durch richtiges Beantworten und Auslösen des Walzenlaufes zu einer Erhöhung des Standes an Quizcoins kommen. Der Spieler könne hier durch Wahl des Schwierigkeitsgrades der Quizfragen Einfluss auf die Höhe der zu gewinnenden Quizcoins nehmen. Aber selbst hier handle es sich noch um keinen Gewinn, weil der Spieler nach Ende seines Unterhaltungs-/Geschicklichkeitsspiels zunächst Ausloggen müsse und ihm dabei drei Fragen über die Höhe des Standes der Quizcoins gestellt werden. Nur die richtige Beantwortung der Frage ermögliche es ihm dann, einen Bon mit einem Guthaben zu erlangen und einzulösen. Das Spielergebnis liege also erst nach dem Ausloggen vor, weil durch falsches Beantworten aus drei auswählbaren Möglichkeiten ein Benefit aus dem gesamten Spiel noch verloren werden könne. Hier handle es sich weder ausschließlich noch vorwiegend um einen Zufall, sondern ausschließlich um die Aufmerksamkeit und Merkfähigkeit des Spielers und damit um eine ausschließliche menschliche Kognition. Der VwGH habe bereits mit Erkenntnis vom 3. Juli 2009, 2005/17/0178, festgehalten, dass durch den Einbau eines Geschicklichkeitselements der Glücksspielcharakter eines Spiels beseitigt werden kann. Die Beurteilung als Glücksspielgerät hänge demnach davon ab, ob der Spielablauf durch ein solches Geschicklichkeitselement vom Spieler derart beeinflusst werden kann, dass der Spielerfolg nicht ausschließlich bzw. überwiegend vom Zufall abhängt. Haben sowohl Spielerfähigkeiten als auch Zufall auf den Spielausgang Einfluss, sei entscheidend, ob die abstrakte Steuerbarkeit kausaler Gegebenheiten rationale Gewinnerwartungen begründen könne (vgl. Kirchbacher in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 168 StGB, Rz 4). Demnach liege kein Glücksspiel vor, wenn es der Spieler "in der Hand" habe, ob der Zufall oder seine Geschicklichkeit entscheide, sich also kausale Umstände soweit zunutze machen kann, dass er den Spielverlauf mit einer für den Spielerfolg geeigneten Wahrscheinlichkeit steuern und oder prognostizieren könne (vgl. Höpfel, Probleme des Glücksspielstrafrechts, ÖJZ 1978, 421 ff). Alleine aus der Tatsache, dass der Spieler die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Spielergebnis ungenutzt lasse und somit ein zufallsabhängiges Spielergebnis realisiert werde, könne daher nicht abgeleitet werden, dass ein Glücksspielgerät vorliege. Demnach seien Quizomaten keine Glücksspielgeräte im Sinne des § 1 Abs.1 GSpG. Die Organe der Finanzpolizei haben die Quizomaten entweder gar nicht überprüft, wobei das Abkleben der Videokameras für diese Vorgangsweise spreche oder sie haben einfach die Aufschrift am Bon ignoriert, dass mit der Einlösung dieses Bons ein Glücksvertrag nach zivilrechtlichen Vorschriften abgeschlossen werde. In beiden Fällen haben sie rechtswidrig gehandelt und ließe sich ihr Verhalten auf keine gesetzliche Grundlage zurückführen, was die Maßnahmenbeschwerde in vollem Umfang zulässig mache weil die Vorgangsweise im Verwaltungsweg nicht bekämpfbar sei. Das Einschreiten der Finanzpolizei sei selbst bei Vorliegen eines glücksspielrechtlichen Sachverhaltes nicht im Verwaltungsweg bekämpfbar, weil die Verwaltungsbehörde ein eigenes Ermittlungsverfahren zu führen habe und auch das Verwaltungsgericht meritorisch zu entscheiden habe, wobei die Vorgangsweise der Finanzpolizei nicht überprüft werde. Das Einschreiten der Finanzpolizei im Glücksspielwesen bleibe ein verfahrensfreier Akt, weil die Finanzpolizei keine Entscheidung treffe, die im Verwaltungsweg bekämpfbar wäre. Es sei der Rechtsordnung völlig fremd, dass ein Handeln von hoheitlichen Organen nicht einer Rechtskontrolle und einem Rechtschutz unterliege. Würde man die Maßnahmenbeschwerde im Falle des Einschreitens der Finanzpolizei verneinen, gäbe es kein Rechtsmittel und keine Nachprüfbarkeit des Handels dieser Organe, was dem Gesetzgeber wohl nicht unterstellt werden kann. Die Besonderheit liege hier darin, dass die Organe der LPD Wien nicht das Verhalten von Finanzorganen überprüfen könne. Eine Subsidiarität eines Rechtsmittels sei hier daher ausgeschlossen. Die Bf. fühle sich in ihren Rechten verletzt, weil sie keine Glücksspielautomaten betreibe, sondern im Rahmen von zivilrechtlichen Vorschriften Geschicklichkeitsautomaten unterhalte, wozu es eine eindeutige Rechtsprechung gebe, sodass auch die Beschlagnahme selbst durch die Maßnahmenbeschwerde als einziges Mittel überprüfbar werde und festzustellen sein werde, dass die Finanzpolizei rechtswidrig gehandelt habe. Für das Einschreiten der Finanzpolizei genüge zwar nur der Verdacht einer Übertretung nach dem GSpG, dieser Verdacht müsse aber hinreichend substantiiert sein und auf Tatsachenfeststellungen rückführbar sein, sonst könne nicht von einem Verdacht gesprochen werden. Gerade diese Tatsachenfeststellungen fehlten hier. Sollten die Organe der Finanzpolizei ein Probespiel durchgeführt haben, könnte das nur geschehen sein, indem sie einen Glücksvertrag nach zivilrechtlichen Vorschriften abgeschlossen hätten. Damit wären sie aber für ein Einschreiten nach GSpG nicht mehr zuständig und fehlte ihnen eine gesetzliche Grundlage, womit die gesamte Beschlagnahme mittels Maßnahmenbeschwerde bekämpfbar werde. Sollten sie kein Probespiel durchgeführt haben, könne auch von keinem substantiierten Verdacht gesprochen werden und hätten sie rein willkürlich gehandelt, was ebenfalls wiederum zur Zulässigkeit der Maßnahmenbeschwerde und Feststellung der Rechtswidrigkeit führte. Die Maßnahmenbeschwerde sei unter anderem auch deshalb zulässig, weil die Finanzpolizei nicht einmal angegeben habe, welcher Verdacht einer Übertretung nach dem GSpG vorliege Das Anführen der bloßen verba legalia, dass gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen worden wäre, genüge für einen substantiierten Verdacht sicher nicht und hätten die Organe der Finanzpolizei wohl jede Art von Sorgfalt außer Acht gelassen. Die Rechtsprechung zur Amtshaftung gehe im Übrigen davon aus, dass Organe dann rechtswidrig und schuldhaft handeln, wenn ihr Verhalten bei pflichtgemäßer Überlegung aller Umstände auf einer nicht mehr vertretbaren Rechtsauslegung oder Rechtsanwendung beruhe, was gegenständlich zweifelsohne der Fall sei. Die Videoaufzeichnungen bis zum Abkleben der Kameras werden als Beweismittel zur Vorführung bei der mündlichen Verhandlung archiviert. Es wird der Beweisantrag gestellt, diese Videos zum Zwecke der Vorgangsweise der Finanzpolizei bei der mündlichen Verhandlung anzusehen, was ohnehin in die amtswegige Stoffsammlung des BFG falle. Auf diesen Videos sei zu sehen, wie die Finanzpolizisten nur fotografieren und keine Probespiele durchführen. Das Abkleben der Videokameras stelle auch eine Verletzung des Art. 6 EMRK dar und sei mit einem fairen Verfahren nicht vereinbar und würde im Falle einer Deckung durch das Finanzgericht und den VwGH eine aussichtsreiche Beschwerde beim EGMR nach sich ziehen. Der Beschwerde lagen Kopien bei von: -Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme vom 6.11.2018, FPT - GZ. 003. -Bon mit Zustimmungsfiktion für einen Vertragsabschluss -Vollmacht vom 24.1.2018 des Gesellschafter-Geschäftsführers an Herrn HW zur vollen Vertretung des Vollmachtgebers und der Ausübung der Rechte als Gesellschafter der Bf. (Anmerkung BFG: das Original dieser Vollmacht wurde im Zuge eines früheren Verfahrens der Bf. vor dem BFG am 22.10.2018 vorgelegt). Mit Beschluss des BFG vom 4.12.2018 wurde der in der Beschwerde ausgewiesene Vertreter / Bevollmächtigte, Mag. HW, gemäß § 84 Abs. 1 BAO iVm § 269 Abs. 1 BAO und §§ 1 und 17 VwGVG abgelehnt. Damit wurde der Ausschluss des unbefugten Vertreters von laufenden und späteren Verfahren der Bf. vor dem BFG ausgesprochen. Der Beschluss wurde dem abgelehnten Vertreter mit RSa-Brief nachweislich am 7.12.2018 zugestellt und ist in Rechtskraft erwachsen. Die Vollmachtgeberin, die Bf., vertreten durch den Gesellschafter-Geschäftsführer, wurde von der Ablehnung in Kenntnis gesetzt. Die Zustellung der Mitteilung darüber erfolgte nachweislich am 7.12.2018 an die Bf. sowie den Geschäftsführer der Bf. Eine erteilte Zustellungsbevollmächtigung wurde durch den Ablehnungsbeschluss nicht berührt. Mit E-Mail vom 4.1.2019 wurde dem BFG durch die Bf., unter Hinweis auf das Parteiengehör, eine an die LPD Wien gerichtete Stellungnahme (datiert 28.12.2018) übermittelt und zum Inhalt der Beschwerde vor dem BFG erhoben. Mit weiterem E-Mail von 4.1.2019 übermittelte die Bf. eine an die LPD Wien gerichtete ergänzende Stellungnahme vom 2.1.2019 samt Beilagen (Urteil EuGH zu Rs C-3/17 vom 28.2.2018 und Rechtssatz des OGH, RS0109951 vom 30.4.1998). Mit Beschluss des BFG vom 21.1.2019 wurde die Maßnahmenbeschwerde der belangten Behörde, Finanzpolizei FPT, für das FA Wien 3/6/7/15 Schwechat Gerasdorf, mit dem Ersuchen um Stellungnahme übermittelt. Es wurde zudem um Vorlage eines etwaig vorliegenden Beschlagnahmebescheids der LPD Wien ersucht. Die Behörde wurde auch befragt ob die Automaten in Betrieb waren; ein Spielbetrieb stattgefunden hat; Personen/Kunden/Spieler im Lokal anwesend waren; die Räumlichkeiten zugängig waren und ob tatsächlich eine Alarmanlage abgebaut wurde. Die Stellungnahme der belangten Behörde langte am 3.4.2019 beim BFG ein. Bevor die Behörde in der Stellungnahme auf die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde vom 17.11.2018 einging, wurde auf einen, der Stellungnahme beiliegenden und durch das FA für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) aufgrund von Ermittlungsmaßnahmen, am 20.2.2019 erstellten Aktenvermerk, verwiesen. Der Aktenvermerk betraf ein an den Gesellschafter-Geschäftsführer (Ges-GF) der Bf. persönlich gerichtetes Auskunftsersuchen. Die persönliche Befragung des Ges-GF fand am 8.2.2019 am Wohnort des Ges-GF durch Organe des FAGVG statt. Der Befragte wurde über die Rechtsgrundlagen sowie seine Entschlagungsrechte belehrt. Gegenstand der Amtshandlung war die Bf., deren Geschäftstätigkeit und die Rolle des Ges-GF. Im übermittelten Aktenvermerk waren u.a. die folgenden Angaben enthalten (zit): „Herr R. erklärte umgehend, dass er darüber nicht viel Auskunft geben könne, es wolle sein Rechtsberater Hofrat Mag. HW in dieser Angelegenheit befragt werden. Befragt nach dem genauen Geschäftsfeld der Quizomat gab R. an: „Das wissen sie eh, Automaten, mehr kann ich dazu nicht sagen!“ Befragt nach Standorten: „Das müssen Sie mit dem Berater besprechen“ Befragt nach seiner Tätigkeit: „Geschäftsführer“ Zur Frage, wie der Tagesablauf als Geschäftsführer der Quizomat aussehe, gab R. an, nichts dazu zu sagen, es würde alles am 27.2.geklärt werden. Zu den Fragen nach den Mitarbeitern (Anzahl, Arbeitsverhältnis, Entlohnung), Umsätzen und Einnahmenverbuchung konnte Herr R. keine Angaben machen. Zur Frage, wer die Buchhaltung mache, antwortete R. lediglich „Nein“ Auch war R. nicht in der Lage das „Quizomat System“ zu beschreiben bzw. Angaben zu Entleerung / Befüllung von den aufgestellten Ticketautomaten zu machen. Auch konnte er keine Angaben dazu machen, woher das benötigte Bargeld stammt, wer die Ticketautomaten befüllt, was mit entnommenem Bargeld passiert, ob die erzielten Umsätze der Glücksspielabgabe unterzogen werden, woher die Quizomat ihre Geräte bezieht, wie oder von wem die Gründung der Quizomat sowie die betriebsnotwendige Geschäftsausstattung finanziert hat. Reiner verwies stets auf Mag. HW. Nach dessen Aufgabe befragt, gab R. an: „Er ist der Rechtsberater der Firma, er kümmert sich um alles“ Auf die Frage, welche Entlohnung dieser dafür erhält und ob er Arbeitsaufzeichnungen, Kostenaufstellungen etc. griffbereit habe, gab R. an: „Müssen Sie Herrn W. fragen“ Reiner schilderte in weiterer Folge, Herrn Mag. HW schon lange zu kennen, aus der Zeit, als dieser noch Polizeijurist war. Wie es zur Erteilung der Generalvollmacht an Mag. W. gekommen ist, daran konnte R. sich nicht mehr genau erinnern. Befragt, ob er in der letzten Zeit Dokumente für die Quizomat gefertigt hat, antwortete R. mit einem klaren Nein. Auch zur Kontaktherstellung zur Übernahme der P.s.r.o, zum Geschäftsführer und zum involvierten Rechtsanwalt konnte R. keine Angaben machen. Er konnte sich nicht mehr daran erinnern, ob er dem ungarischen Rechtsanwalt den geplanten Geschäftszweck der Bf.qu genannt hat und gab lediglich an, gemeinsam mit Mag. W. in Bratislava gewesen zu sein und Verträge unterschrieben zu haben, den Firmensitz der Bf.qu konnte R. jedoch nicht benennen.“ Als Ergebnis der Befragung durch das FAGVG war angeführt, dass keine verwertbaren Ergebnisse zur Erhebung der Glücksspielabgabe erreicht wurden und WR den Eindruck machte, in die Geschäftsvorgänge der Bf. weder eingebunden zu sein, noch Einblick in diese zu haben. Die belangte Behörde bezog sich auf die im Aktenvermerk des FAGVG enthaltenen Angaben des Geschäftsführers und hielt fest, dass davon auszugehen sei, dass dieser lediglich zum Schein als Vertretungsorgan der Bf. eingesetzt worden sei und als wahrer Machthaber eine andere Person fungiere. Das Vertretungsorgan der Bf. zeigte sich dem Inhalt des Aktenvermerks zu Folge über die Gebarung der Bf. in keiner Weise informiert, bei praktisch jeder Frage wurde auf Herrn Mag. W. verwiesen. Anhand der Passage, Herr R. könne ausschließen, in letzter Zeit irgendwelche Dokumente unterfertigt zu haben, stehe die Vermutung im Raum, dass Mag. W., welcher im bisherigen Schriftverkehr mit dem BFG oder sonstigen Behörden „lediglich“ als Bevollmächtigter aufgetreten sei, sämtliche Eingaben aus Eigenem, d.h. ohne Auftrag oder Mitwirkung des WR getätigt habe. Die belangte Behörde gelangte zum Schluss, dass aufgrund der im Aktenvermerk dargelegten Umstände keine Autorisierung zur Erhebung der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde vorliege. Es wurde sohin beantragt die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde als unzulässig zurückzuweisen. Die belangte Behörde führte zum Sachverhalt u.a. aus: Das Einschreiten der Behörde sei aufgrund der Mitteilung der Kanzlei Rechtsanwälte RA vom 07/10/2018, wonach in gegenständlichem Lokal mit 4 Geräten illegale Ausspielungen veranstaltet würden, sowie aufgrund der Wahrnehmungsmeldung der PI vom 8.6.2018 erfolgt. in dieser Meldung wurde von einem am Kontrolltag (14.5.2018) durch Organe der Polizeiinspektion wahrgenommenen Vorfall betreffend illegale Spielautomaten berichtet. U.a. sei gegenüber den Polizisten von Spielern angegeben worden, dass im gegenständlichen Lokal illegale Spielautomaten betrieben würden. Das Lokal dürfe nur von bestimmten Personen betreten werden. Es sei angegeben worden, dass man für das Spiel einen gegen Bezahlung aufgeladenen und ausgedruckten Bon benötige um auf den Automaten zu spielen. Es wurde über Spielverluste von mehreren tausend Euro berichtet. Am 06.11.2018, beginnend um 09:30 Uhr, erfolgte auf Grundlage des § 50 Abs. 4 GSpG durch die Finanzpolizei FPT unter Assistenzleitung von Einsatzkräften der BPD Wien, Cäsar 300, in dem im Gewerbestandort in Adresse, etablierten Kojenlokal eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Glückspielgesetzes. Die Einsatzleitung der Finanzpolizei oblag Herrn S.. Zunächst sei durch ein Kontrollorgan des FPT nach Betreten der Lokalität an der linken geschlossenen Tür geklopft und durch Vorweisen des Dienstausweises und der Kokarde sei nach Betätigen der an der rechten Seite der Türe angebrachten Klingel mit eingebauter Kamera und Gegensprechanlage die Kontrolle angekündigt worden. Es sei eine Schautafel mit der Ankündigung der Kontrolle nach dem GSpG in Richtung der Kamera gehalten worden. Die Tür sei auch nach dreimaligem Ankündigen der Kontrolle nicht geöffnet worden. Es sei mehrmals angekündigt worden die Kontrolle mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die straßenseitige Zutrittstür zum Lokal sei nicht versperrt gewesen. Die Hintertür (Notausgang in das Stiegenhaus) sei nur ins Schloss gefallen, jedoch nicht versperrt gewesen. Es habe sich um ein Lokal mit mehreren Räumen gehandelt. In einem Raum befanden sich 4 Glückspielgeräte (Geräte Nummern 1 bis 4) mit der Bezeichnung „QUIZOMAT‘ und ein E-Klosk (Gerät Nummer 5). Im ersten Raum nach der straßenseitigen Zutrittstür, war ebenfalls ein E-Kiosk (Gerät Nummer 6) aufgestellt. Es wurde mit einem am E-Kiosk (Kontrollnummer 5) erworbenen „Quizcoin“-Gutschein ein Guthaben auf den Geräten mit den Kontrollnummern 1 und 2 hergestellt. Weiters wurde mit einem am E-Kiosk (Kontrollnummer 6) erworbenen „Quizcoin“-Gutschein, ein Guthaben auf den Geräten mit den Kontrollnummern 3 und 4 hergestellt. Die Behörde gab an, dass auf allen „Quizomaten“ Testspiele durchgeführt werden konnten. Es habe sich um jeweils mit einem Bonscanner versehene Geräte mit Touch-Screen Funktion gehandelt, mit welchem man das Guthaben auf das Gerät habe aufbuchen können. Für die Teilnahme am Spiel sei stets ein Einsatz von mindestens 10 Quizcoins (entspricht 10 Cent) zu leisten gewesen. Eine Einsatzsteigerung sei mittels Touch-Screen am „Difficulty“ Kreuz möglich gewesen. Erzielte Gewinne seien in der Betragszeile, mittig unter der Spieloberfläche, in roter Schrift angezeigt gewesen. Zudem sei ganz rechts in der Betragszeile, unter der Rubrik „Quizmaster“ ein Betrag in Form eines Jackpots in Aussicht gestellt worden. Der um 10 Euro erworbene Bon vom E-Kiosk (Gerät 5) sei sodann am Quizomat mit der Nr. 1 eingescannt worden und seien danach 1000 Quizcoins aufgebucht gewesen. Dies sei im Kredit-Feld („Quizcoins“) angezeigt gewesen. Bei jedem virtuellen Walzenspiel sei eine blaue „+“-Taste (links am Bildschirm) angezeigt worden, mit der zwischen den Schwierigkeitsstufen 1 bis 16 der gewünschte Einsatzbetrag ausgewählt werden konnte. Nach Zutritt zu sämtlichen Räumen des Lokals und Sicherung sei festgestellt worden dass keine lokalverantwortliche Personen, die den Verpflichtungen gem. § 50 Abs. 4 GSpG gegenüber den Kontrollorganen nachkommen hätten können, im Lokal anwesend gewesen seien. Hinsichtlich der durchgeführten vorläufigen Beschlagnahme der mit den Finanzamtsnummern FA 01 bis 06 versehenen Glückspielgeräte und sonstiger Eingriffsgegenstände wurde auf den bereits ergangenen Beschlagnahme- und Einziehungsbescheid verwiesen. Der Bescheid der LPD Wien vom 09.01.2019 zu GZ PAD lag der Stellungnahme bei. Zum Vorwurf der Bf. betreffend eine widerrechtliche Demontage einer Alarmanlage und Sachbeschädigung hielt die Behörde fest, dass zur Eigensicherung der Kontrollorgane insgesamt 2 Reizgasanlagen entschärft worden seien. Es werde auf die Judikatur des VwGH vom 15.12.2014, 2011/17/0333, verwiesen wonach es den Organen bei Kontrollen nach dem GSpG gestattet sei, jene Maßnahmen zu setzen, die für den reibungslosen Ablauf einer glücksspielrechtlichen Kontrolle notwendig sind. Es werde auf die angeschlossene Bilddokumentation verwiesen. Darin sehe man auf der Abbildung 3 das im Vorraum rechts neben der Tür zur Toilettenanlage vorgefundene Gehäuse der Reizgasanlage nach der Abnahme von der Wand dargestellt und seien die Aufhängevorrichtungen für die Befestigung der Reizgasanlage erkennbar. Man sehe die Anlage in geöffnetem Zustand, wobei der schwarze Zylinder die Reizgaskartusche darstellt. Abbildung 28 zeige die ursprünglich hinter einem auf Schienen gelagerten Bild mit der Aufschrift „Fort Knox“ verborgene Reizgasanlage. Das Bild sei zur Seite geschoben worden um die Anlage freizulegen und in weiterer Folge zu entschärfen. Zur Frage des Abklebens von Videokameras mit akustischer Aufzeichnung und dem Vorwurf der Bf. gegenüber den Kontrollorganen, die im Lokal angebrachten Videokameras mit Klebebändern abgeklebt und dadurch unbrauchbar gemacht zu haben, wodurch zudem der Tatbestand der Sachbeschädigung des § 125 StGB verwirklicht worden sei, verwies die Behörde auf Entscheidungen des VwGH, insbesondere vom 27.2.2013, 2012/17/0430 und 0435. Darin habe sich der VwGH im Zuge einer Maßnahmenbeschwerde mit der Frage auseinandergesetzt, ob das temporäre Abdecken von Videokameras im Zuge einer Glücksspielkontrolle ein rechtswidriges Verhalten der Kontrollorgane darstelle. Nach Zitierung der entsprechenden Stelle in der Entscheidung hielt die Behörde fest, dass demnach das temporäre Abdecken der Überwachungskameras während des Zeitraums der Kontrolle keine rechtswidrige Vorgangsweise der Organe darstelle. Zur in der Maßnahmenbeschwerde geäußerten Rechtsansicht der Bf. „Im gegenständlichen Fall sei niemand anwesend gewesen, sodass die Ausübung niemand angedroht werden konnte und die Amtshandlung daher abzubrechen gewesen wäre …" teilte die Behörde mit, dass der seitens der Bf. gewählten Auslegung des Gesetzes keinesfalls beigetreten werden könne. Folgte man dieser Auslegung, würde dies im Ergebnis bedeuten, dass sämtliche aufgrund der Bestimmung des § 50 Abs. 4 GSpG erfolgten Kontrollmaßnahmen allein aufgrund des durch den Glückspielbetreiber herbeigeführten Umstandes zum Scheitern verurteilt wären, als dass dieser die Ausspielungen in unbesetzten (Kojen)lokalen veranstaltet. Es kann nicht in der Intention des Materiengesetzgebers gelegen sein, Kontrollmaßnahmen von der Gestaltung des jeweiligen Glückspielunternehmers abhängig zu machen. Eine derartige Rechtsauslegung erscheine geradezu absurd und sei dementsprechend in die Rubrik denkunmöglich einzustufen. Die Kontrollorgane hätten im gegenständlichen Fall die Anwendung von Befehls- und Zwangsgewalt angedroht und läge es in der Sphäre des Unternehmers für die Zugänglichmachung zu sorgen – siehe § 50 Abs. 4 GSpG. Die belangte Behörde stellte den Antrag die Maßnahmenbeschwerde infolge mangelnder Autorisierung durch das Vertretungsorgan der Bf. als unzulässig zurückzuweisen. In eventu die Beschwerde hinsichtlich der Beschwerdepunkte „Abkleben und Unbrauchbarmachung von Videokameras“ sowie des „Abbaus einer Alarmanlage“ als unbegründet abzuweisen, da sämtliches Handeln der Kontrollorgane durch die Bestimmungen des § 50 Abs. 4 GSpG gerechtfertigt und verhältnismäßig und sohin nicht rechtswidrig war; hinsichtlich des Beschwerdepunktes „vorläufige Beschlagnahme von Glückspielgeräten“ infolge Vorliegens des Beschlagnahmebescheides wäre die Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen. Gemäß der VwG-Aufwandersatzverordnung - VwG-AufwErsV, BGBl. II Nr. 517/2013 wurde als Aufwandsersatz der belangten Behörde als obsiegende Partei Ersatz des Schriftsatzaufwandes gesamt in Höhe von € 368,80; Ersatz des Vorlageaufwandes der belangten Behörde, Finanzamt 3/11/Schwechat/Gerasdorf € 57,40; In eventu der Aufwand einer mündlichen Verhandlung: Ersatz des Verhandlungsaufwandes der belangten Behörde € 461, 00, geltend gemacht. Der Stellungnahme lagen bei: -Aktenvermerk vorn 20.02.2018 -Meldung RA RA vom 07.10.2018 -Wahrnehmungsmeldung PI -Aktenvermerk vom 7.11.2018 Gedankenprotokoll -Beschlagnahmebescheinigung -Beschlagnahme — und Einziehungsbescheid - GZ PAD -Fotodokumentation (Abb. 1 – 28 mit Beschreibungen). Die Stellungnahme der belangten Behörde vom 3.4.2019 wurde der Bf. zur Wahrung des Parteiengehörs samt Beilagen mit Beschluss des BFG vom 9.4.2019 zur Stellungnahme übermittelt und auch ersucht mitzuteilen, ob der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufrecht bleibe. Es wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund des gegenüber der Bf. ergangenen Beschlagnahme- und Einziehungsbescheides die Maßnahmenbeschwerde in diesem Punkt als unzulässig zurückzuweisen wäre. Zudem wurde um Vorlage eines Mietvertrages der Bf. für das gegenständliche Lokal und eines Nachweises, dass das Lokal zum Kontrollzeitpunkt in der Verfügungsmacht der Bf. gestanden war, ersucht. Die Bf. wurde darauf hingewiesen, dass Eingaben und Anbringen grundsätzlich schriftlich zu erfolgen haben und dass der Einbringung von Anbringen mittels E-Mail die Eigenschaft einer Eingabe nicht zukommt. Die Stellungnahme der Bf. vom 26.4.2019 langte am 8.5.2019 per Post beim BFG ein. Es wurde darin zum Teil wie schon in der Beschwerde ausgeführt und zum Beschluss des BFG sowie zu den Ausführungen der belangten Behörde u.a. weiter festgehalten. Zuerst war angeführt, dass angesichts der klaren Sach- und Rechtslage auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird. Die Bf. gab an, dass gegen den Beschlagnahme- und Einziehungsbescheid der LPD Wien vom 09.01.2019, GZ: PAD, mit Datum vom 15.01.2019, Beschwerde an das LVwG Wien erhoben wurde. Bekämpft wurden damit ausschließlich die Beschlagnahme und die Einziehung der vier näher genannten Quizomaten und der zwei E-Kioske (Verkaufs-/Verschleißautomaten). Dies ist daher nicht mehr Gegenstand der vorliegenden Maßnahmenbeschwerde. Die Beschwerde zu diesem Punkt wird zurückgezogen. Aufrecht bleibe jedoch der Vorwurf der rechtswidrigen Vorgangsweise der Finanzpolizei, Die Ausübung der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt (idF AuvBZ), unter der fiktiven Annahme eines glücksspielrechtlichen Sachverhaltes, hätte niemanden angedroht werden können und hätte die Amtshandlung daher unterbleiben müssen. Die in § 50 Abs. 4 GSpG angeführten Überwachungsaufgaben dürften nur dann selbstständig durchgeführt werden, wenn diese Ausübung dem „Betroffenen“ vorher angedroht wurde (wenn er nicht selbst daran mitwirkt). Ein solcher „Betroffener“ sei jedoch nicht anwesend gewesen, weshalb die Finanzpolizei die Überwachungsaufgaben nicht selbstständig durchführen hätte dürfen. Für das Lokal in Adresse, habe mit Herrn GWB, ein mündlicher Untermietvertrag bestanden und werde dazu als Beilage eine eidesstattliche Erklärung des Herrn GWB vorgelegt. Im Übrigen werde auf das Beschlagnahmeverfahren, insbesondere auf den oben angeführten Beschlagnahme- und Einziehungsbescheid der LPD Wien sowie auf die dagegen erhobene Beschwerde verwiesen, wo die Legitimation der Beschwerdeführerin eindeutig hervorgehe. Die Bf. nahm Bezug auf die Stellungnahme der Behörde und hielt u.a.fest: Zum in der Stellungnahme vom 03.04.2019 angeführten Aktenvermerk vom 20.2.2019 (Anmerkung des BFG: über die Befragung des Gesellschafter-Geschäftsführers der Bf.) wurde, „ohne den Inhalt des Aktenvermerkes kommentieren zu müssen“, vorgebracht, dass dieser Aktenvermerk mit der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde nichts zu tun habe, vielmehr sei dieser offensichtlich zur Erhebung der Glücksspielabgabe angefertigt worden, was mir durch die Organe der Abgabenbehörde nicht einmal mitgeteilt worden sei, sondern lediglich unzusammenhängende Fragen gestellt worden seien. Es sei nachweislich falsch, dass mit den Quizomaten ein Gewinn in Aussicht gestellt werde. Es handle sich hier um falsifizierte Angaben der Abgabenbehörde! Dies habe insofern Relevanz, als durch das Nichtinaussichtstellen eines Gewinns die Tatbestandsmerkmale von Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 1 GSpG fehlten und die Quizomaten damit nicht unter eine Kontrolle nach dem GSpG fielen. Die Finanzpolizei schildere, dass sie unter der Annahme eines glücksspielrechtlichen Sachverhaltes gemäß § 50 Abs. 4 GSpG eingeschritten wäre. Dies hätte jedoch bedingt, dass sie das, in dieser Bestimmung, vorgegebene Prozedere einhalten hätte müssen. Gegenständlich sei die Bf. nicht verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass eine Person anwesend war, um den in dieser Bestimmung näher genannten Verpflichtungen nachzukommen, weil es sich um keine Glücksspieleinrichtungen im Sinne des GSpG gehandelt habe. Ginge man nun davon aus, dass die Organe der Finanzpolizei den Verdacht gehabt hätten, dass gegen das Glücksspielmonopol des Bundes verstoßen werde, so wären sie nur ermächtigt gewesen, die Ausübung ihrer Überwachungsaufgaben mit uvBZ durchzusetzen, nachdem dies einer anwesenden Person („dem Betroffenen“) angedroht worden wäre und diese Person der Befehlsgewalt nicht nachgekommen wäre. Erst dann wären die Kontrollaufgaben mit Zwangsgewalt durchzusetzen gewesen. Durch die Nichtanwesenheit einer Person habe sich aber gezeigt, dass die beabsichtigten Kontrollmaßnahmen „auf diesem Wege nicht erreicht werden konnten“. Dessen ungeachtet wäre davon Abstand zu nehmen gewesen, weil der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff gestanden sei. Die von der Finanzpolizei ins Auge gefasste Beschlagnahme (es enden alle Kontrollen rücksichtslos mit Beschlagnahmen), sei gemäß § 53 Abs. 1 GSpG nämlich nur eine Kannbestimmung und unterliege daher einem Ermessen. Die Verhältnismäßigkeit sei nämlich dahin auszulegen, dass von einer Durchsetzung der Kontrollaufgaben Abstand zu nehmen gewesen wäre, weil sie nach den Bestimmungen des § 50 Abs. 4 GSpG nicht durchgeführt werden konnte und hier auch das Ermessen verletzt worden sei, weil die Finanzpolizei von ihrem gesetzlich vorgegebenen Alternativverhalten nicht Gebrauch gemacht habe. Bestehe für eine Amtshandlung ein Ermessen, sei eine Zwangsgewalt jedenfalls schon per se ausgeschlossen. Die Ermessensausübung nach § 53 Abs. 1 GSpG sei nicht im Sinne des Gesetzes beachtet worden und liege daher iVm der Ausübung der uvBZ ein materieller Ermessenfehler vor. Ein solcher liege dann vor, wenn die Organe ihr Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes ausübten. Ein derartiger Ermessensfehlgebrauch bedeute, dass die Organe bei ihrer Entscheidung die Wertungsgesichtspunkte außer Acht lassen, die dem ermessensbegründenden Gesetz bzw. der Rechtsordnung insgesamt zugrunde liegen. Die Finanzpolizei führe selbst aus, dass keine Person anwesend gewesen sei und die Kontrolle nur mit einer Schautafel in Richtung Kamera angekündigt worden sei. Damit sei keinesfalls den Bestimmungen des § 50 Abs. 4 GSpG entsprochen worden, weil dies keine Androhung der Durchsetzung der Kontrollaufgaben durch uvBZ sei. Es sei eine Kontrolle an der Türe mehrmals angekündigt worden, es stehe aber nicht fest, wem diese Kontrolle angekündigt worden sei, nachdem niemand anwesend gewesen sei. Die AuvBZ sei nur dann berechtigt, wenn sie erfolglos einer physisch anwesenden Person angedroht worden sei und diese Person der Aufforderung nicht nachgekommen sei. Die Finanzpolizei könne sich hier auf keine gesetzliche Bestimmung berufen, die es durch § 50 Abs. 4 GSpG zwar gibt, die aber im Entferntesten nicht eingehalten worden sei, sodass die Maßnahmenbeschwerde jedenfalls berechtigt sei. Es wäre daher sehr wichtig, die Finanzpolizei im Wege dieser Beschwerde in die Schranken zu weisen, dass sie ausschließlich nach gesetzlichen Vorgaben und nicht nach „Wild-West-Manier“ vorzugehen habe. Die Finanzpolizei gestehe ein, die Reizgasanlage abgebaut zu haben. Soweit auf ein Erkenntnis des VwGH vom 15.12.2014, GZ: 2011/17/0333, verwiesen werde, wonach es den Organen bei Kontrollen nach dem GSpG unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit gestattet sei, jene Maßnahmen zu setzen, die für einen reibungslosen Ablauf einer glücksspielrechtlichen Kontrolle notwendig seien, sei dem entschieden entgegen zu halten, dass es nicht notwendig gewesen wäre, für eine Kontrolle im Sinne des § 50 Abs. 4 GSpG die Reizgasanlage abzubauen. Der reibungslose Ablauf der Kontrolle wäre daher möglich gewesen, ohne dass diese Reizgasanlage ausgelöst worden wäre Diese diene nur der Eigentumssicherung sowie gegen Vandalismus. Für den Abbau durch die Finanzpolizei bestehe weder eine gesetzliche Bestimmung und auch keine Judikatur, die das rechtfertigten würde und wäre dies in keiner Weise notwendig gewesen, wenn die Finanzpolizei ihre Kontrolle gesetzeskonform durchgeführt hätte. Sonst wären ja auch Spieler gefährdet. Es handele sich daher um einen ausschließlichen Exzess. Zu erwähnen sei in diesem Zusammenhang noch, dass nach der Chronologie einer Kontrolle durch die Finanzpolizei, zunächst die Reizgasanlagen abgebaut und etwa zeitgleich die Videokameras verklebt werden und erst dann mit den Kontrollaufgaben begonnen werde. Dies könne anhand der Videoaufzeichnungen, bis zum Abkleben, bewiesen werden. Die Finanzpolizei gehe hier stets antizipierend mit dem Vorurteil vor, dass ohnehin alles ohne „Rücksicht auf Verluste“ zu beschlagnahmen sei.