BFG RV/7102877/2018

(6) Bezieht ein Kind Einkünfte, die durch Gesetz als einkommensteuerfrei erklärt sind, ist bei Beurteilung der Frage, ob ein Kind auf Kosten einer Person unterhalten wird, von dem um jene Einkünfte geminderten Betrag der Kosten des Unterhalts auszugehen; in diesen Fällen trägt eine Person die Kosten des Unterhalts jedoch nur dann überwiegend, wenn sie hiezu monatlich mindestens in einem Ausmaß beiträgt, das betragsmäßig der Familienbeihilfe für ein Kind (§ 8 Abs. 2) oder, wenn es sich um ein erheblich behindertes Kind handelt, der Familienbeihilfe für ein erheblich behindertes Kind (§ 8 Abs. 2 und 4) entspricht. (7) Unterhaltsleistungen auf Grund eines Ausgedinges gelten als auf Kosten des Unterhaltsleistenden erbracht, wenn der Unterhaltsleistende mit dem Empfänger der Unterhaltsleistungen verwandt oder verschwägert ist; solche Unterhaltsleistungen zählen für den Anspruch auf Familienbeihilfe auch nicht als eigene Einkünfte des Kindes. (8) Personen haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet haben. Eine Person hat den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen in dem Staat, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat. § 5 Abs. 3 FLAG 1967 lautet i.d.F. BGBl. I Nr. 111/2010: (3) Kein Anspruch auf Familienbeihilfe besteht für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten. § 26 FLAG 1967 lautet i.d.F. BGBl. I Nr. 103/2007: § 26. (1) Wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, hat die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen. (2) Zurückzuzahlende Beträge nach Abs. 1 können auf fällige oder fällig werdende Familienbeihilfen angerechnet werden. (3) Für die Rückzahlung eines zu Unrecht bezogenen Betrages an Familienbeihilfe haftet auch derjenige Elternteil des Kindes, der mit dem Rückzahlungspflichtigen in der Zeit, in der die Familienbeihilfe für das Kind zu Unrecht bezogen worden ist, im gemeinsamen Haushalt gelebt hat. (4) Die Oberbehörden sind ermächtigt, in Ausübung des Aufsichtsrechtes die nachgeordneten Abgabenbehörden anzuweisen, von der Rückforderung des unrechtmäßigen Bezuges abzusehen, wenn die Rückforderung unbillig wäre. § 33 Abs. 3 EStG 1988 lautet i.d.F. BGBl. I Nr. 111/2010: (3) Steuerpflichtigen, denen auf Grund des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 Familienbeihilfe gewährt wird, steht im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der Familienbeihilfe ein Kinderabsetzbetrag von monatlich 58,40 Euro für jedes Kind zu. Für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, steht kein Kinderabsetzbetrag zu. Wurden Kinderabsetzbeträge zu Unrecht bezogen, ist § 26 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 anzuwenden. § 26 BAO lautet: § 26. (1) Einen Wohnsitz im Sinn der Abgabenvorschriften hat jemand dort, wo er eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, daß er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. (2) Den gewöhnlichen Aufenthalt im Sinn der Abgabenvorschriften hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, daß er an diesem Ort oder in diesem Land nicht nur vorübergehend verweilt. Wenn Abgabenvorschriften die unbeschränkte Abgabepflicht an den gewöhnlichen Aufenthalt knüpfen, tritt diese jedoch stets dann ein, wenn der Aufenthalt im Inland länger als sechs Monate dauert. In diesem Fall erstreckt sich die Abgabepflicht auch auf die ersten sechs Monate. Das Bundesministerium für Finanzen ist ermächtigt, von der Anwendung dieser Bestimmung bei Personen abzusehen, deren Aufenthalt im Inland nicht mehr als ein Jahr beträgt, wenn diese im Inland weder ein Gewerbe betreiben noch einen anderen Beruf ausüben. (3) In einem Dienstverhältnis zu einer Körperschaft des öffentlichen Rechtes stehende österreichische Staatsbürger, die ihren Dienstort im Ausland haben (Auslandsbeamte), werden wie Personen behandelt, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt am Ort der die Dienstbezüge anweisenden Stelle haben. Das gleiche gilt für deren Ehegatten, sofern die Eheleute in dauernder Haushaltsgemeinschaft leben, und für deren minderjährige Kinder, die zu ihrem Haushalt gehören. Ständiger Auslandsaufenthalt Vom Finanzamt wurde nicht bestritten, dass der Mittelpunkt der Lebensinteressen (§ 2 Abs. 8 FLAG 1967) des Bf im Streitzeitraum in Österreich gelegen ist. Auf den Mittelpunkt der Lebensinteressen des Kindes kommt es, sofern dieses nicht für sich selbst Familienbeihilfe gemäß § 6 FLAG 1967 beantragt, grundsätzlich nicht an (vgl. BFG 2.1.2017, RV/7103136/2015). Die diesbezüglichen Ausführungen sowohl des Bf als auch des Finanzamts gehen daher ins Leere. Allerdings steht gemäß § 5 Abs. 3 FLAG 1967 ein ständiger Auslandsaufenthalt des Kindes einem Anspruch auf Familienbeihilfe entgegen. Die Bestimmung ist verfasssungskonform (vgl. VfGH 15.6.2002, G 112/99; VfGH 14.12.2001, B 2366/00). Der Ausschuss für Familie und Jugend hat in Zusammenhang mit der Beratung der Indexierung der Familienbeihilfe folgende Feststellung getroffen (AB 290 BlgNR 26. GP): Der Ausschuss für Familie und Jugend geht davon aus, dass Familien bzw. Eltern, die ihren Mittelpunkt der Lebensinteressen in Österreich haben und deren haushaltszugehörige Kinder nur vorübergehend für Ausbildungszwecke im Ausland studieren, weiterhin Anspruch auf die volle Familienbeihilfe für diese Kinder haben. In diesem Zusammenhang gilt die Haushaltszugehörigkeit – unabhängig von der Dauer des Studiums – nicht als aufgehoben. Das Studium im Ausland ist als Berufsausbildung wie ein Studium im Inland anzusehen und ist analog zu den für die Absolvierung von Studien in Österreich geltenden Bestimmungen des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 – insbesondere in Bezug auf die Studiendauer und den Studienerfolg – zu prüfen und zu beurteilen. Bei dieser Ausschussfeststellung, die sich im Übrigen auf Studien und nicht auf den Besuch von Pflichtschulen bezieht, handelt es sich um keine die Vollziehung und Rechtsprechung bindende authentische Interpretation (vgl. etwa zu einer solchen BGBl. I Nr. 12/2014). Mit authentischer Interpretation wird ein spezielles Rechtsinstitut bezeichnet, das in § 8 ABGB umschrieben ist. Danach steht dem Gesetzgeber (und nur ihm) die Macht zu, ein Gesetz auf eine allgemein verbindliche Art zu erklären. Soll nun diese Erklärung des Gesetzgebers das bewirken, was im § 8 ABGB angeführt ist, nämlich allgemein verbindlich sein, so muss der Gesetzgeber auch die Form gebrauchen, die für Erklärungen allgemein verbindlicher Art vorgesehen ist; er muss also formell ein Gesetz erlassen. Eine blosse Ausschussfeststellung bewirkt diesen Effekt nicht (vgl. das Vorbringen der Wiener Landesregierung im Verfahren VfGH 10.10.1988, G 121/88). Unbeachtlich ist, ob diese Ausschussfeststellung hinsichtlich von Kindern, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem Vertragstaat des Euroäpischen Wirtschaftsraums oder in der Schweiz, studieren, zutreffend ist. Keinesfalls war mit dieser Ausschussfeststellung gedacht, Kindern, die in Drittstaaten ausgebildet werden und sich dort ständig aufhalten, abweichend von der ständigen Rechtsprechung österreichische Familienbeihilfe zuzuerkennen. Ein vorübergehender Auslandsaufenthalt steht dem Bezug von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag nicht entgegen, ein ständiger schon (§ 5 Abs. 3 FLAG 1967). Nach den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen befand sich D von Mitte Juli 2011 bis Mitte Dezember 2011, also rund fünf Monate, sowie von Mitte März 2012 bis Mitte Dezember 2012, also rund neun Monate, jeweils durchgehend in Indien. Zuvor besuchte D bis Juni 2011 in Österreich die zweite Klasse Hauptschule, hielt sich also mehr als sechs Monate durchgehend in Österreich auf. Wie das Finanzamt bereits in der Beschwerdevorentscheidung und im Vorlagebericht genau ausgeführt hat, geht es bei der Frage des ständigen Aufenthaltes i.S.d. § 5 Abs. 3 FLAG 1967 um objektive Kriterien, die nach den Gesichtspunkten des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthaltes nach § 26 Abs. 2 BAO zu beurteilen sind (vgl. etwa VwGH 22.4.2009, 2008/15/0323; VwGH 28.11.2007, 2007/15/0055; VwGH 15.11.2005, 2002/14/0103). Diese Beurteilung hat nicht auf den subjektiven Gesichtspunkt des Mittelpunktes der Lebens­interessen abzustellen, sondern auf das objektive Kriterium der grundsätzlichen körperlichen Anwesenheit (vgl. Nowotny in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG § 5 Rz 9). Ein nicht nur vorübergehendes Verweilen liegt vor, wenn sich der Aufenthalt über einen längeren Zeitraum erstreckt (vgl. VwGH 28.11.2007, 2007/15/0055). Um einen gewöhnlichen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, ist keine ununterbrochene Anwesenheit erforderlich. Abwesenheiten, die nach den Umständen des Falles nur als vorübergehend gewollt anzusehen sind, unterbrechen nicht den Zustand des Verweilens und daher auch nicht den gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. VwGH 15.11.2005, 2002/14/0103). Das bloße Verbringen der Ferien in Österreich bzw. fallweise kurze Besuche in Österreich während des Schuljahres sind jeweils als vorübergehende Abwesenheit zu beurteilen, wodurch ein ständiger Aufenthalt des Kindes im Ausland nicht unterbrochen wird (vgl. VwGH 27.4.2005, 2002/14/0050; VwGH 20.6.2000, 98/15/0016; VwGH 8.6.1982, 82/14/0047; VwGH 28.11.2002, 2002/13/0079; VwGH 2.6.2004, 2001/13/0160). Auch wenn der Auslandsaufenthalt zu Ausbildungszwecken erfolgte, ändert dies nichts daran, dass sich das Kind während der Auslandsausbildung ständig i.S.d. § 5 Abs. 3 FLAG 1967 im Ausland, also einem Drittland, aufhält (vgl. BFG 11.12.2015, RV/7105408/2015; BFG 4.1.2016, RV/7101957/2015; BFG 14.10.2016, RV/7101355/2016; BFG 3.11.2016, RV/7100224/2016; BFG 2.1.2017, RV/7103136/2015). Der VwGH hat eine Aufenthaltsdauer von fünfeinhalb Monaten im Ausland gerade noch als einen vorübergehenden Aufenthalt angesehen (vgl. VwGH 24.6.2010, 2009/16/0133). Lassen objektive Gesichtspunkte erkennen, dass ein Auslandsaufenthalt nicht nur vorübergehend währen wird, dann liegt schon ab dem Vorliegen dieser Umstände, also wenn der Auslandsaufenthalt von Anfang an auf längere Zeit angelegt war, ab Beginn des Auslandsaufenthaltes, ein ständiger Aufenthalt vor (vgl. VwGH 26.1.2012, 2012/16/0008). Die vorstehenden Ausführungen geben die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesfinanzgerichts zu Auslandsaufenthalten von Kindern, für die Familienbeihilfe beansprucht wird, wieder. Wenn der Bf vorbringt, dass er im Beschwerdezeitraum in Österreich einen Wohnsitz gehabt hat, ist dazu festzustellen, dass das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzung des Einleitungssatzes des § 2 Abs. 1 FLAG 1967 (Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt des Antragstellers im Bundesgebiet) nicht strittig ist. Strittig ist auch nicht der Lebensmittelpunkt des Antragstellers im Beschwerdezeitraum (§ 2 Abs. 8 FLAG 1967). Es geht um die Regelung des § 5 Abs. 3 FLAG 1967, die sich auf den Aufenthalt des anspruchsvermittelnden Kindes bezieht. So kommt es auf den tatsächlichen, und nicht einen fiktiven, Aufenthalt an. Ob das Kind, was die Regel sein wird, während des Auslandsaufenthalts seinen Wohnsitz in Österreich beibehält, ist für die Frage, wo sich das Kind tatsächlich aufgehalten hat, nicht von Bedeutung. Das vom Bf im Vorlageantrag zitierte Urteil EuGH 2.4.2009, C-523/07, A, ECLI:EU:C:2009:225 erging zur Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (ABl. L 338, S. 1, im Folgenden: Verordnung). Diese Verordnung regelt die justizielle Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten und steht in keinen Zusammenhang mit den Voraussetzungen, die die nationalen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten für die Gewährung von Familienleistungen enthalten. Das Erkenntnis VwGH 27.1.2010, 2009/16/0124, auf das sich der Bf in der mündlichen Verhandlung berufen hat, betraf die Frage, ob sich Drittstaatsangehörige gemäß NAG zu Recht in Österreich aufhalten und ob diese den Mittelpunkt ihrer Interessen in Österreich haben. Daraus ist für die Frage, ob sich die Tochter des Bf ständig im Ausland aufgehalten hat, nichts gewonnen. In einem umfangreichen Schreiben vom 20.7.2017 hat der Bf Rechtsvorschriften aus unterschiedlichen Rechtsgebieten auszugsweise zusammengestellt und leitet aus Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, des Meldegesetzes 1991, des Einkommensteuergesetzes 1988, des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes ab: "Laut Kalender hat D sich einmal 5 und einmal 9 Monate in Indien zur Ausbildung befunden, aber laut österreichischen Gesetz maximal 3 Tage!" Verfassungsgemäße Aufgabe des Bundesfinanzgerichts ist, Recht zu sprechen und nicht Recht zu erklären. Dem Bundesfinanzgericht fehlen die Ressourcen, sich mit den vielen Überlegungen, die der Bf, der durch einen Steuerberater vertreten ist, selbst zur Deutung des geltenden Rechts angestellt hat, auseinanderzusetzen. Beispielsweise ist Berufsausbildung keine Berufsausübung i.S.d. § 2 Abs. 5 lit. b FLAG 1967 oder steht für Zeit eines (über sechs Monate hinausgehenden) Studiums in einem Drittstaat keine Familienbeihilfe zu (die in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 genannte Regelung betreffend eines Auslandsstudiums führt nur zu einer Verlängerung der höchstzulässigen Dauer eines durch ein Auslandsstudium unterbrochenen Studiums im Inland und nicht dazu, dass während des Drittstaatsaufenthalts Familienbeihilfe zustehe). Für die Frage des in Bezug auf § 5 Abs. 3 FLAG 1967 maßgeblichen ständigen Auslandsaufenthalts kommt es einzig und allein drarauf an, wo sich das Kind körperlich tatsächlich befunden hat. Ob Hauptwohnsitz und Mittelpunkt der Lebensinteressen des Kindes während des Auslandsaufenthalts weiterhin in Österreich gewesen sind, ist nicht entscheidend, und auch nicht, ob die Schule in Indien praktisch nur von Kindern aus anderen Ländern besucht wurde, das Kind nur über eine befristete Aufenthaltsbewilligung verfügt hat, das Kind, wäre es in Österreich, nach dem Meldegesetz 1991 nicht anzumelden gewesen wäre, die Schule nicht bis zum Ende der Gesamtausbildung besucht wurde, das Kind keine Angehörige in Indien hatte und das Kind später in Österreich die Reifeprüfung abgelegt hat. Beschwerdezeitraum Beschwerdezeitraum des gegenständlichen Verfahrens ist der Zeitraum Februar und März 2012. Hinsichtlich der Zeiträume Juli 2011 bis Jänner 2012 sowie April 2012 bis Dezember 2012 wird auf die Entscheidung des BFG vom heutigen Tag zu RV/7105128/2016 verwiesen. Nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts liegt im gegenständlichen Fall kein durchgehender Auslandsaufenthalt von D C während des Zeitraum Juli 2011 bis Dezember 2012 vor. Zeitraum Juli 2011 bis Dezember 2011 Nach den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen absolvierte D C bis Juni 2011 in Österreich die zweite Klasse Hauptschule, flog Mitte Juli 2011 nach Indien und blieb bis Schulschluss Mitte Dezember 2011 in Indien. Dann kehrte D nach Österreich in der Absicht zurück, ab Beginn des zweiten Semesters (Februar 2012) in Österreich zur Schule zu gehen, was sie auch tatsächlich tat. Der Aufenthalt in Indien dauerte damit rund fünf Monate (Mitte Juli 2011 bis Mitte Dezember 2011). Der Aufenthalt war auf keine längere Zeit angelegt, da D (schon anlässlich ihrer Reise nach Indien) danach die Ausbildung in Österreich fortsetzen wollte (und fortgesetzt hat). Dass sich D ab März 2012 wiederum umorientierte und neuerlich nach Indien ging, wirkt nicht auf die Absicht im Jahr 2011, sich nur vorübergehend in Indien aufzuhalten, zurück. Der fünfmonatige und mit Dezember 2011 abgeschlossene Auslandsaufenthalt ist nicht als ständiger Aufenthalt des Kindes im Ausland i.S.d. § 5 Abs. 3 FLAG 1967 anzusehen. Vor diesem Auslandsaufenthalt befand sich D mehr als sechs Monate in Österreich, um die zweite Klasse Hauptschule zu besuchen. Der Aufenthalt in Indien von Mitte Juli 2011 bis Mitte Dezember 2011 schloß nicht an einen vorangehenden, etwa nur durch einen Urlaub unterbrochenen Auslandsaufenthalt an, sondern an einen ständigen Aufenthalt in Österreich. Dass D vor der zweiten Klasse Hauptschule teils in Indien, teils in Österreich zur Schule ging, führt nicht dazu, dass der Indienaufenthalt im Jahr 2011 gemeinsam mit länger zurück liegenden Indienaufenthalten einen Einheit bildet. Jänner 2012 Im Jänner 2012 hielt sich D unstrittig in Österreich auf. Da D minderjährig war, stand dem Bf für sie Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag zu. Nach den Ausführungen zum Zeitraum Juli 2011 bis Dezember 2011 sollte der Aufenthalt in Indien mit Dezember 2011 beendet und die Ausbildung ab Februar 2012 in Österreich fortgesetzt werden. Es wurde daher kein mehrjähriger Auslandsaufenthalt lediglich durch die Ferien unterbrochen, sondern es sollte sich D im Jänner 2012 dauerhaft wieder in Österreich aufhalten. Februar und März 2012 Wie zum Zeitraum Jänner 2012 ausgeführt, hielt sich D im Februar und März 2012 unstrittig in Österreich auf und stand daher Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag gemäß § 2 Abs. 1 lit. a FLAG 1967 zu. Zeitraum April 2012 bis Dezember 2012 Es steht außer Streit, dass D, nachdem sich im Februar 2012 herausgestellt hatte, dass eine Intergration in das österreichische Bildungswesen zu diesem Zeitpunkt schwierig und eine Fortsetzung der Ausbildung in Indien im Kindeswohl gelegen ist, sich von Mitte März 2012 bis Mitte Dezember 2012 durchgehend in Indien von Beginn an mit der Absicht aufgehalten hat, das gesamte Ausbildungs(dreiviertel)jahr an der ISPS zuzubringen. Dieser zweite Auslandsaufenthalt dauerte rund neun Monate. Damit geht er deutlich über die vom VwGH als "gerade noch" vorübergehend angesehene Auslandsaufenthaltsdauer von fünfeinhalb Monaten hinaus (vgl. BFG 20.6.2015, RV/7104568/2014 zu siebenmonatigem Auslandsaufenthalt) hinaus. Es kann nicht mehr von einem bloß vorübergehenden Auslandsaufenthalt gesprochen werden, unabhängig davon, ob D im Jahr 2013 ihre Ausbildung zunächst in Indien fortgesetzt hat oder nicht. Stattgabe der Beschwerde Da die Beschwerde zeigt hinsichtlich des Zeitraums Februar und März 2012 eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides (Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG) auf. Für diesen Zeitraum wurde Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag nicht zu Unrecht bezogen. Der angefochtene Bescheid ist gemäß § 279 BAO ersatzlos aufzuheben. Revisionsnichtzulassung Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Sie folgt vielmehr der dargestellten Rechtsprechung. Wien, am 16. Juli 2019