BFG RV/7100569/2011

Der Text unter Punkt I. (Software) mit Bezugnahme auf das Benutzerhandbuch, Recherchen im Internet über die Software der Kassensysteme, eine Betriebsbesichtigung und eine Demonstration des Geschäftsführers der T.I.-GmbH beschreibt eindrucksvoll die technischen Einsatzmöglichkeiten des elektronischen Kassasystems samt Schlüssel im Rahmen der Geschäftsführung, ohne einen einzigen konkreten Geschäftsfall zu nennen, der nicht in der Buchhaltung erfasst ist und eine Änderung der Bemessungsgrundlagen für die Jahre 2004 bis 2006 begründen hätte können. Die Darstellungen der im „Parallelverfahren“ einvernommenen Zeugen vermitteln glaubhaft das Bild von Arbeitsvorgängen in den Lokalen der Beschwerdeführerin in den Streitjahren, wie sie für das Personal eines mit einer elektronischen Registrierkassa ausgestatteten Lokals in der Gastrobranche typisch sind, und lassen keinen Zweifel an einer vollständigen Erfassung der Gästebestellungen im Kassasystem der Beschwerdeführerin zu. Ohne einen stichhaltigen Nachweis für eine Datenmanipulation durch das Kellnerpersonal jedoch verschafft die Beschreibung der technischen Benutzermöglichkeiten betreffend die Software in Verbindung mit den Angaben der Parteien zu den Filialschlüssel keine Gewissheit darüber, dass die technischen Möglichkeiten des Kassasystems im Betrieb tatsächlich in einer Form wahrgenommen worden sind, um die Abgaben zu verkürzen. Damit sind die Ausführungen zur Software im Prüfbericht nicht dazu geeignet, den Bestand einer neuen Tatsache im Sinn des § 303 BAO zu dokumentieren. Die Ausführungen unter den Punkten II.Inventurlisten und III.Kellnerabrechnungen des Prüfberichts belegen genauso wenig das Vorliegen einer neuen Tatsache im Sinn des § 303 BAO, weil Grundaufzeichnungen Aufzeichnungen sind, die einen Geschäftsfall von der Anbahnung bis zur Fakturierung dokumentieren, und den Texten in Pkt. II und III PB konkrete Angaben zu im Kassasystem nicht erfassten Geschäftsfällen fehlen, womit der Bestand von konkreten Mängel in den Grundaufzeichnungen nicht nachgewiesen ist. Da zu den Dienstpflichten des Kellnerpersonals zählt, dass die Kellner die in Rede stehenden Listen mit den tatsächlichen Beständen zu vergleichen, fehlende Artikel nachzubonieren und Einnahmenausfälle zu bezahlen haben und die Zahlungsverpflichtung jene Bestandsdifferenzen betrifft, die anhand der tagtäglich (in allen Filialen der Bf.) ausgedruckten Listen festgestellt worden sind, haben die thematisierten Listen [auch für den Kellner] eine Kontroll- und Beweisfunktion und bloß Zwischenkontrolllistencharakter, womit die in Rede stehenden Listen und Abrechnungen nicht zu den Grundaufzeichnungen zählen. Zu den Ausführungen unter Punkt IV. "Bons" PB ist vorerst darauf hinzuweisen, dass Bons in abgabenrechtlicher Hinsicht Aufzeichnungen sind, die einen Geschäftsfall von der Anbahnung bis zur Fakturierung dokumentieren, und daher den Charakter von Belegen haben, die gemäß § 131 Abs. 1 Z 5 und § 132 Abs. 1 BAO aufbewahrungspflichtig sind. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist der Zweck der Aufbewahrung solcher Belege, die verlässliche Prüfung der Richtigkeit von Buchungen im Interesse der Abgabenerhebung zu ermöglichen (vgl. VwGH 25.11.1986, 84/14/0109). Zählen Bons zu den Grundaufzeichnungen, so stellt die Unterlassung der Aufbewahrung dieser Belege eine Verletzung der Grundaufzeichungen dar. Können die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermittelt oder berechnet werden, so sind diese gemäß § 184 Abs. 1 BAO zu schätzen; dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Dem Wesen nach ist die Schätzung ein Beweisverfahren, bei dem der Sachverhalt unter Zuhilfenahme mittelbarer Beweise (indirekte Beweisführung) ermittelt wird (vgl. VwGH 18.12.1997, 96/16/0143). Das Ziel der Schätzung ist, den wahren Besteuerungsgrundlagen (den tatsächlichen Gegebenheiten) möglichst nahe zu kommen (vgl. VwGH 2.7.2002, 2002/14/0003; 8.9.2009, 2009/17/0119 bis 0122; 22.3.2010, 2007/15/0265; 29.4. 2010, 2008/15/0122). Im gegenständlichen Beschwerdefall ist der Rechtsmeinung der Betriebsprüfung, wonach der Umstand, dass "Bons" nicht aufbewahrt worden sind, die Schätzungsbefugnis der belangten Behörde begründet, zwar zu folgen, jedoch lässt das in den Lokalen eingesetzte Kassasystem mit den für das Personal installierten Funktionstasten, die vom Personal in Erfüllung ihrer Dienstpflichten in den Streitjahren zu drücken gewesen sind, den Schluss darauf, dass die Bestelldaten im Kassensystem mit dem Ausdruck der Bons nicht in Verlust geraten, sondern gespeichert geblieben sind, zu und findet Deckung in den protokollierten Angaben des Kellners H.S. betreffend die Verwendung der "Bon"-Ausdrucke. Anmerkung Richter: aus dem "Parallelverfahren" Seitens der belangten Behörde sind sowohl im Betriebsprüfungs-, als auch im Rechtsmittelverfahren keine auf "Bons" bezügliche Vorgänge offengelegt worden, die bei einer entsprechenden Berücksichtigung zu einem anderen als den von den Bescheiden zum Ausdruck gebrachten Ergebnis geführt hätten. Aufgrund der Aktenlage war daher der Bestand einer neuen Tatsache im Sinn des § 303 BAO in Form der Nichtaufbewahrung der "Bons" zu verneinen. Auch die Ausführungen unter den Punkten VI. Bankomat- und Kreditkartenerlöse des Prüfberichts begründen nicht den Bestand einer neuen Tatsache im Sinn des § 303 BAO, weil nämlich dann, wenn die Bankomat- und Kreditkartenerlöse bis zum Eingang durch die Bank verrechnungsweise in der Kassa gesammelt und erst dann ausgetragen worden sind, die Kontrolle darüber, dass die Eingänge auch tatsächlich erfasst worden sind, in den Streitjahren gegeben gewesen war. Die im Fall von MasterCard oder Visa von Banken in Zusammenarbeit mit den Kreditkartenorganisationen ausgegebene Kreditkarte wird nicht sofort, sondern erst dann, wenn die Transaktionsbelege vom Verkäufer bei der Kartengesellschaft eingereicht werden, belastet. Mit der Einreichung der Transaktionsbelege bei der Kartengesellschaft sind die Konten in der Buchhaltung der Beschwerdeführerin überprüfbar gewesen. Da die Bar- und Kreditkartenumsätze für die Streitjahre in der Kassa der Beschwerdeführerin zwar nicht getrennt, aber sehr wohl erfasst gewesen sind, sind sie Bestandteil der aus der EDV der Filialen sich ergebenden Umsätze. Damit legen die Ausführungen der Betriebsprüferin im Prüfbericht sowie im Beschwerdeverfahren allerdings keine Vorgänge offen, die bei einer entsprechenden Berücksichtigung zu einem anderen als den von den Bescheiden zum Ausdruck gebrachten Ergebnis geführt hätten, sodass der Bestand einer neuen Tatsache im Sinn des § 303 BAO aufgrund der Bankomat- und Kreditkartenerlöse und Bankomat- und Kreditkartenzahlungen zu verneinen ist. Betreffend die Ausführungen unter Tz. 1 Pkt V. Kassabuch PB steht zwischen den Verfahrensparteien durch die von der Amtspartei als glaubhaft bezeichneten Aussagen des Zeugen Mag. P betreffend Umsätze der Mag. P GmbH im Jahr 2004 bedingt außer Streit, dass die Umsätze aus der A-Gasse im entsprechenden Zeitraum der letztgenannten Kapitalgesellschaft zuzurechnen sind, womit die Anwendung des durchschnittlichen Verkürzungsprozentsatzes von gerundeten 32% entfällt und die Annahme des Bestands einer neuen Tatsache im Sinn des § 303 BAO aufgrund der Ausführungen der Außenprüferin betreffend die Nichterfassung von Umsätzen aus dem übernommenen Lokal am Standort A-Gasse im Prüfbericht unbegründet ist. Anmerkung Richter: Diese Daten stammen aus dem bereits erwähnten „Parallelfall“. Der Anerkennung des durchschnittlichen Verkürzungsprozentsatzes von gerundet 30% aufgrund der Ausführungen unter Pkt. VII ist vor allem entgegengestanden, dass für eine Außenprüfung der belangten Behörde stets die Verhältnisse beim geprüften Unternehmen maßgeblich sind. Die Ausführungen der Prüferin zu ihren Erfahrungen aus zahlreichen Betriebsprüfungen betreffend den gegenständlichen Prüfungszeitraum, welche gezeigt hätten, dass der Anteil der Zahlungen mittels Bankomat- bzw. Kreditkarten im Durchschnitt 30% betrage, sind dem Inhalt nach allgemein, unsubstantiiert und haben in den dem Senat vorgelegenen Beweismittel keine Deckung gefunden. Steht mit dem Schreiben der belangten Behörde vom 30. August 2013 zwischen den Parteien außer Streit, dass die im Verfahren von der steuerlichen Vertretung vorgebrachten Einwendungen das Schätzverfahren betreffend von der Prüferin in weiten Teilen nicht entkräftet werden konnten und es nicht zuletzt zu einem wesentlichen Teil an Unterlagen fehlt (Archivierungsproblem), so wäre die Anwendung des letztgenannten Prozentsatzes aufgrund der von der belangten Behörde genannten technischen Gebrechen und somit aus Mangel an stichhaltigen Beweismittel unbegründet und daher unzulässig. Aufgrund der obigen Ausführungen fehlen Sachverhaltselemente, deren Kenntnis allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens im Spruch anders lautende Bescheide herbeigeführt hätte. Da den angefochtenen Wiederaufnahmebescheiden gemäß § 303 BAO keine neue Tatsache im Sinn des § 303 BAO zugrunde liegen, ist der ehemals als Berufung bezeichneten Beschwerde gegen die Wiederaufnahmebescheide gemäß § 303 BAO hinsichtlich Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer jeweils für die Jahre 2004, 2005 und 2006 Folge zu geben und die Aufhebung der angefochtenen Wiederaufnahmebescheide gemäß § 303 BAO auszusprechen. b) Kapitalertragsteuer für die Jahre 2004, 2005 und 2006 Sachverhaltsmäßig steht fest, dass aufgrund der Feststellungen in den Textziffern 1 bis 3 PB verdeckte Ausschüttungen dem hundertprozentigen Gesellschafter-Geschäftsführer für die Prüfungsjahre hinzugerechnet und in den Prüfungsjahren dem Steuersatz von 25% unterzogen worden sind. Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 30.10.2014, 2012/15/0126, sind Verdeckte Gewinnausschüttungen Vorteile, die eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern aus ihrem Vermögen in einer nicht als Gewinnausschüttung erkennbaren Form außer der Dividende oder sonstigen offenen Gewinnverteilung, gleichviel unter welcher Bezeichnung gewährt, die sie anderen Personen, die nicht ihre Gesellschafter sind, nicht oder nicht unter den gleichen günstigen Bedingungen zugestehen würde (Hinweis Hofstätter-Reichel, Kommentar zur Einkommensteuer, § 27 EStG 1972, Textziffer 18). Da verdeckte Ausschüttungen durch die Ausführungen unter den Textziffern 1 bis 3 PB nicht nachgewiesen worden sind, ist der Beschwerde gegen die Abgaben- und Haftungsbescheide (Kapitalertragsteuer) für die Jahre 2004, 2005 und 2006 stattzugeben und sind die angefochtenen Bescheide ersatzlos aufzuheben. Zulässigkeit einer Revision: Gemäß § 25a VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Bei der Frage der Zulässigkeit der Wiederaufnahme handelt es sich einerseits um Fragen der Beweiswürdigung, die andererseits zu behandelnden Rechtsfragen sind durch die Judikatur des VwGH geklärt. Die Frage, ob im gegenständlichen Fall der Nachweis für das Vorliegen einer Verdeckten Gewinnausschüttung erbracht ist, ist eine Frage der Beweiswürdigung und daher keine Rechtsfrage. Damit ist die Revision gegen das vorliegende Erkenntnis mangels Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung unzulässig. c) Körperschaftsteuer/Umsatzsteuer jeweils für die Jahre 2004, 2005 und 2006: Das Bundesfinanzgericht hat mit Erkenntnis vom heutigen Tag, GZ. RV/7100569/2011, die Wiederaufnahmebescheide gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Körperschaftsteuer und Umsatzsteuer jeweils für die Jahre 2004, 2005 und 2006 aufgehoben. Damit scheiden die damit verbundenen Sachbescheide aus dem Rechtsbestand aus. Die dagegen gerichtete Beschwerde war daher nach § 261 Abs. 2 BAO als gegenstandslos zu erklären. Zulässigkeit einer Revision: Gemäß § 25a VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Da sich die Rechtsfolge der Gegenstandsloserklärung des Beschwerdeverfahrens unmittelbar aus § 261 Abs. 2 BAO ergibt, liegt im konkreten Fall keine Rechtsfrage vor, der gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Linz, am 4. Juni 2019