BFG RV/7100879/2017

Auf dieser Grundlage ist weder eine Nachvollziehbarkeit der Kalkulation gegeben noch hat das FA eine Geldverkehrs- oder Vermögensrechnung angestellt, um das Schätzungsergebnis abzusichern oder besonders gelagerte Umstände aufgezeigt, die eine Schätzung gerechtfertigt hätten. Zusammenfassend kann daher weder eine Schätzungsbefugnis formeller noch materieller Art bejaht werden. Weiters gibt es keine Stellungnahme des FA aus welchen Gründen die vom Bf. beantragte Akteneinsicht vom FA nicht gewährt wurde. Auch mit den übrigen Kriterien, die für die Frage, ob gewerblicher Grundstückshandel vorliegt, maßgeblich sind, etwa dem Umfang der Tätigkeit, der Art und Weise der Finanzierung der Wohnungskäufe oder der werbenden Tätigkeit des Bf. hat sich das FA laut Aktenlage nicht auseinandergesetzt und dazu keinerlei Feststellungen getroffen. Nach Dafürhalten des BFG ist die Annahme des Finanzamtes, die Wohnungsverkäufe des Streitjahres seien als gewerblicher Grundstückshandel anzusehen nicht nachvollziehbar, zumal diesbezügliche Erhebungen nicht im erforderlichen Ausmaß und auch nicht unter Wahrung des Parteiengehörs dem Bf. gegenüber vorgenommen wurden. Ebensowenig hat sich das FA mit dem Vorbringen des Bf. entsprechend auseinandergesetzt und lediglich pauschal darauf hingewiesen, dass es sich dabei um Schutzbehauptungen handle. Wie bereits dargestellt fehlen auch hinreichende Sachverhaltsfeststellungen über die Höhe des gegebenenfalls anzusetzenden Gewinnes aus Gewerbebetrieb. Dass die Durchführung der unterlassenen Ermittlungen zu einem anderen Bescheidspruch führen hätten können, liegt aufgrund der vorangegangenen Ausführungen auf der Hand. Gemäß § 115 BAO haben die Abgabenbehörden die abgabepflichtigen Fälle zu erforschen und von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Abgabepflicht und die Abgaben wesentlich sind. Die Abgabenbehörden haben Angaben der Abgabepflichtigen und amtsbekannte Umstände auch zugunsten der Abgabepflichtigen zu prüfen und zu würdigen. Den Parteien ist Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. Die – nach der obigen Judikatur – erforderlichen und maßgebenden Feststellungen im Zusammenhang mit dem Vorliegen eines gewerblichen Grundstückshandels, wurden vom Finanzamt nicht getroffen bzw. nicht dokumentiert. Insoweit reicht der aktenkundige Sachverhalt zur Beurteilung dieser Frage nicht aus und ist diesbezüglich umfassend ergänzungsbedürftig. Aufgabe des behördlichen Ermittlungsverfahrens ist es, „Vermutungen“ durch Fakten solange zu erhärten, bis der Sachverhalt auf Grund schlüssiger Wertung dieser Fakten in freier Beweiswürdigung als erwiesen angesehen werden kann. Die Abgabenbehörden haben Angaben des Abgabepflichtigen auch zu seinen Gunsten zu prüfen und zu würdigen. Die Aufhebung unter Zurückverweisung liegt im Ermessen. Nach § 20 BAO müssen sich Entscheidungen, die die Abgabenbehörden nach ihrem Ermessen zu treffen haben, in den Grenzen halten, die das Gesetz dem Ermessen zieht. Innerhalb dieser Grenzen sind Ermessensentscheidungen nach Billigkeit und Zweckmäßigkeit unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände zu treffen. Zur Ermessensübung hat der VwGH ausgeführt (siehe Ritz, BAO5, § 278, Tz 5 mit entsprechenden Verweisen): „Es würde die Anordnungen des Gesetzgebers über ein zweitinstanzliches Verfahren unterlaufen, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens in erster Instanz zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor die Berufungsbehörde käme und die Einrichtung von zwei Entscheidungsinstanzen damit zu einer bloßen Formsache würde. Es sei nicht im Sinne des Gesetzes, wenn die Berufungsbehörde statt ihre umfassende Kontrollbefugnis wahrnehmen zu können, jene Behörde ist, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und einer Beurteilung unterzieht.“ (VwGH 21.11.2002, 2002/20/0315). Die zitierten höchstgerichtlichen Ausführungen sind analog auf das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesfinanzgericht anzuwenden. Die Aufhebung nach § 278 Abs. 1 BAO stellt eine Ermessensentscheidung dar, welche nach den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit und Billigkeit zu treffen ist (§ 20 BAO). Zweckmäßig ist die Zurückverweisung im gegenständlichen Fall jedenfalls aus dem Grund, weil zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes noch umfangreiche Ermittlungen notwendig sind, die zu tätigen dem Verwaltungsgericht die Kapazitäten fehlen. Billig ist die Zurückverweisung, weil es der Bf. nicht zumutbar ist, das Verfahren durch umständliches Erhebungsprocedere des Verwaltungsgerichtes weiter zu verzögern und durch die Verfahrensverlagerung zum Verwaltungsgericht den Rechtsschutz und die Kontrollmechanismen einzuschränken. Die Abgabenbehörde wird daher für den Fall, dass die bisherige Rechtsauffassung beibehalten werden sollte, die angesprochenen ergänzenden Ermittlungen durchzuführen und den unter Zugrundelegung dieser Ermittlungsergebnisse festgestellten Sachverhalt einer neuerlichen rechtlichen Beurteilung zu unterziehen haben. Die Aufhebung ist nicht unzulässig, weil das BFG den maßgeblichen Sachverhalt weder rascher noch kostengünstiger als das FA aufklären kann. Vielmehr ist eine Sachaufklärung durch das BFG aufwändiger, zumal gerichtliche Ermittlungsergebnisse und allfällige Stellungnahmen den Verfahrensparteien zwecks Wahrung des Parteiengehörs wechselseitig unter Einräumung entsprechender Fristen zur Kenntnis gebracht werden müssen. Da dem FA bezüglich der Feststellung des Abgabenanspruches nicht weniger effiziente Ermittlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen als dem BFG, können die Ermittlungen im Rahmen des weniger zeitaufwendigen Einparteienverfahrens in erster Instanz schneller und kostengünstiger durchgeführt werden. Damit liegen die Voraussetzungen für ein Absehen von der grundsätzlich meritorischen Entscheidungspflicht des BFG vor. Neben den offenkundig missachteten gesetzlichen Verpflichtungen der Abgabenbehörde zur ordnungsgemäßen Ermittlung des den angefochtenen Abgabenbescheiden zugrunde gelegten Sachverhalts und zur Vorlage eines entscheidungsreifen Rechtmittels, ist im Rahmen der Ermessensübung zudem zu berücksichtigen, dass mit der Aufhebung des angefochtenen Bescheides und der Zurückverweisung an die erste Instanz auch dem Rechtschutzgedanken besser entsprochen wird. Eröffnet sich damit der Bf. doch die Möglichkeit, ihren Standpunkt, den sie bisher aufgrund der unterlassenen Ermittlungen und der unzureichenden Bescheidbegründung im abgabenbehördlichen Verfahren noch nicht angemessen darlegen konnte, unter Wahrung des gesetzlich vorgesehenen Instanzenzuges zu vertreten. Es widerspricht der Ratio des anzuwendenden Abgabenverfahrensrechts, diesen Verfahrensweg durch Verlagern von Ermittlungsbedarf auf die Ebene der gerichtlichen Kontrolle abzukürzen und damit im Ergebnis auf eine Instanz zu beschränken. Ungeachtet eines Antrages auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann gemäß § 274 Abs. 3 Z 2 und 3 BAO u. a. dann davon abgesehen werden, wenn die Beschwerde als gegenstandslos zu erklären ist (Z 2) oder gemäß § 278 Abs. 1 BAO eine Aufhebung unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erfolgt (Z 3). Das Absehen von der Verhandlung liegt in den Fällen des § 274 Abs. 3 BAO im Ermessen des Senates (vgl. Ritz, BAO 6 , § 274 Tz 12). Die Ermessensentscheidung, mit der dem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht Rechnung getragen wird, ist zu begründen (vgl. allgemein zu Ermessensentscheidungen Ritz, a.a.O., § 20 Tz 13; zum ähnlich geregelten Fall des Absehens von der Verhandlung gemäß § 44 Abs. 4 VwGVG aus der ständigen Rechtsprechung etwa die Erkenntnisse VwGH 31.7.2014, Ra 2014/02/0011; 15.12.2014, Ro 2014/17/0121, VwSlg 18994/A; 1.6.2017, Ra 2016/17/0200, 0201). Da davon auszugehen ist, dass ohne die noch durchzuführenden Ermittlungen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht zweckmäßig ist, konnte der Senat davon absehen. Zur Zulässigkeit einer Revision Gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes eine Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage nicht einheitlich beantwortet wird. Die Formalerledigung der Aufhebung und Zurückverweisung bei Unterlassung wesentlicher Ermittlungen hat grundsätzlich Eingang in die höchstgerichtliche Judikatur gefunden (vgl. zB VwGH vom 26.4.2006, 2004/14/0059, VwGH vom 28.6.2007, 2006/16/0220). Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist nicht als uneinheitlich zu bezeichnen. Die vorliegende Entscheidung berücksichtigt die Überlegungen des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschwerdeerledigung durch Aufhebung und Zurückverweisung bei Unterlassung wesentlicher Ermittlungen. Im gegenständlichen Fall ist eine ordentliche Revision daher nicht zulässig. Wien, am 24. Juni 2019