BFG RV/7105210/2015

Daraus leitet sich für den Beschwerdefall ab, dass nach dem oben dargestellten und im Ergebnis als fremdunüblich beurteilten Gesamtbild der Verhältnisse selbst bei Vorliegen eines angemessenen Mietzinses eine unternehmerische Tätigkeit der beschwerdeführenden GmbH zu verneinen war (vgl. auch Mayr in SWK 17/2016, 797). Zusammenfassend ist auf Feststellungen betreffend die Fremdunüblichkeit des zwischen der beschwerdeführenden GmbH und ihren Gesellschaftern abgeschlossenen Mietvertrages zu verweisen, und überdies die Tatsache der mangelnden Abgrenzung der privaten von der betrieblichen Nutzung des Reihenhauses hervorzuheben, die ein Gesamtbild der Verhältnisse entstehen ließ, das die Annahme einer nicht wirtschaftlichen Tätigkeit, einer Gebrauchsüberlassung begründet. Der Umstand, dass die Gesellschafter die fremdunüblich hohe Miete laut Zusatzvereinbarung bezahlen, liegt im Gesellschaftsverhältnis begründet und führt dazu, dass die Gesellschaft besser und die Gesellschafter schlechter gestellt werden. Dieser Vorgang muss angesichts der insgesamt dargestellten fremdunüblichen Überlassung von Räumlichkeiten an die Gesellschafter als Einlage beurteilt werden, die umsatzsteuerrechtlich für sich allein keinen marktkonformen Leistungsaustausch begründet (vgl. VwGH 16.09.2003, 99/14/0324). Wie der Rn 29 des EuGH-Urteils vom 26. 9. 1996, C 230/94, Enkler, auf das der VwGH im Erkenntnis vom 7. 7. 2011,2007/15/0255, Bezug genommen hat, zu entnehmen ist, kann allein anhand von Kriterien, die sich auf das Ergebnis der betreffenden Tätigkeit beziehen, nicht ermittelt werden, ob die Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausgeübt wird. Die Beurteilung hat vielmehr unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten zu erfolgen, die für einen Einzelfall charakteristisch sind. Die beschwerdeführende GmbH stützt ihre Ansicht, dass die in Rede stehende Vermietung zu fremdüblichen Bedingungen erfolgte darauf, dass eine fremdübliche Miete bezahlt werde und dadurch eine Rendite erwirtschaftet werden könne, die weiterhin beträchtlich über der auf den Finanzmärkten aktuell sonst erzielbaren Rendite liege. Ein Vergleich zwischen den Umständen, unter denen ein einer privaten Nutzung zugänglicher Gegenstand tatsächlich genutzt wird, und jenen Umständen, unter denen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt wird, ist eine Methode zur Abgrenzung der unternehmerischen Tätigkeit (vgl. EuGH-Urteils vom 26. 9. 1996, C 230/94, Enkler). Die von den Gesellschaftern an die beschwerdeführende GmbH tatsächlich bezahlte Miete ist jedoch in Anbetracht der bereits festgestellten fremdunüblichen Gebrauchsüberlassung von Teilen des Reihenhauses nicht realisierbar. Daher wird die beschwerdeführende GmbH in dem Ausmaß der Gebrauchsüberlassung (78,55 %) umsatzsteuerrechtlich nicht unternehmerisch tätig, da die Leistungsbeziehungen zwischen ihr und den Gesellschaftern die für Verträge zwischen nahen Angehörigen erforderlichen Anerkennungsvoraussetzungen nicht erfüllen. Den Beschwerdeausführungen, die darauf abstellen, dass eine Rendite erwirtschaftet werden könne, die weiterhin beträchtlich über der auf den Finanzmärkten aktuell sonst erzielbaren Rendite liege, ist zum einen zu entgegnen, dass eine Gebrauchsüberlassung, wie im vorliegenden Fall, keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt. Zum anderen ist nach Verwaltungsgerichtshof auf die Renditeerwartung eines "marktüblich agierenden Immobilieninvestors" abzustellen. Ein solcher würde einer Vermietung, wie in der im Beschwerdefall dargelegten Art, keinesfalls zustimmen, da die nach Fremdvergleichsgrundsätzen möglichen Einnahmen, bloß symbolisches Entgelt sein können, das nicht als umsatzsteuerrechtlich relevante Gegenleistung anzusehen ist. Dadurch wird eindeutig nicht die Renditeerwartung erreicht, die am Markt bei fremdüblicher Vermietung erzielbar wäre, sodass auch aus dieser Sicht der Einwand der steuerlichen Vertretung ohne Erfolg bleibt. Gemäß § 12 Abs.1 Z 1 UStG 1994 kann der Unternehmer die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen: Die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Der Absatz 2 der Bestimmung legt fest: 1a) Lieferungen und sonstige Leistungen sowie die Einfuhr von Gegenständen gelten als für das Unternehmen ausgeführt, wenn sie für Zwecke des Unternehmens erfolgen und wenn sie zu mindestens 10% unternehmerischen Zwecken dienen. b) Der Unternehmer kann Lieferungen oder sonstige Leistungen sowie Einfuhren nur insoweit als für das Unternehmen ausgeführt behandeln, als sie tatsächlich unternehmerischen Zwecken dienen, sofern sie mindestens 10% unternehmerischen Zwecken dienen. Diese Zuordnung hat der Unternehmer bis zum Ablauf des Veranlagungszeitraumes dem Finanzamt schriftlich mitzuteilen. 2. Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gelten Lieferungen, sonstige Leistungen oder Einfuhren a) deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähigen Ausgaben (Aufwendungen) im Sinne des § 20 Abs. 1 Z 1 bis 5 des Einkommensteuergesetzes 1988 oder der §§ 8 Abs. 2 und 12 Abs. 1 Z 1 bis 5 des Körperschaftsteuergesetzes 1988 sind. (3) Vom Vorsteuerabzug sind ausgeschlossen: 1. Die Steuer für die Lieferungen und die Einfuhr von Gegenständen, soweit der Unternehmer diese Gegenstände zur Ausführung steuerfreier Umsätze verwendet, 2. die Steuer für sonstige Leistungen, soweit der Unternehmer diese sonstigen Leistungen zur Ausführung steuerfreier Umsätze in Anspruch nimmt; 3. die Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen sowie für die Einfuhr von Gegenständen, soweit sie mit Umsätzen im Zusammenhang steht, die der Unternehmer im Ausland ausführt und die - wären sie steuerbar - steuerfrei sein würden; 4. die Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen sowie für die Einfuhr von Gegenständen, soweit sie im Zusammenhang mit der Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Grundstückes für die in § 3a Abs. 1a Z 1 genannten Zwecke steht. Bei gemischt genutzten Grundstücken wird der Vorsteuerabzug aufgrund Artikel 168a MwStSystRL wie folgt eingeschränkt: "1. Soweit ein dem Unternehmen zugeordnetes Grundstück vom Steuerpflichtigen sowohl für unternehmerische Zwecke als auch für seinen privaten Bedarf oder den seines Personals oder allgemein für unternehmensfremde Zwecke verwendet wird, darf bei Ausgaben im Zusammenhang mit diesem Grundstück höchstens der Teil der Mehrwertsteuer nach den Grundsätzen der Artikel 167, 168, 169 und 173 abgezogen werden, der auf die Verwendung des Grundstücks für unternehmerische Zwecke des Steuerpflichtigen entfällt. Ändert sich der Verwendungsanteil eines Grundstücks nach Unterabsatz 1, so werden diese Änderungen abweichend von Artikel 26 nach den in dem betreffenden Mitgliedstaat geltenden Vorschriften zur Anwendung der in den Artikeln 184 bis 192 festgelegten Grundsätze berücksichtigt. 2. Die Mitgliedstaaten können Absatz 1 auch auf die Mehrwertsteuer auf Ausgaben im Zusammenhang mit von ihnen definierten sonstigen Gegenständen anwenden, die dem Unternehmen zugeordnet sind." Ab 2011 bestimmt Art 168a MwStSystRL (idF RL 2009/162/EG), dass der Vorsteuerabzug bei gemischt genutzten Gebäuden nur insoweit zusteht, als es unternehmerischen Zwecken dient. Wenn Körperschaften wie GmbHs oder Stiftungen Grundstücke, Gebäude, Wohnungen usw anschaffen oder herstellen und ihren Beteiligten bzw. Begünstigten zur Nutzung überlassen, stellt sich die Frage, wem das Objekt zuzurechnen ist. Bei der Körperschaft geht es ertragsteuerlich um die Abgrenzung von (idR) gewillkürtem Betriebsvermögen zu außerbetrieblichem Vermögen. Daraus abgeleitet geht es bei der Umsatzsteuer um die Entscheidung, ob das Objekt dem Unternehmen zuzurechnen ist oder nicht. (Kollmann/Schuchter in Melhardt Tumpel UStG 2 , § 12 Rz 246). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei (nicht fremdüblich) den Gesellschaftern zur Nutzung überlassenen Gebäuden einer Kapitalgesellschaft zu unterscheiden, zwischen jederzeit im betrieblichen Geschehen (zB durch Vermietung) einsetzbaren Gebäuden einerseits und andererseits solchen Gebäuden, die schon ihrer Erscheinung nach (etwa besonders repräsentative Gebäude oder speziell auf die Wohnbedürfnisse des Gesellschafters abgestellte Gebäude) für die private Nutzung durch den Gesellschafter bestimmt sind, sodass sie als "verdeckte Ausschüttung an der Wurzel" von vornherein nicht zum Betriebsvermögen der Kapitalgesellschaft zählen (vgl. VwGH 16.05.2007, 2005/14/0083). Die Anschaffung des verfahrensgegenständlichen Reihenhauses durch die Beschwerdeführerin diente unstrittig im festgestellten Ausmaß von 21,45 % unternehmerischen Zwecken. Der Erwerb erfolgte demnach nicht von vornherein nur aus gesellschaftsrechtlichen Gründen und zu unternehmensfremden Zwecken. Da das Reihenhaus seiner Erscheinung nach auch nicht speziell auf die Wohnbedürfnisse der Gesellschafter der beschwerdeführenden GmbH abgestellt ist und nicht allein für die private Nutzung durch den Gesellschafter bestimmt ist, muss davon ausgegangen werden, dass es in seiner Gesamtheit jederzeit im betrieblichen Geschehen (zB durch Vermietung an fremde Dritte) eingesetzt werden kann, und demnach nicht außerbetriebliches Vermögen darstellt. Auszuschließen ist demzufolge aus körperschaftsteuerrechtlicher Sicht eine verdeckte Ausschüttung "an der Wurzel", für die die Eingangsleistungen bereits nach der allgemeinen Regel des § 12 Abs 1 Z 1 iVm § 12 Abs 2 Z 1 lit a UStGnicht als für das Unternehmen ausgeführt gelten und somit kein Vorsteuerabzug zustünde. Umsatzsteuerrechtlich führt die nicht unternehmerische Überlassung des Reihenhauses an den Gesellschafter bzw. die Gesellschafter- Geschäftsführerin der beschwerdeführenden GmbH im festgestelltem Ausmaß von 78,55 % vor dem Hintergrund des Art 168a MwStSystRl und des § 12 Abs. 3 Z 4 UStG 1994 sowie der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des EuGH dazu, dass nur jene Vorsteuerbeträge abzugsfähig sind, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Tätigkeit der beschwerdeführenden GmbH stehen: | Vorsteuer Reihenhaus | 71.065,96 € | davon betrieblich 21,45% | 15.243,64 € | sonstige Vorsteuer iZh mit Ankauf d. Reihh. | 710,76 € | davon betrieblich 21,45% | 152,46 € | Vorsteuer Kfz Abstellplatz | 2.580,04 € |   |   | Insgesamt abzugsfähige Vorsteuer | 17.976,14 € | Nicht abzugsfähige Vorsteuer | 56.380,62 € Der angefochtene Umsatzsteuerbescheid war daher dahingehend zu ändern, dass ein Gesamtbetrag an Vorsteuern ohne Vorsteuern aus dem innergemeinschaftlichen Erwerb im Ausmaß von 34.569,71 € anzuerkennen waren. Dieses Ergebnis errechnet sich aus der Addition des gegenüber dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde zuerkannten Mehrbetrages an Vorsteuern in Höhe von 855,93 € (17.976,14 € minus 17.120,21) und der Vorsteuern laut angefochtenem Bescheid in Höhe von 33.713,78 €. Die Umsatzsteuer für das Jahr 2013 war daher in Höhe von 184.717,69 € (vgl. angefochtener Bescheid: 235.196,93 € minus 34.569,71€ minus 15.909,27 € minus 0,26 € VSt/ig Erwerb) festzusetzen. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Mit der vorliegenden Entscheidung weicht das Bundesfinanzgericht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, sondern folgt der in den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 07.07.2011, 2007/15/0255, vom 10.02.2016, 2013/15/0087, vom 23.02.2010, 2007/15/0003 und vom 29.11.2013, 2013/17/0242, zum Ausdruck gebrachten Judikaturlinie, weshalb die Revision als nicht zulässig zu beurteilen war.       Wien, am 2. Mai 2019