BFG RV/7102176/2012

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag.DDr. Hedwig Bavenek-Weber in der Beschwerdesache ****MASSEVERWALTER*Bf+ADRESSE**** 1. gegen den Bescheid gemäß § 201 BAO vom 26. Juni 2012, mit welchem die Rechtsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG idFv 1.1.2011 für Pokerturniere im Zeitraum 20. Juli bis 31. Dezember 2010 festgesetzt wurde ( RV/7102176/2012) 2. gegen den Bescheid gemäß § 201 BAO vom 26. Juni 2012, mit welchem die Rechtsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG idFv 1.1.2011 für Poker – Cashgames im Zeitraum 20. Juli bis 31. Dezember 2010 festgesetzt wurde ( RV/7102177/2012) , 3. gegen acht Bescheide gemäß § 201 BAO vom 16. April 2012, mit welchen die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für die Monate Jänner bis August 2011 festgesetzt wurde ( RV/7102180/2012 RV/7102181/2012 RV/7102182/2012 RV/7102183/2012 RV/7102184/2012 RV/7102185/2012 RV/7102186/2012 RV/7102187/2012) , 4. gegen fünf Bescheide gemäß § 201 BAO vom 18. Oktober 2013, mit welchen die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für die Monate September bis Dezember 2011 und Jänner 2012 festgesetzt wurde ( RV/7100315/2014) 5. gegen fünf Säumniszuschlagsbescheide vom 26. Juni 2012, mit welchen die Säumniszuschläge zur Rechtsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG idFv 1.1.2011 für Pokerturniere im Zeitraum 20. Juli bis 31. Dezember 2010 festgesetzt wurden ( RV/7102178/2012) , 6. gegen sechs Säumniszuschlagsbescheide vom 26. Juni 2012, mit welchen die Säumniszuschläge zur Rechtsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG idFv 1.1.2011 für Poker – Cashgames im Zeitraum 20. Juli bis 31. Dezember 2010 festgesetzt wurden ( RV/7102179/2012) , alle des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel StNr. ****x1****, zu Recht erkannt: Die Beschwerden werden gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. Die zwei Rechtsgebührenbescheide, dreizehn Glücksspielabgabenbescheide und elf (erste) Säumniszuschlagsbescheide bleiben aufrecht. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe Strittige Punkte 1. Ist Poker ein Glücksspiel iSd § 1 GSpG und daher bis 2011 rechtsgeschäftsgebührenpflichtig gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG und ab 2011 glücksspielabgabepflichtig gemäß § 57 Abs. 1 GSpG? Ist diese Rechtsverkehrsbesteuerung unions- und verfassungsrechtswidrig? Hat die Übergangsbestimmung in § 60 Abs 24 GSpG für gewerberechtliche Pokerspielstätten eine Auswirkung auf die Rechtsverkehrsbesteuerung? 2. Festsetzung von Säumniszuschlägen betreffend Glücksvertragsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG? Der gegenständliche Fall betrifft sowohl die Rechtslage 20.7.2010 bis 31.12.2010, nach welcher für Kartenpokerspiel noch die Rechtsgeschäftsgebührenpflicht gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG aF bestand, als auch die Rechtslage 1.1.2011 bis 31.1.2012 nach welcher für Kartenpokerspiel Glücksspielabgaben nach § 57 Abs. 1 Glücksspielgesetz anfallen. Bemerkt wird, dass die vorliegenden Rechtsmittelverfahren der Beschwerdeführerin (Bf.) vom Unabhängigen Finanzsenat auf das Bundesfinanzgericht übergegangen sind. Die entsprechende Gesetzesstelle lautet: „§ 323 Abs. 38 BAO: Die am 31. Dezember 2013 bei dem unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen und Devolutionsanträge sind vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinn des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. Solche Verfahren betreffende Anbringen wirken mit 1. Jänner 2014 auch gegenüber dem Bundesfinanzgericht..... „§ 323 Abs. 39 BAO: Soweit zum 31. Dezember 2013 eine Befugnis zur geschäftsmäßigen Vertretung im Abgabenverfahren vor den Abgabenbehörden zweiter Instanz besteht, ist diese auch im Beschwerdeverfahren vor den Verwaltungsgerichten gegeben.“ Überblick: 1. Verfahrensverlauf 2. Verfahren Rechtsgeschäftsgebühr 20.7. bis 31.12.2010 und Säumniszuschläge 2.1. Bescheide 2.2. Berufungen/Beschwerden Rechtsgeschäftsgebühren 2.2.1. „Pokersport“ 2.2.2. Poker sei deutlich mehr als die Hälfte Geschicklichkeitsspiel (arg. „vorwiegend“) 2.2.3. Klärung durch Sachverständigengutachten 2.2.4. Literatur, die für die Geschicklichkeitsspieleigenschaft von Poker spräche 2.2.5. Das Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel sei verfassungswidrig 2.2.6. Das Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel sei EU-widrig. 2.2.7. Beantragte Beweise 2.3. Stellungnahme des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel im Vorlagebericht 2.4. Berufungen/Beschwerden Säumniszuschläge 2.5. Stellungnahme des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel im Vorlagebericht 3. Verfahren Glücksspielabgaben Jänner bis August 2011 3.1. Bescheide 3.2. Berufungen/Beschwerden 3.2.1. Die Glücksspielabgabe setze das Vorliegen eines Glücksspieles voraus 3.2.2. Poker sei deutlich mehr als die Hälfte Geschicklichkeitsspiel (arg. „vorwiegend“) 3.2.3. Interpretation von Univ. Prof. Dr. Günther Winkler, Institut für Staats- und Verwaltungsrecht Wien 3.2.4. Der Geschicklichkeitscharakter von Pokerspielen manifestiere sich auch bei verschiedenen Pokerturnieren und Pokermeisterschaften 3.2.5. Die Spiele der Bf. waren bereits Gegenstand von verwaltungsgerichtlichen Verfahren 3.2.6. Internationale Studien 3.2.7. Dissertation von Mag. Robert Wagner 3.2.8. Poker sei, ohne ein Gutachten einzuholen oder zwischen verschiedenen Spielarten zu unterscheiden, zum Glücksspiel erklärt worden, das unter das Monopol fällt 3.2.9. § 57 GSpG sei auf gewerbliche, bereits bestehende Pokerkartencasinos nicht anzuwenden (neuer Unternehmerbegriff gemäß § 2 Abs. 2 GSpG) 3.2.10. Die Verfassungswidrigkeit der Einbeziehung von Poker als Geschicklichkeitsspiel in das Glücksspielmonopol erfasse durch den Begriff „Ausspielung“ auch die Glücksspielabgaben 3.2.11. Die Erweiterung des Glücksspielmonopols auf Geschicklichkeitsspiele begründe die Kompetenzverletzung 3.2.12. Das Kartenpokerspiel sei keine Ausspielung iSd §§ 6 bis 12b GSpG, würde aber im Fall der Konzession der Spielbankabgabe unterzogen, obwohl es keinen Bankhalter gäbe 3.2.13. Da die Glücksspielabgabe an die Ausspielung anknüpft, verstoße sie gegen den Gleichheitsgrundsatz und die Freiheit der Erwerbstätigkeit 3.3. Stellungnahme des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel im Vorlagebericht 4. Verfahren Glücksspielabgaben September 2011 bis Jänner 2012 4.1. Bescheide 4.2. Berufungen/Beschwerden 4.3. Stellungnahme des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel im Vorlagebericht 5. Beweisverfahren 6. Gesetzliche Grundlagen 6.1. Rechtsgeschäftsgebühren 6.2. Glücksspielabgaben 7. Zur Person der Bf. 8. Erwägungen 8.1. D ie definitive Anführung von Poker als Glücksspiel in § 1 Abs. 2 GSpG ist nicht verfassungswidrig ( VfGH 27.6.2013, G 26/2013 G 90/2012). 8.2. Die namentliche Aufzählung von Poker in § 1 Abs. 2 GSpG ist keine unzulässige Ausdehnung des Glücksspielmonopols 8.3. Aus den Glücksvertragsgebühren/Glücksspielabgaben ergibt sich keine Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols 8.4. Rechtsgeschäftsgebühren und Glücksspielabgaben fallen trotz Gewerbeberechtigung für „Pokerspieler im Lebendspiel ohne Bankhalter“ an 9. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen 10. Unzulässigkeit der Revision – Rechtsgeschäftsgebühren und Glücksspielabgaben 11. Säumniszuschläge zu den Rechtsgeschäftsgebühren ( RV/7102178/2012, RV/7102179/2012 ) 11.1.Gesetzliche Grundlagen 11.2. Erwägungen 11.3. Anträge gemäß § 217 Abs. 7 BAO auf Nichtfestsetzung von Säumniszuschlägen 12. Unzulässigkeit der Revision - Säumniszuschläge 1. Verfahrensverlauf Die Bf. betreibt an zwei Standorten (****STANDORT*1**, ****STANDORT*2**) Kartencasinos, in denen sie als Veranstalter interessierten Personen die Möglichkeit bietet, zusammen mit anderen Besuchern organisierte Kartenspiele mit Geldeinsätzen an ca. 50 Pokertischen zu spielen. Es wird vorwiegend Poker in unterschiedlichen Spielvarianten in Form von Cashgames und Turnieren angeboten. Die Bf. selbst beteiligt sich nicht an diesen Spielen und tritt nicht als Bankhalter auf. Die Bf. hat eine Gewerbeberechtigung „Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter.“ Das Gewerbe wurde am 10. Februar 2010 dem Magistrat der Stadt ****STANDORT*1** gemeldet. Mit Schreiben vom 22. Februar 2011 ersuchte die Bf. um Vergabe einer Steuernummer für die Abgabe der Erklärung „Abrechnung Glücksspielabgabe Finanzierungsbeitrag und Landeszuschläge gemäß § 59 Abs. 3 GSpG“. Mit weiterem Schreiben vom 22. Februar 2011 teilte die Bf. mit, dass sie diese Abgabe nicht hinnehmen werde, weil diese zu Unrecht eingenommen würde, sie werde mit einer monatlichen Steuer belegt, die fünfmal höher sei als ihr monatlicher Umsatz. Mit Schreiben vom 18. Mai 2011 gab die Bf. eine Abgabenmeldung gemäß § 57 GSpG und eine Vervollständigung der Unterlagen und Korrekturmeldung Jänner 2011 ab und zwar: Pokerturniere gemäß § 57 Abs. 1 GSpG Bemessungsgrundlage 85.473,00 x 16% = 13.675,68 Euro und Poker „Cashgame“ gemäß § 57 Abs. 1 GSpG Bemessungsgrundlage 1,967.478,10 x16% = 314.796,60. Dazu legte die Bf. dar, dass sich die Bemessungsgrundlage der Glücksspielabgabe aus den Einsätzen der Spieler zusammensetze. Da für die Umsatz- bzw. Gewinnermittlung des Unternehmens die Einsätze der Spieler nicht relevant seien, seien auch keine Grund- und Hilfsaufzeichnungen vorhanden. Die Bemessungsgrundlagen für die Glücksspielabgaben seien daher aufgrund von bestehenden Erfahrungswerten geschätzt worden und zwar anhand des Tischgeldes (Rake) das aufgrund eigener und internationaler Erfahrungswerte 3,5% des Einsatzes der Spieler betrage. Es werde auch darauf hingewiesen, dass aufgrund der geltenden Übergangsbestimmungen der GSpG-Novelle 2008 § 57 GSpG idgF nicht anwendbar sei. Abschließend stellte die Bf. den Antrag, die Glücksspielabgaben gemäß § 201 BAO festzusetzen. Die Bf. überreichte weitere Abgabenmeldungen gemäß § 57 GSpG für die Zeiträume Februar 2011, März 2011, April 2011, Mai 2011, Juni 2011, Juli 2011 und August 2011. In der Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs. 1 BAO anlässlich der Außenprüfung vom 20. März 2012 betreffend Rechtsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG idFv 1.1.2011 und Glücksspielabgaben für den Zeitraum 1.1.2011 bis 31.8.2011 traf das Prüfungsorgan des Finanzamtes folgende Feststellungen: Die Bf. ist im Firmenbuch unter ****x2**** eingetragen. Die von ihr angebotenen am häufigsten gespielten Pokervarianten sind Texas Hold’Em Limit und No Limit, Omaha Pot Limit. Es werden auch Turniere mit einem oder mehreren Rebuys und Add-Ons angeboten. - Außenprüfung Rechtsgeschäftsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG idFv 1.1.2011 für den Zeitraum 20.7.2010 – 31.12.2020 : Dem Finanzamt wurden bis zum Zeitpunkt der Außenprüfung weder Abrechnungen, noch Unterlagen über die Gewinste der Glücksspiele vorgelegt. Laut Auskunft der Bf. konnten für diesen Zeitraum keine Unterlagen vorgelegt und keine geschätzten Daten bekannt gegeben werden, da keine Aufzeichnungen geführt worden seien. Somit schritt das Finanzamt zur Schätzung, ausgehend von den Vergleichswerten der Monate 07/11-12/11, da für diese Monate bereits Glücksspielabgabenmeldungen abgegeben worden waren und das Finanzamt davon ausging, dass im Zeitraum ein Jahr zuvor Spiele im gleichen Ausmaß stattgefunden haben. Betreffend der Cashgames wurde von den gemeldeten geschätzten Potbeträgen der Zeiträume 20.7.2011-31.12.2011 abzüglich der Einsätze der Gewinner (40%) ausgegangen = Bemessungsgrundlage der Gebühr. Rein mathematisch bewege sich der Einsatz bei 10 Spielern zwischen 10% und 50%. Davon ausgehend, dass geübte Spieler mit schlechten Karten eher früher aussteigen, ergaben sich aus Erfahrungswerten diese 40% für den Einsatz des Gewinners. Daraus errechnete das Finanzamt eine Gebühr für ****STANDORT*1** von 1,415.768,93 und für ****STANDORT*2** in Höhe von 112.634,46 Euro. Betreffend der Turniere dieses Zeitraumes wurden von den gemeldeten Gewinnen die Einsätze der Gewinner abgezogen, was die Bemessungsgrundlage der Gebühr und eine Gebühr von 41.821,40 Euro ergab. Dieses Ergebnis der Außenprüfung händigte das Finanzamt der Bf. zur Wahrung des Parteiengehörs zur Stellungnahme aus und gab eine Frist zur Beantwortung bis 20. April 2012. - Außenprüfung Glücksspielabgaben für den Zeitraum Jänner bis August 2011 : In den zu den Turnieren geführten Aufzeichnungen ist jedes einzelne Turnier enthalten (Turniernummer, Spielvariante, Turnierform, Anzahl der Teilnehmer, Wert = Summe Entry fee und Buy In). Zu den Cashgames werden täglich Aufzeichnungen betreffend der einzelnen Tische geführt (Tischnummer, Öffnung und Schließung der Tische, Dauer, Spiel, Limit). Es gibt einen Abrechnungsbeleg über die Einnahmen aus dem Spielbetrieb eines Tages. Die jeweiligen Glücksspielabgabenmeldungen gemäß § 57 GSpG für die Monate Jänner 2011 bis August 2011 beinhalten die Berechnung der Glücksspielabgabe und eine ergänzende Stellungnahme. Den Anmeldungen sind Aufstellungen über Turniere und Cashgames in ****STANDORT*1** und ****STANDORT*2** angeschlossen. Die Glücksspielabrechnungen umfassen beide Standorte. Das Finanzamt ermittelte die Bemessungsgrundlagen zu den Cashgames aufgrund der von der Bf. selbst vorgenommenen Schätzung auf Basis des Tischgeldes, das nach den Erfahrungswerten 3,5% der Einsätze beträgt. Die Errechnung erfolgte aufgrund eines nach Tischstunden wahrscheinlichen Stundensatzes an Tischgeld, abhängig von Spielvariante und Limit. Von diesem errechneten Tischgeld ausgehend erfolgte eine Schätzung der Einsätze, die die Bemessungsgrundlage der Cashgames darstellen. Das Finanzamt verglich die Tagesabrechnungsbelege mit den geschätzten Einnahmen aus dem Spielbetrieb und beurteilte die Schätzung als plausibel. Das Finanzamt stellte fest, dass in den Glücksspielabgabenanmeldungen über die Turniere der Gewinn folgendermaßen ausgewiesen wurde: Teilnehmer x Buy In, Rebuys, Addons – abzüglich 3% für die Monatswertung und 3% für das Casino = 94% der geleisteten Einsätze. Das Finanzamt stellte fest, dass von Seiten der Bf. Satellite-Turniere, Free Roll-Turniere, Monatswertungsturniere und Turniere gemeinsam mit anderen Casinos, veranstaltet wurden, die im geprüften Zeitraum nicht angemeldet und daher die Glücksspielabgaben dafür nicht berechnet wurde. Die Nachforderung an Glücksspielabgaben gegenüber den selbstberechneten Beträgen ergab laut Bericht 27.175,63 Euro. Stellungnahme der Bf.: Die Bf. gab mit Schreiben vom 14. April 2012, eingelangt beim Finanzamt am 19. April 2012, zur Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß 149 Abs. 1 BAO folgende Stellungnahme ab: …. „Die von Ihnen angeführten Berechnungsergebnisse können unsererseits nachvollzogen werden und werden sohin als den Tatsachen entsprechend anerkannt. Alle Bereiche der rechtlichen Beurteilung respektieren wir als Ihre Rechtsansicht. Es wird, wie besprochen, ein rechtlicher Diskurs zu führen sein. Teilen können wir diese Ansicht in manchen Punkten freilich nur schwer. Wir ersuchen daher um die Erstellung des dem Prüfungsergebnis folgenden Bescheids und ersuchen bereits in diesem Schreiben um Stundung der offenen Beträge bis zu einer letztinstanzlichen rechtlichen Klärung.“ Die Bf. überreichte weitere Abgabenmeldungen gemäß § 57 GSpG für die Zeiträume September 2011, Oktober 2011, November 2011, Dezember 2011 und Jänner 2012 In der Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs. 1 BAO anlässlich der Außenprüfung vom 14. Oktober 2013 betreffend Glücksspielabgaben für den Zeitraum 1.9.2011 bis 31.1.2012 traf das Prüfungsorgan des Finanzamtes grundsätzlich Feststellungen wie im Prüfbericht vom 20. März 2012. Die Nachforderungen an Glücksspielabgaben gegenüber den selbstberechneten Beträgen betrugen 6.923,55 Euro. 2. Verfahren Rechtsgeschäftsgebühr 20.7. bis 31.12.2010 und Säumniszuschläge 2.1. Bescheide Das Finanzamt setzte mit Bescheid gemäß § 201 BAO vom 26. Juni 2012 die Rechtsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG idFv 1.1.2011 für Pokerturniere im Zeitraum 20. Juli bis 31. Dezember 2010 in Höhe von 41.821,40 Euro fest. ( RV/7102176/2012). Das Finanzamt setzte mit Bescheid gemäß § 201 BAO vom 26. Juni 2012 die Rechtsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG idFv 1.1.2011 für Poker – Cashgames im Zeitraum 20. Juli bis 31. Dezember 2010 in Höhe von 1,528.403,39 Euro fest (RV/7102177/2012) . Als Begründung gab das Finanzamt zu beiden Bescheiden an, dass der Bemessung das Ergebnis der durchgeführten Außenprüfung zugrunde gelegt worden sei. Begründung und genaue Berechnung seien der Niederschrift über die Schlussbesprechung oder dem Prüfbericht zu entnehmen, welcher insoweit einen integrierenden Bestandteil dieser Bescheide bilde. Die Festsetzung sei gemäß § 201 Abs. 2 Z 3 BAO auf Grund von nicht bekanntgegebenen selbstberechneten Beträgen, von Seiten der Bf. sei keine rechtzeitige Offenlegung der tatbestandsrelevanten Sachverhalte erfolgt. Das Finanzamt setzte in einem (1) Formular mit sechs Bescheiden vom 26. Juni 2012 die Säumniszuschläge zur Rechtsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG idFv 1.1.2011 für Pokerturniere im Zeitraum 20. Juli bis 31. Dezember 2010 fest (RV/7102178/2012) Das Finanzamt setzte in einem (1) Formular mit sechs Bescheiden vom 26. Juni 2012 die Säumniszuschläge zur Rechtsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG idFv 1.1.2011 für Poker – Cashgames im Zeitraum 20. Juli bis 31. Dezember 2010 fest (RV/7102179/2012) . 2.2. Berufungen/Beschwerden Rechtsgeschäftsgebühren Eingewendet wurde, dass zwar § 1 Abs. 2 GSpG in der geltenden Fassung „insbesondere“ als Glücksspiele nunmehr unter anderem Poker und deren Spielvarianten bezeichne. Es sei daher zunächst die Tatsachenfrage zu beantworten, ob das Kartenspiel Poker in seinen verschiedenen Variationen ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel im legistischen Sinn ist. Wäre nämlich Poker in seinen verschiedenen Spielvarianten kein Glücksspiel, sondern ein Geschicklichkeitsspiel, so habe in einem zweiten Schritt eine rechtliche Prüfung zu erfolgen, ob der Bundesgesetzgeber das Glücksspielmonopol durch Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen sowohl nach nationalem als auch nach EU-rechtlichen Bestimmungen auszuweiten berechtigt ist, ob das Glücksspielmonopol des Bundes auch auf Geschicklichkeitsspiele ausgedehnt werden dürfe. 2.2.1. „Pokersport“ Der Geschicklichkeitscharakter von Pokerspielen manifestiere sich auch deutlich bei den verschiedenen Pokerturnieren und Pokermeisterschaften, was nicht zuletzt durch den Begriff der „Meisterschaft“ ausgedrückt werde. Tatsächlich würden auch immer wieder dieselben Spieler gewinnen, also jene Spieler, die nicht einmal und zufällig ihre Konkurrenten schlagen, sondern regelmäßig durch ihr geschicktes Spielen zum Sieg kommen. Im April 2010 sei vom Internationalen Olympischen Komitee (IOC) Poker als Geschicklichkeitsspiel anerkannt worden und werde Poker von der „International Mind Sports Association“ (IMSA), welche Denksportspiele wie Schach, Go, Bridge und Dame durchführe, als Bewerb vertreten sein. 2.2.2. Poker sei deutlich mehr als die Hälfte Geschicklichkeitsspiel (arg. „vorwiegend“) Nach § 1 Abs. 1 GSpG liege ein Glücksspiel dann vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhänge. Den Begriff „vorwiegend“ definiere das Glücksspielgesetz nicht, sondern er wurde durch den OGH 20.4.2007, 11 Os 40/10 zu § 27 Abs. 5 SMG als „mehr als die Hälfte“ ausgelegt. Für den Glücksspielbereich bedeute dies, dass ein Spiel nur dann ein Glücksspiel sei, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis von mehr als der Hälfte von Zufallselementen abhänge. Denn „überwiegend“ (überwiegende Mehrheit im GmbH-Gesetz, AktG, Wahlrechtsordnung) heißt „mehr als die Hälfte“ und „vorwiegend“ könne nur den Sinn von „deutlich mehr als die Hälfte“ (mehr als 50% Zufallselemente oder wesentlich weniger als 50% Geschicklichkeitselemente) haben. Die Bf. verweist hinsichtlich der Qualifikation von Pokerspielen als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel auf das Gutachten von Prof. ****NAMEN**** , Ein Vergleich der Geschicklichkeit in Spielen mit einem Hasardelement, April 1994, das sie dem Rechtsmittel auch beilegte. 2.2.3. Klärung durch Sachverständigengutachten Weiters habe der VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201, VwGH 3.11.2005, 2005/15/0128 vertreten, dass Poker ein Geschicklichkeitsspiel sei. Die Bescheide der Finanzlandesdirektion habe der VwGH 18.12.1995, 95/16/0047 und VwGH 20.8.1998, 97/16/0387 wegen Verfahrensmängel aufgehoben. Die Frage, ob ein Kartenspiel Glücksspielcharakter habe oder ein Geschicklichkeitsspiel sei, sei eine reine Tatfrage und nicht Rechtsfrage und durch Beiziehung von Gutachtern zu klären, weil noch kein abschließendes Gutachten vorliege. Das Gutachten von sei bereits vom VwGH als oberflächlich qualifiziert worden und sei keinesfalls im Stande, das von Univ.Prof. ****NAME*2**, von Prof. ****NAMEN****, vorgelegte umfangreiche und fachlich fundierte Gutachten zu entkräften. Seit dem Erkenntnis des VwGH 18.12.1995, 95/16/0047 sei weder von der erstinstanzlichen Behörde, noch von der Abgabenbehörde 2. Instanz eine Ergänzung der Gutachten eingeholt worden, weswegen im gegenständlichen Verfahren der bestehende Verfahrensmangel der mangelhaften Sachverhaltsermittlung evident sei. Daran ändere sich auch nichts durch die durch die GSpG-Novelle 2008, BGBl. I 54/2010 im § 1 Abs. 2 GSpG eingeführte gesetzliche Vermutung, dass Poker ein Glücksspiel sei, weil die Definition des § 1 Abs. 1 GSpG im Ergebnis gleich geblieben und die gesetzliche Vermutung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens widerlegbar sei. Hätte die Behörde gemäß den gesetzlichen Anforderungen zur Ermittlung des Sachverhaltes einen Gutachter bestellt, so hätte dieser die hier veranstalteten Spiele als Geschicklichkeitsspiele qualifiziert und wäre damit die wesentliche Voraussetzung des Gebührentatbestandes, nämlich das Vorliegen eines Glücksspieles nicht erfüllt gewesen mit der Rechtsfolge, dass keine Gebühr festzusetzen gewesen wäre. Das Finanzamt hätte ein solches Gutachten anfordern müssen. 2.2.4. Literatur, die für die Geschicklichkeitsspieleigenschaft von Poker spräche Auch europaweit gäbe es mittlerweile heftige Diskussionen, ob Poker ein Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel sei, und zwar auf der Ebene der Rechtsgelehrten und Rechtswissenschaftler. So werde in dem Artikel von Hambach/Hettich/Kruis, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht? Medien&Recht Int., 2009 Heft 2, Seite 41, aufgezeigt, dass das Pokerspiel Texas Hold’em ein Geschicklichkeits- und kein Glücksspiel sei. Diesen Ergebnissen habe sich auch das Landgericht Karlsruhe in seinem Berufungsurteil vom 20.1.2009, AZ: 18 AK 127/08 angeschlossen, und auch Italien behandle Poker als Geschicklichkeitsspiel. In Deutschland sei ein Feldversuch unter Aufsicht der TÜV Rheinland Secure IT GmbH durchgeführt worden, bei welchen auf die Durchschnittsspieler abgestellt worden sei, da bloße mathematische Kalkulationen und verwickelte Wahrscheinlichkeitsrechnungen nicht die Fähigkeiten eines Durchschnittsspielers widerspiegeln würden (Hambach &Hambach Rechtsanwälte/TÜV Rheinland Secure IT GmbH/Henze/Kalhamer, Pokerstudie 2008). Denn nur in den seltensten Fällen würden Durchschnittsspieler all die Fähigkeiten beherrschen, auf denen die Geschicklichkeit beruhe. Der Feldversuch habe ergeben, dass jedenfalls bei dem Kartenpokerspiel Texas Hold’em in einer Serienvariante in mehr als 50% der Fälle ein Geschicklichkeitsspiel vorliege. 2.2.5. Das Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel sei verfassungswidrig Schließlich stelle sich die Frage der Zulässigkeit des Einbeziehens eines Geschicklichkeitsspiels in das Bundesmonopol durch BGBl. I Nr. 54/2010 und weiters ob durch den Verweis in § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG auf § 1 Abs. 1 GSpG nicht weiterhin ausschließlich jene Spiele, die die Kriterien in § 1 Abs. 1 GSpG erfüllen, die Gebührenpflicht auslösen. Das österreichische Glücksspielmonopol gründe sich auf die Kompetenzbestimmung des Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG, welcher sich nach seinem Wesensgehalt am Zeitpunkt des Inkrafttretens des B-VG am 1.1.1925 orientiere. Die Gewerbeordnung aus 1859 regelte die „Haltung von erlaubten Spielen“ als Teilberechtigung des Gast- und Schankgewerbes und die „Haltung von erlaubten Spielen“ konnte demnach gesondert als selbständiger Erwerbszweck ausgeübt werden. Nach der Gewerbeordnung 1994 könne das Halten von Spielen als freies Gewerbe ausgeübt werden, weswegen zum Beispiel Kartenspiele, deren Ausgang teils von Geschicklichkeitsmomenten abhänge, als freies Gewerbe veranstaltet werden können. Damit seien diese Spiele nicht vom Glücksspielmonopol erfasst und Pokersalons seien auch keine Spielcasinos. Daraus könne geschlossen werden, dass Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG zwar den einfachen Bundesgesetzgeber ermächtige, ein Glücksspielmonopol zu errichten, nicht aber ermächtige, dieses Glücksspielmonopol beliebig auf andere Arten von Spielen zu erstrecken, wie etwa auf Poker ohne Bankhalter als Geschicklichkeitsspiel, das bisher der Gewerbeordnung unterlag. Eine derartige Erweiterung sei verfassungswidrig. 2.2.6. Das Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel sei EU-widrig. Die Erweiterung des Glücksspielmonopols verstoße aber auch gegen EU-Recht. Durch die Glücksspielnovellen 2008 und 2010 sei es zu einer beträchtlichen Ausweitung des Glücksspielmonopols durch Einbeziehen von möglicherweise als Geschicklichkeitsspiele zu wertenden Spielen gekommen, dem keine sachlich gerechtfertigten Gründe entgegengehalten würden als Spielerschutzvorschriften. Die exzessive Glücksspielwerbung in Österreich, mit einem Werbeaufwand von rund 50 Millionen Euro pro Jahr, stehe im Widerspruch zum EU-Recht. Glücksspiel sei in Österreich eine echte wirtschaftliche Tätigkeit, bei der es vor allem um Steuereinnahmen und die Maximierung privater Gewinne gehe. Zur europarechtlichen Zulässigkeit brachte die Bf. vor, dass bei der EU-Kommission eine Beschwerde gegen die Republik Österreich wegen Verdachts der Gewährung EU-widriger Beihilfen an die ****Konzessionärin**** und den ORF eingebracht und eingeleitet worden sei (CP ****x3****). Werde die Anwendbarkeit des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG bejaht, liege ein Beihilfentatbestand nach Art. 107 f AEUV vor. Denn einerseits würden diese Rechtsgeschäftsgebühren auf Glücksspiele von der nichtkonzessionierten Anbieterin erhoben werden. Andererseits werde der einzigen nach dem Glücksspielgesetz konzessionierten Anbieterin, der ****Konzessionärin**** , ein aus staatlichen Mitteln bestehender selektiver Vorteil dadurch gewährt, dass auf diese Anbieterin diese Gebührenvorschrift nicht anzuwenden sei, sondern lediglich eine Konzessionsabgabe (Spielbankabgabe) zu leisten sei, was für die Bf. eine Schlechterstellung ergäbe. Die Schlechterstellung der Bf. ergäbe sich daraus, dass die abgabepflichtige Konzessionärin bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Spielbankabgabe die von ihr ausgegebenen Propagandajetons als Steuerabsetzbetrag in Abzug bringen könne, was bei der Rechtsgeschäftsgebühr nicht möglich sei. Bei der Bf. sei dadurch der Haftungsstock geschmälert worden. Weiters existiere bis heute keine entsprechende europaweite Ausschreibung nach dem Glücksspielgesetz, womit die Bf. keine Möglichkeit habe, eine Konzession nach dem Glücksspielgesetz zu erlangen. Andererseits sei zwar das Konzessionssystem des Glücksspielgesetzes geändert worden, allerdings sei schon auf Grund der unterschiedlichen Zeitpunkte des Inkrafttretens der beiden Novellen eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung in der Anwendung der novellierten Bestimmung und damit Verfassungswidrigkeit durch Verletzung des Gleichheitssatzes des Gebührengesetzes gegeben. Das Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel sei kompetenzwidrig, verfassungswidrig und EU-widrig. 2.2.7. Beantragte Beweise Die Bf. beantragte folgende Beweise: Beizuschaffender Akt des LG Karlsruhe zur AZ: 18 AK 127/08 Hambach/Hettich/Kruis , Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht?, MR Int, 2009 Heft 2, Seite 41ff; Beizuschaffende Studie Hambach &Hambach Rechtsanwälte/TÜV Rheinland Secure iT GmbH/Henze/Kalhamer, Pokerstudie 2008; Gutachten von Prof. ****NAMEN**** , Ein Vergleich der Geschicklichkeit in Spielen mit einem Hasardelement, April 1994; beizuschaffender Akt des Verwaltungsgerichtshofes zur Zl. 97/16/0387 samt darin enthaltener Gutachten zur Frage Glücksspiel/Geschicklichkeitsspiel. 2.3. Stellungnahme des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel im Vorlagebericht Das Finanzamt erließ keine Beschwerdevorentscheidung, sondern legte, was nach der damaligen Rechtslage möglich war, die Berufungen/Beschwerden der Rechtsmittelinstanz vor. Im Vorlagebericht, der der Bf. auch zugestellt wurde, beantragte das Finanzamt die Abweisung und begründet diesen Antrag ausführlich auf mehreren Seiten, dass in § 1 Abs. 2 GSpG eindeutig normiert sei, dass Poker in Glücksspiel sei, dass auch bei Pokermeisterschaften und Turnieren der Zufall wegen der Einzelspielbetrachtung des Glücksspielgesetzes überwiege, dass keine Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit vorliege, da die Einbeziehung von Glücksspielen ohne Bankhalter von der Kompetenz des einfachen Bundesgesetzgebers erfasst und das Veranstalten von Glücksspielen kein Regelungstatbestand der Gewerbeordnung sei, sondern in das Monopolwesen falle. 2.4. Berufungen/Beschwerden Säumniszuschläge Fristgerecht wurden gegen die Säumniszuschlagsbescheide betreffend die Glücksvertragsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG für Pokerturniere für die Monate 08/2010 bis 12/2010 fünf Berufungen/Beschwerden erhoben. Bemerkt wird, dass gegen den Säumniszuschlagsbescheid zur Glücksvertragsgebühr 07/2010 (57,24 Euro) kein Rechtsmittel erhoben wurde. Fristgerecht wurden gegen die Säumniszuschlagsbescheide betreffend die Glücksvertragsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG für Poker-Cashgame für die Monate 07/2010 bis 12/2010 sechs Berufungen/Beschwerden erhoben. Eingewendet wurde, dass die von der Bf. veranstalteten Spiele keine Glücksspiele im legistischen Sinn seien und daher nicht der Gewinstgebühr (=Glücksvertragsgebühr) unterlägen. Diese Gebühr sei für die Bf. und für alle gewerblichen Pokercasinos ruinös und stelle zweifelsohne eine verfassungs- und EU-widrige Erdrosselungssteuer dar. Nach der Rechtsprechung VwGH 25.6.1975, 1745/74 entspräche es nicht dem Sinn des Gesetzes, wenn ein Stundungsansuchen mit der Begründung abgewiesen werde, dass die Einbringlichkeit der Abgabe gefährdet sei, wenn der Abgabenrückstand auf einer Besteuerung beruhe, die die Wirkung einer Erdrosselungssteuer habe. Genauso wenig dürfe man dafür einen Säumniszuschlag verlangen. Im Übrigen stellte die Bf. den Antrag, gemäß § 217 Abs. 7 BAO, die Säumniszuschläge nicht festzusetzen, als die Bf. kein grobes Verschulden trifft. Es werde die Rechtsauffassung vertreten, dass aufgrund der Übergangsfrist des § 60 Abs. 24 GSpG die in gewerblichen Pokercasinos veranstalteten Pokerkartenspiele weder als Glücksspiele noch als Ausspielung iSd § 2 GSpG zu qualifizieren seien. Diese Rechtsansicht werde von namhaften Verfassungsexperten wie Univ.Prof. Winkler und Univ.Prof. Raschauer vertreten. Eine oberstgerichtliche Rechtsprechung dazu existiere nicht. Eine zur belangten Behörde differierende vertretbare Rechtsauffassung sei jedenfalls nicht geeignet, das von § 217 Abs. 7 BAO geforderte grobe Verschulden an der Säumnis abzuleiten, das einer Bewilligung dieses Antrages entgegenstehen würde. 2.5. Stellungnahme des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel im Vorlagebericht Das Finanzamt erließ keine Beschwerdevorentscheidung, sondern legte, was nach der damaligen Rechtslage möglich war, die Berufungen/Beschwerden der Rechtsmittelinstanz vor. Im Vorlagebericht, der der Bf. auch zugestellt wurde, beantragte das Finanzamt die Abweisung. Der Säumniszuschlag entstehe kraft Gesetzes und sei die vom Verschulden der Bf. unabhängige Sanktion für eine Säumnis der Abgabenentrichtung. Die Gründe, aus denen im Einzelfall eine Abgabe nicht spätestens am Fälligkeitstag entrichtet worden ist, werden in § 217 Abs. 1 BAO nicht berücksichtigt und die Abgabenbehörden sind verpflichtet, bei Vorliegen der objektiven Voraussetzungen den Säumniszuschlag festzusetzen. Das Antragrecht des § 217 Abs. 7 BAO sei ein Begünstigungstatbestand, der voraussetzt, dass den Abgabepflichtigen kein grobes Verschulden an der Säumnis trifft. Im gegenständlichen Fall hätte die Bf. die als Selbstberechnungsabgabe konzipierte Glücksvertragsgebühr selbst berechnen und entrichten müssen. Nach der (Anm.: damaligen) ständigen Rechtsprechung des Unabhängigen Finanzsenates ist Poker ein gebührenpflichtiges Rechtsgeschäft. Im Beschwerdeverfahren müsse geklärt werden, ob die Bf. gesetzeskonform gehandelt habe oder nicht. 3. Verfahren Glücksspielabgaben Jänner bis August 2011 3.1. Bescheide Das Finanzamt setzte mit acht Bescheiden gemäß § 201 BAO vom 16. April 2012 die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für die Monate Jänner bis August 2011 fest. (RV/7102180/2012 RV/7102181/2012 RV/7102182/2012 RV/7102183/2012 RV/7102184/2012 RV/7102185/2012 RV/7102186/2012 RV/7102187/2012) . In der Begründung gab es an, dass die Begründung und genaue Berechnung der Niederschrift über die Schlussbesprechung oder dem Prüfbericht zu entnehmen seien, welcher insoweit einen integrierenden Bestandteil dieser Bescheide bilde. Die Festsetzung sei gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO auf Antrag der Bf. erfolgt. 3.2. Berufungen/Beschwerden Fristgerecht erhob die Bf. g egen diese acht Bescheide Berufungen/Beschwerden und stellte den Antrag den Berufungen/Beschwerden stattzugeben und die Bescheide aufzuheben. Eingangs hielt die Bf. fest, dass sie die Spiele aufgrund der Gewerbeberechtigung rechtmäßig durchführe (VwGH 14.9.2005, 2004/04/0055; VwGH 26.9.2005, 2004/02/0002; OGH 24.4.1992, 1 Ob12/92). Der vom Finanzamt angewendete Abgabentatbestand des § 57 Abs. 1 GSpG knüpfe an das Vorliegen eines Glücksspieles an, doch tatsächlich sei Poker überwiegend ein Geschicklichkeitsspiel. Die Bf. fühlt sich in folgenden Punkten beschwert: 3.2.1. Die Glücksspielabgabe setze das Vorliegen eines Glücksspieles voraus Der vom Finanzamt angewendete Abgabentatbestand des § 57 Abs.1 GSpG knüpfe an das Vorliegen eines Glücksspieles an, doch tatsächlich sei Poker überwiegend ein Geschicklichkeitsspiel, ob zwar § 1 Abs. 2 GSpG in der geltenden Fassung „insbesondere“ nunmehr unter anderem Poker und deren Spielvarianten als Glücksspiele bezeichne. 3.2.2. Poker sei deutlich mehr als die Hälfte Geschicklichkeitsspiel (arg. „vorwiegend“) Durch die Glücksspielnovelle BGBl. I 2010/73 sei § 1 Abs. 1 GSpG neu gefasst worden, doch sei durch diese Formulierung keine inhaltliche Änderung des Glücksspielbegriffes erfolgt. Ein Spiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG müsse ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig sein. Seien nicht-aleatorische Momente entscheidend, läge kein Glücksspiel vor. Ausschließliche Glücksspiele, wie Lotto, Roulette, Würfelspiele oä würden sich durch das völlige Fehlen jeglicher Möglichkeit des Spielers auszeichnen, durch das Geschick auf das Spiel Einfluss zu nehmen. Bei „gemischten Spielen“ impliziere der Glücksspielgesetzgeber mit der Wortfolge „vorwiegend vom Zufall abhängt“, dass auch Spiele mit gewissen Geschicklichkeitskomponenten Glücksspiele iSd Glücksspielgesetzes sein können. Der Begriff „vorwiegend“ sei aber gesetzlich nicht definiert. Die Bf. zog OGH 20.4.2007, [Anm.: 11 Os 40/10] zu § 27 Abs. 5 SMG, das GmbH-Gesetz, AktG, Wahlrechtsordnungen, sowie den Glücksspielgesetz-Kommentar Schwartz-Wohlfahrt für ihre Überlegungen heran, dass „vorwiegend“ bedeute: wesentlich mehr als 50%, hauptsächlich, in erster Linie, nicht bloß eine relative Mehrheit. (Berufung Seiten 3 bis 5 betreffend Glücksspielabgabe Mai 2011, die Berufungs/Beschwerdeschreiben hinsichtlich der weiteren Zeiträume sind inhaltlich identisch). 3.2.3. Interpretation von Univ. Prof. Dr. Günther Winkler, Institut für Staats- und Verwaltungsrecht Wien Sei Poker kein Glücksspiel, sondern ein Geschicklichkeitsspiel, müsse die rechtliche Prüfung erfolgen, ob der Gesetzgeber berechtigt sei, das Glücksspielmonopol durch Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen nach nationalen und unionsrechtlichen Bestimmungen auszuweiten. Nach der Interpretation von Univ. Prof. Dr. Günther Winkler seien die Betreiber der Kartenspielsalons gewerberechtliche Unternehmer und keine konzessionierten Unternehmer iSd Glücksspielgesetzes (unter Verweis Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung. Dokumentation und Analyse der Glücksspielgesetzgebung mit kritischen Anmerkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht, 2011, 9). Die allgemein üblichen Kartenspiele seien keine Glücksspiele unter dem Finanzmonopol des Staates und als Freizeitgestaltung und wegen Fehlens des ausspielenden Unternehmers vom Anwendungsbereich der Glücksspielgesetze 1960, 1962 und 1989 ausgenommen worden (unter Verweis auf Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung, 10). Die Spieler der Kartenspiele stünden nur untereinander in einem Rechtsverhältnis, und nicht zu einem Unternehmer. Hingegen gäbe es bei den typischen Glücksspielen kein spielrechtliches Rechtsverhältnis zwischen den Spielern, sondern nur zwischen dem Unternehmer und jedem einzelnen Spieler (unter Verweis auf Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung, 13). Die Mischung und Zuteilung der Karten sei zwar Zufall, doch werde das Spielgeschehen durch das rationale Spielverhalten der Spieler nach den Spielregeln und nicht nach einem Mechanismus entschieden. (unter Verweis auf Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung, 15-32; (Berufung Seiten 5 bis 7). 3.2.4. Der Geschicklichkeitscharakter von Pokerspielen manifestiere sich auch bei verschiedenen Pokerturnieren und Pokermeisterschaften Berufung Seite 8: wie oben unter Punkt 2.2.1. Berufung/Beschwerde gegen die Rechtsgebührenbescheide dargestellt . 3.2.5. Die Spiele der Bf. waren bereits Gegenstand von verwaltungsgerichtlichen Verfahren Berufung Seiten 8/9: wie oben unter Punkt 2.2.3. Berufung/Beschwerde gegen die Rechtsgeschäftsgebührenbescheide dargestellt . 3.2.6. Internationale Studien Berufung Seiten 9 bis 10: wie oben unter Punkt 2.2.4. Berufung/Beschwerde gegen die Rechtsgeschäftsgebührenbescheide dargestellt . Die Bf. beantragte die Beweise, wie oben unter Punkt 2.2.7. Berufung/Beschwerde gegen die Rechtsgeschäftsgebührenbescheide dargestellt. 3.2.7. Dissertation von Mag. Robert Wagner Auch in Mag. Robert Wagner , Die Praktikabilität des Österreichischen Glücksspielbegriffs am Beispiel des Kartenspiels Poker, 2010, unveröffentlichten Dissertation, werde festgestellt, dass bei den gängigen Pokervarianten das Spielergebnis nicht vorwiegend vom Zufall abhänge, sondern die Geschicklichkeitselemente sogar überwiegen würden und somit Pokerspiele nicht unter die Rechtsdefinition des § 1 GSpG fallen würden. Ebenso habe die Studie Paco Hope/Sean McCulloch, Statistical Analysis of Texas Hold’em, festgestellt, dass in nur 12% der Fälle sich der Spieler, der zu Beginn die besten Karten erhielt, auch als Gewinner im „Showdown“ beweisen konnte. (Berufung Seite 11-12). 3.2.8. Poker sei, ohne ein Gutachten einzuholen oder zwischen verschiedenen Spielarten zu unterscheiden, zum Glücksspiel erklärt worden, das unter das Monopol fällt § 1 Abs. 3 GSpG sähe vor, dass in Glücksspielangelegenheiten ein Amtssachverständiger zu bestellen sei, woraus folge, dass wirklich nur Glücksspiele und nicht auch Geschicklichkeitsspiele in den Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes einbezogen würden. Die Bf. verweise darauf, dass in den Verfahren, welche den Entscheidungen des VwGH 18.12.1995, 95/16/0047 und VwGH 20.8.1998, 97/16/0387 zugrunde gelegen seien, zwar Gutachten eingeholt worden seien, diese aber keine abschließende Betrachtung gebracht hätten, weshalb der Verwaltungsgerichtshof auch nicht entscheiden konnte, ob § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG idFv 1.1.2011 zu Recht festgesetzt worden sei. Daran ändere die GSpG-Novelle nichts. Hätte das Finanzamt zur Ermittlung des Sachverhaltes einen Gutachter bestellt, so hätte er die von der Bf. veranstalteten Spiele als Geschicklichkeitsspiele qualifiziert. Damit wäre das Vorliegen eines Glücksspieles nicht erfüllt gewesen, mit der Rechtsfolge, dass keine Glücksspielabgabe festzusetzen gewesen wäre. Der Verwaltungsgerichtshof habe mit den Erkenntnissen VwGH 18.12.1995, 95/16/0047 und VwGH 20.8.1998, 97716/0387 die Bescheide aufgehoben und für das fortzusetzende Verfahren aufgetragen, sich mit den Ergebnissen des vorgelegten Sachverständigengutachtens auseinanderzusetzen. [ Gutachten von ****NAMEN****, Ein Vergleich der Geschicklichkeit in Spielen mit einem Hasardelement, April 1994 samt „Nachtrag“.] (Berufung Seiten 12-15). In einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren wäre das Finanzamt zu dem Schluss gekommen, dass die in §1 Abs. 2 GSpG genannten Pokerkartenspiele nicht als Glücksspiele zu qualifizieren seien. 3.2.9. § 57 GSpG sei auf gewerbliche, bereits bestehende Pokerkartencasinos nicht anzuwenden (neuer Unternehmerbegriff gemäß § 2 Abs. 2 GSpG) Die neuen Regelungen würden die zentralen Begriffe „Glücksspiel“, „Auslobung“ und „Unternehmer“ grundsätzlich beibehalten, ebenso den Begriff der „Ausspielung“, der unternehmerisches Glücksspiel definieren sollte. Aber dem Unternehmerbegriff wurden vor allem durch die Worte „organisiert, anbietet, oder zugänglich macht“ die Grenzen genommen. Der Begriff erschöpfe sich nicht mehr in der klassischen Auslobung des traditionellen Glücksspielunternehmers als Veranstalter, sondern erfasse jetzt unmittelbar Personen, die nur Hilfstätigkeiten in das Spiel einbringen würden und nicht auf Gewinn gerichtet seien, der für den Gesetzgeber seit alten Zeiten Motiv gewesen sei, Glücksspiele dem Monopol zu unterstellen. Nicht von ungefähr seien durch die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 GSpG die frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons von den Begriffserweiterungen der „Ausspielung“ und damit von den Glücksspielabgaben grundsätzlich ausgenommen. (Berufung Seiten 15 bis 18). Voraussetzung für die Anwendung der §§ 57 ff GSpG auf Pokersalons sei nicht die erweiterte Ausspielungsdefinition, sondern, dass mit § 22 GSpG Pokerspielsalons als Spielbank neuer Art eingeführt wurden. Die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 GSpG würde die alten, wohlerworbenen Rechte der bisher frei betriebenen Pokersalons befristet anerkennen, wenn sie um die Erteilung einer Konzession gemäß § 22 GSpG ansuchen würden. Nach dem Wortlaut des § 60 Abs. 24 GSpG würden bisher frei gewerblich betriebene Pokersalons in ihrem Rechtsbestand allgemein anerkannt, „spätere“ Betriebe seien von der Anerkennung ausgeschlossen. Daher könnten gewerberechtliche Pokersalons auch nicht den Glücksspielabgaben gemäß §§ 57 bis 59 GSpG unterzogen werden. Als weiteres Argument dafür brachte die Bf. vor, dass dem Unternehmerbegriff des § 2 Abs. 2 GSpG der umsatzsteuerliche Unternehmerbegriff zugrunde liege –und nicht der gewerberechtliche, weswegen für bereits bestehende Pokerkartencasinos keine Glücksspielabgabe anfalle. (Berufung Seiten 18 bis 23). 3.2.10. Die Verfassungswidrigkeit der Einbeziehung von Poker als Geschicklichkeitsspiel in das Glücksspielmonopol erfasse durch den Begriff „Ausspielung“ auch die Glücksspielabgaben Es sei nicht zulässig, Geschicklichkeitsspiele in das Bundesmonopol durch BGBl. I Nr. 2010/54 einzubeziehen. Laut VwGH 14.9.2005, 2004/04/0055 seien diese Geschicklichkeitsspiele als das „Halten von erlaubten Spielen“ vom Kompetenztatbestand gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 8 B-VG „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ erfasst. Nach der Gewerbeordnung 1994 könne das Halten von Spielen als freies Gewerbe ausgeübt werden, weswegen zum Beispiel Kartenspiele, deren Ausgang teilweise von Geschicklichkeitsmomenten abhänge, als freies Gewerbe veranstaltet werden können. Pokercasinos seien keine Spielcasinos, sie hätten kein zweckgebundenes Bankkapital und keinen eigenen Bankhalter. (Berufung Seite 23 bis 24). 3.2.11. Die Erweiterung des Glücksspielmonopols auf Geschicklichkeitsspiele begründe die Kompetenzverletzung Das Abziehen des Kartenpokerspiels aus dem Kompetenzbereich des Gewerbes und die Einbeziehung in das Glücksspielmonopol begründen eine Kompetenzverletzung. Das österreichische Glücksspielmonopol gründe sich auf die Kompetenzbestimmung des Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG „Bundesfinanzen …. öffentliche Abgaben -…. Monopolwesen“, welcher sich nach seinem Wesensgehalt am Zeitpunkt des Inkrafttretens des B-VG am 1.1.1925 orientiere. Erstes Ziel der Finanzmonopole seien die Staatseinnahmen, zweites Ziel seien ordnungs- und sicherheitspolitische Erfordernisse im Dienst am öffentlichen Interesse. (Berufung Seiten 24 bis 25). Der Glücksspielbegriff mit den Unterbegriffen „Ausspielung“ und „Unternehmer“ der GSpG der Jahre 1960, 1962 und 1989 sei aus Vorschriften über einzelne historische Glücksspieltypen iSd verfassungsgesetzlich versteinerten Kompetenztatbestandes des Finanzmonopols abgeleitet. Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG ermächtige zwar den einfachen Bundesgesetzgeber, ein Glücksspielmonopol zu errichten, nicht aber, dieses Glücksspielmonopol beliebig auf andere Arten von Spielen zu erstrecken, wie etwa auf Poker ohne Bankhalter als Geschicklichkeitsspiel, das bisher der GewO unterlag. (Berufung Seiten 25 bis 26). Die Novellen des Jahres 2010 zum GSpG 1989 würden das Glücksspielmonopol durch Einbeziehung der Pokerspiele in das Konzessionssystem ausweiten, indem diese aus dem Kompetenzbereich des Gewerbes abgezogen und dem Monopolwesen zugeordnet würden. (Berufung Seiten 26 bis 27). 3.2.12. Das Kartenpokerspiel sei keine Ausspielung iSd §§ 6 bis 12b GSpG, würde aber im Fall der Konzession der Spielbankabgabe unterzogen, obwohl es keinen Bankhalter gäbe Die Begriffe Ausspielung und Unternehmer würden in ihrer historischen, verfassungsmäßig verfestigten, differenzierten gewerberechtlichen und monopolrechtlichen Bedeutung entfremdet und aufgespalten. (Berufung Seite 28). Ausspielungen seien eine Art entgeltlicher Auslobung. Pokerkartenspiele, bei welchen die Spielteilnehmer untereinander ohne Mitwirkung eines Unternehmers spielten, erfüllten aber die Kriterien einer Ausspielung iSd §§ 6 bis 12b GSpG nicht. Wie § 22 GSpG zeige, ordneten die Novellen 2010 das Kartenpokerspiel auch nicht unter Ausspielungen, sondern thematisch den Spielbanken zu. Damit unterläge das Kartenpokerspiel aber nicht den Glücksspielabgaben, sondern ausschließlich der Spielbankabgabe gemäß § 28 GSpG. Andererseits sei eine konzessionierte Spielbank ohne Bankhalter ein Widerspruch in sich. (Berufung Seite 29). Bis zu den Novellen 2010 seien die Kartenpokerspiele nicht als typisches Glücksspiel im herkömmlichen und historischen Sinn gesetzlich geregelt, sondern vom GSpG 1989 ausgenommen gewesen, da sie im Gegensatz zu den gesetzlich geregelten, typischen Glücksspielen keine organisierte Auslobung, keinen Glücksspielunternehmer, keine Bank und keinen Bankhalter benötigten - dazu verwies die Bf. auf die Regierungsvorlagen der Glücksspielgesetze 1960, 1962 und 1989. Es wäre daher absurd, diese aufgrund des § 60 Abs. 24 GSpG, der sich auf die rechtliche Zulässigkeit bestehender gewerblicher Pokersalons beziehe, als Ausspielung zu qualifizieren mit der Folge, dass sie der „Konzessionsabgabe gemäß § 57 GSpG“ unterlägen, während nach Erhalt einer Pokersalonlizenz sie der Spielbankabgabe unterworfen würden. Da die Erteilung der Spielbankkonzession an die ****Konzessionärin**** mangels unionsrechtskonformer Ausschreibung nichtig sei, müsste diese für die von ihr veranstalteten Kartenpokerspiele ebenfalls Konzessionsabgabe gemäß § 57 GSpG zahlen. Eine solche Erweiterung des Glücksspielmonopols entgegen dem Wesensgehalt des Kompetenztatbestandes „Monopole“ im Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG verstoße gegen die Kompetenzbestimmungen und sei verfassungswidrig. Die Erweiterung des Glücksspielmonopols gehe zu Lasten jener Unternehmer, die das Pokern als Geschicklichkeitsspiel ohne Bankhalter rechtmäßig aufgrund eines Gewerbescheines, also befugter Maßen betreiben würden. Die Erweiterung verstoße gegen den verfassungsmäßig verbürgten Vertrauensschutz, gegen das verfassungsmäßig gewährleistete Grundrecht auf Gleichheit, gegen das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf Freiheit der Erwerbsausübung (Art. 6 StGG) und gegen das Eigentumsrecht (Berufung Seiten 29 bis 31). 3.2.13. Da die Glücksspielabgabe an die Ausspielung anknüpft, verstoße sie gegen den Gleichheitsgrundsatz und die Freiheit der Erwerbstätigkeit