BFG RV/7100659/2018

Das FLAG 1967 geht davon aus, dass ein Kind nur einem Haushalt angehören kann (vgl. VwGH 28.10.2009, 2008/15/0214). Die gleichzeitige Zugehörigkeit zu zwei Haushalten in einem Monat hat der Gesetzgeber im FLAG 1967 nicht vorgesehen. So wird gemäß § 7 FLAG 1967 für ein Kind Familienbeihilfe nur einer Person gewährt, auch gibt es unter dem Gesichtspunkt "Haushaltszugehörigkeit" keine Regelungen über eine Reihung von potenziell anspruchsberechtigten Personen, etwa nach der Dauer oder dem Grad der Intensität einer solchen Zugehörigkeit (vgl. VwGH 18.4.2007, 2006/13/0120; VwGH 28.10.2009, 2008/15/0214). Die Familienbeihilfe (und der Kinderabsetzbetrag) sind monatsbezogene Leistungen. Das Bestehen des Familienbeihilfenanspruches kann je nach dem Eintritt von Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage von Monat zu Monat anders zu beurteilen sein (vgl. etwa VwGH 8.2.2007, 2006/15/0098; VwGH 28.11.2001, 96/13/0076). Da der Gesetzgeber von einem Vorrang der Haushaltszugehörigkeit gegenüber der Unterhaltskostentragung ausgeht, ist im Fall einer "Doppelresidenz" monatsbezogen zu prüfen, wessen Haushalt des Kind jeweils überwiegend angehört hat. Der für einen Monat nur einfach gebührende Beihilfenanspruch steht daher, wenn das Kind im Kalendermonat zeitlich hintereinander zu unterschiedlichen Haushalten gehört hat, in Anwendung des Überwiegensprinzips demjenigen zu, der für den längeren Zeitraum den Haushalt geführt hat oder nach § 2a FLAG 1967 als Haushaltsführender vermutet wird (vgl. VwGH 28.11.2007, 2007/15/0058). Die beschwerdeführende Mutter räumt ein, dass die beiden Kinder in den Monaten April 2017 und Juli 2017 überwiegend beim Vater übernachtet haben, bringt aber vor, dass sie die Kinder an diesen Tagen wegen der Nähe zur Schule überwiegend zu Mittag verköstigt und am Nachmittag betreut habe. Damit vermag sie der Beschwerde betreffend die Zeiträume April 2017 und September 2017 nicht zum Erfolg zu verhelfen. Der Verwaltungsgerichtshof hat bei einem Kind, das von mehreren Personen jeweils in deren Haushalten betreut wurde, die Ansicht vertreten, dass "die Beantwortung der Frage, mit welcher Person ein Kind die Wohnung teilt, ganz wesentlich davon abhängt, in wessen Wohnung das Kind regelmäßig nächtigt, und zwar jedenfalls dann, wenn die betreffende Person die üblicherweise mit diesen Nächtigungen im Zusammenhang stehenden altersadäquaten Betreuungsmaßnahmen (z.B. Sorgetragung für morgendliche und abendliche Körperpflege oder Begleitung zur Schule) erbringt" (vgl. VwGH 18.4.2007, 2006/13/0120). Wird ein Kind von mehreren Personen jeweils in deren Haushalten betreut, ist für die Frage des Überwiegens der Haushaltszugehörigkeit in typisierender Betrachtungsweise im Sinne des Erkenntnisses VwGH 18.4.2007, 2006/13/0120 darauf abzustellen, bei wem das Kind im jeweiligen Monat überwiegend genächtigt hat. Die entspricht auch dem Überwiegensprinzip: Rechnet man die Zeiten für Schulweg und Schulbesuch als neutrale Zeiten von den 24 Stunden eines Tages ab, ist die Zeit für Abendessen, Abendbetreuung, Nächtigung, Morgenbetreuung, Frühstück, die jedenfalls mit der Nächtigung verbunden ist, jedenfalls länger als die Zeit der Mittags- und Nachmittagsbetreuung. Auch die Kosten für Mittagessen und allfällige Jause sind nicht höher anzusetzen als die mit der Nächtigung verbundenen Kosten für Nachtmahl, Frühstück und allfällige Verpflegung für den Schulbesuch. Im Übrigen trifft das Argument mit dem Schulbesuch nur hinsichtlich einiger Tage des Monats April 2017 und für keinen Tag des Monats Juli 2017 zu: In den Osterferien von 8.4.2017 bis 18.4.2017 nächtigten laut Liste der Mutter die Kinder beim Vater und haben sich wohl auch untertags bei ihm aufgehalten, da sie nicht zur Schule gehen mussten. Die Sommerferien begannen im Jahr 2017 für Wiener Schüler am 1.7.2017, sodass an keinem Tag des Monats Juli 2017 ein Schulbesuch und damit verbunden eine allfällige Mittags- und Nachmittagsbetreuung an Schultagen durch die Mutter erfolgt sein kann. Verfahrensrecht Zu den Ausführungen der Mutter betreffend das Erfordernis des Führens von Aufzeichnungen über die Nächtigungen der Kinder ist zu sagen: Die Regelung des § 10 Abs. 2 FLAG 1967 nimmt keine Anspruchsreihung dahingehend vor, dass nach den Verhältnissen am Monatsbeginn zu entscheiden wäre, wem der Anspruch auf Familienbeihilfe zusteht. Der erste Satz der genannten Bestimmung trifft eine Aussage darüber, dass, selbst wenn die Anspruchsvoraussetzungen erst im Laufe des Monats eintreten (beispielsweise die Geburt des Kindes oder hier überwiegende Haushaltszugehörigkeit), die Familienbeihilfe trotzdem bereits ab dem 1. des Monats gebührt (vgl. VwGH 28.11.2007, 2007/15/0058). Der zweite Satz des § 10 Abs. 2 FLAG 1967 ist in Verbindung mit § 10 Abs. 4 FLAG 1967 und § 7 FLAG 1967 zu lesen. Da Familienbeihilfe für einen Monat nur einmal gebührt, ist im Fall des bloßen Wechsels des Anspruchsberechtigten im Fall einer "Doppelresidenz" oder vergleichbaren Fällen von Monat zu Monat zu entscheiden und nicht dem Elternteil, der im vorangegangenen Monat bezugsberechtigt war und dies im laufenden Monat nicht mehr ist, gemäß § 10 Abs. 2 zweiter Satz FLAG 1967 für das Monat, in dem die Anspruchsvoraussetzung wegfällt, noch zu gewähren. Die Konkurrenz zwischen den Ansprüchen der beiden Eltern ist so zu lösen, dass demjenigen Elternteil, bei dem das Kind im einzelnen Monat überwiegend haushaltszugehörig ist, für dieses Monat Familienbeihilfe zusteht, und dem anderen Elternteil nicht (vgl. i.d.S. auch Nowotny in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG § 7). Da es nach den vorstehenden Ausführungen darauf ankommt, bei welchem Elternteil während eines Monats das Kind (die Kinder) überwiegend genächtigt haben, werden Aufzeichnungen darüber erforderlich sein. Darüber hinaus ist zu bedenken: Wechselt der Anspruch zwischen den beiden Elternteilen, besteht die Verpflichtung des Elternteils, der bisher die Familienbeihilfe bezogen hat, dies dem Finanzamt gemäß § 25 FLAG 1967 zu melden, und hat der andere Elternteil, will er die Familienbeihilfe beziehen, einen entsprechenden (neuen) Antrag beim Finanzamt einzureichen. Wollen die Eltern diese sowohl für sie als auch für die Behörde bei einem monatlichen Wechsel aufwendige Vorgangsweise vermeiden, werden sie sich zweckmäßigerweise dahingehend verständigen, dass die Kinder über einen längeren Zeitraum jeweils nur bei einem Elternteil überwiegend haushaltszugehörig sind, also zumindest i.d.R. 16 Tage im Monat bei einem Elternteil nächtigen. Sofern die Eltern in Bezug auf die überwiegende Haushaltszugehörigkeit für die Zukunft kein Einvernehmen erzielen, wird diese im Nachhinein für jedes einzelne Monat vom Finanzamt (in Koordination mit dem für den anderen Elternteil zuständigen Finanzamt) zu prüfen sein. In diesem Fall wird es zur Vermeidung aufwendiger Rückforderungsverfahren zweckmäßig sein, Auszahlungen nur für im Auszahlungszeitpunkt vergangene Zeiträume (für die das Überwiegen der jeweiligen Haushaltszugehörigkeit feststeht) und nicht auch für künftige Zeiträume (für die ungewiss ist, bei wem das einzelne Kind überwiegend haushaltszugehörig sein wird) vorzunehmen. Rückforderung Wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, hat gemäß § 26 Abs. 1 FLAG 1967 die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen. Diese Rückzahlungspflicht normiert eine objektive Erstattungspflicht desjenigen, der die Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat. Die Verpflichtung zur Rückerstattung unrechtmäßiger Beihilfenbezüge ist von subjektiven Momenten unabhängig. Entscheidend ist lediglich, ob der Empfänger die Beträge zu Unrecht erhalten hat. Ob und gegebenenfalls, wie der Bezieher die erhaltenen Beträge verwendet hat, ist unerheblich (u.a. VwGH 23.9.2005, 2005/15/0080). Auch ob die Bf im guten Glauben war, ihr stehe Familienbeihilfe zu, ist im Rückforderungsverfahren nicht von Bedeutung. Gemäß § 33 Abs. 3 EStG 1988 steht einem Steuerpflichtigen, dem auf Grund des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 Familienbeihilfe gewährt wird, im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der Familienbeihilfe ein Kinderabsetzbetrag für jedes Kind zu. Fehlt es an einem Anspruch auf Familienbeihilfe, sind auch die Kinderabsetzbeträge zurückzufordern. Abweisung der Beschwerde im Umfang des Vorlageantrags Da die Bf für die Monate April und Juli 2017 Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für ihre beiden Kinder zu Unrecht bezogen hat, waren diese Familienleistungen zurückzufordern und ist die Beschwerde im Umfang des Vorlageantrags gemäß § 279 BAO als unbegründet abzuweisen. Revisionsnichtzulassung Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da der hier zu lösenden Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Bundesfinanzgericht folgt der dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Antrag vom 6./9.11.2017 Aus dem elektronisch vorgelegten Finanzamtsakt lässt sich nicht entnehmen, ob das Finanzamt über den Antrag der Mutter vom 6./9.11.2017, ihr Familienbeihilfe für ihre beiden Kinder C und D zuzuerkennen, entschieden hat. Sollte dies nicht der Fall sein, wird das Finanzamt diesen Antrag zu erledigen haben. Wien, am 22. August 2018