BFG RV/7100275/2018

Hinsichtlich des Vorbringens in der mündlichen Verhandlung, es käme nur bei Eintreten außergewöhnlicher Umstände dazu, dass sich das verhinderte Chormitglied vertreten lassen müsse, wobei die Vertretung aus den übrigen Chormitgliedern ausgewählt werde, ist auf die oben zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, nach welcher die Befugnis, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen vertreten zu lassen, ebensowenig eine generelle Vertretungsbefugnis darstellt wie die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH 25.01.1994, 92/08/0226, und die dort zitierte Judikatur). Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht schließt nach der zur Sozialversicherung und zur persönlichen Abhängigkeit ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruchs steht (VwGH 25.05.2011, 2010/08/0025). Im vorliegenden Fall kam es einerseits im gesamten Streitzeitraum lediglich in drei Fällen dazu, dass an Stelle des ursprünglich vom Chorleiter ausgewählten Mitgliedes ein anderes Chormitglied wegen Verhinderung eingesetzt wurde. Andererseits musste der Bf im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Aussage des steuerlichen Vertreters zufolge, nicht ernsthaft damit rechnen, dass von der vertraglich eingeräumten Vertretungsbefugnis tatsächlich Gebrauch gemacht wird. Darüber hinaus steht diese Vertragsbestimmung in Widerspruch dazu, dass sich das Chormitglied verpflichtete, bei allen Proben und Vorstellungen anwesend zu sein und vor jeder Probe und Vorstellung an einem Einsingen bzw. an allfälligen Korrekturproben vor oder nach szenischen Proben teilzunehmen, Kostümprobentermine wahrzunehmen und etwaige Kosten zu tragen, die durch von ihm verschuldetes Nichteinhalten dieser Termine erwachsen. Im gegenständlichen Fall ist in den einzelnen Engagementvereinbarungen ab 2011 zwar ein generelles Vertretungsrecht vorgesehen. Im Rahmen der Beweiswürdigung gelangte der erkennende Senat aber in Anbetracht der Umstände und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Überzeugung, dass es sich bei dieser Vertragsbestimmung um eine Scheinbestimmung handelt und eine generelle Vertretungsbefugnis aus den oben dargestellten Gründen zu verneinen ist. Dem Einwand, die Chormitglieder müssten die Stücke zu Hause vorbereiten, weshalb das Vorliegen einer organisatorischen Eingliederung nicht gegeben sei, ist entgegenzuhalten, dass eine organisatorische Eingliederung nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs durch jede nach außen als auf Dauer angelegt erkennbare Tätigkeit hergestellt wird (VwGH 25.3.2015, 2014/13/0027). Hierfür spricht insbesondere, wenn der Arbeitnehmer an einen bestimmten Arbeitsort gebunden ist, zur Einhaltung bestimmter Arbeitsstunden verpflichtet ist oder der Arbeitgeber die Planung und Vorbereitung sowie die Kontrolle der Tätigkeit vornimmt oder vornehmen lässt. Die Chormitglieder, die für die Opernproduktionen ausgewählt worden waren, waren - wie aus den Feststellungen der belangten Behörde abzuleiten ist - in die Ablauforganisation am Ort der Arbeitserbringung (Theater) eingegliedert, auch wenn die Vorbereitung auf die Proben und die Aufführungen im Vorfeld eigenständig zu erledigen war. Sie hatten damit nicht die Möglichkeit, den vorgegebenen Ablauf der Arbeit jederzeit selbst zu regeln und auch zu ändern, wie es für den freien Dienstvertrag typisch wäre (vgl. neuerlich VwGH 20.01.2016, 2012/13/0095, mwN, sowie RIS-Justiz RS0021518). Zum Unternehmerrisiko merkte der steuerliche Vertreter an, das wirtschaftliche Wagnis werde durch die verschiedenen Berufe der Chormitglieder abgedeckt. Dazu ist auszuführen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko darin besteht, dass der Leistungserbringer die Möglichkeit hat, im Rahmen seiner Tätigkeit sowohl die Einnahmen als auch die Ausgaben maßgeblich zu beeinflussen und solcherart den finanziellen Erfolg seiner Tätigkeit weitgehend zu gestalten. Die Bezahlung erfolgt im vorliegenden Fall bei den Proben nach Stunden, während für die Aufführungen eine Pauschale bezahlt wird. Eine Entlohnung, die sich an der Arbeitszeit orientiert, begründet aber kein einnahmenseitiges Unternehmerrisiko (vgl. neuerlich das VwGH 20.01.2016, 2012/13/0095, mwN). In der Tatsache, dass die vertraglich vereinbarte Vergütung reduziert wird, wenn ein Chormitglied an einer Probe bzw. Vorstellung nicht teilnimmt, ist zwar ein Indiz für das Vorliegen eines einnahmenseitigen Unternehmerwagnisses zu erblicken, sie ist aber im Hinblick darauf, dass - wie dies den Aussagen der einvernommenen Chormitgliedern zu entnehmen ist - eine Nichtteilnahme tatsächlich nur äußerst selten bis gar nicht vorkam, nicht streitentscheidend. Das Vorliegen eines ausgabenseitigen Unternehmerrisikos wird in der Beschwerde gar nicht behauptet. Aufgrund der oben angestellten Kriterienprüfung ist daher zusammenfassend festzuhalten, dass die Umstände, die für eine Unselbständigkeit der Tätigkeit der betreffenden Chormitglieder sprechen, überwiegen, sodass die angefochtenen Bescheide im Ergebnis der anzuwendenden Rechtslage entsprechen. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Da sowohl die Beurteilung der sich im gegenständlichen Fall stellenden Rechtsfrage, ob die Teilnahme der Chormitglieder an den Opernproduktionen des Theaters im Rahmen von Dienstverhältnissen im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 erfolgte, als auch die Zulässigkeit einer Aufhebung gemäß § 299 BAO im Sinne der herrschenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes getroffen wurde, war die Unzulässigkeit der Revision auszusprechen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden Wien, am 23. Juli 2018