UFSW FSRV/0056-W/04

Berufungsentscheidung Der Finanzstrafsenat 2 als Organ des unabhängigen Finanzsenates als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz hat durch den Vorsitzenden Hofrat Dr. Karl Kittinger, das sonstige hauptberufliche Mitglied Oberrat Mag. Gerhard Groschedl sowie die Laienbeisitzer Dr. Wolfgang Seitz und Herbert Frantsits als weitere Mitglieder des Senates in der Finanzstrafsache gegen Beschuldigter, wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung gemäß § 33 Abs. 2 lit. a und der Finanzordnungswidrigkeit gemäß § 51 Abs. 1 lit. c des Finanzstrafgesetzes (FinStrG) über die Berufung der Amtsbeauftragten des Finanzamtes Wien 4/5/10 als Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 3. Mai 2004 gegen das Erkenntnis des Spruchsenates beim Finanzamt für den 1. Bezirk Wien als Organ des Finanzamtes für den 4., 5. und 10. Bezirk vom 25. Februar 2004, SpS, nach der am 10. September 2004 in Anwesenheit des Beschuldigten, der Amtsbeauftragten AB sowie der Schriftführerin M. durchgeführten Verhandlung zu Recht erkannt: Der Berufung der Amtsbeauftragten des Finanzamtes Wien 4/5/10 wird Folge gegeben, das angefochtene Erkenntnis aufgehoben und die Sache gemäß § 161 Abs. 4 FinStrG zur Durchführung erforderlicher umfangreicher Ergänzungen des Untersuchungsverfahrens an die Finanzstrafbehörde erster Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe Mit Erkenntnis des Spruchsenates vom 25. Februar 2004, SpS, wurde das Finanzstrafverfahren gegen D. (Beschuldigter) wegen des Verdachtes, er habe als tatsächlicher Machthaber in Wahrnehmung der abgabenrechtlichen Obliegenheiten der Fa.A. vorsätzlich 1.) durch die Unterlassung der steuerlichen Erfassung und in der Folge durch die Nichtabgabe der Abgabenerklärungen zur Umsatz- und Körperschaftsteuer für das Kalenderjahr 2000, somit unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht zu bewirken versucht, dass bescheidmäßig festzusetzende Abgaben, und zwar Umsatzsteuer 2000 in Höhe von S 20 461,68 und Körperschaftsteuer 2000 in Höhe von S 42.737,98 verkürzt werden sollten; 2.) unter Verletzung der Verpflichtung von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer für Jänner bis September 2001 in Höhe von S 294.598,94 bewirkt, wobei er dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten habe; und weiters 3.) durch das Nichtführen von Lohnkonten für O., K., KK. und Z. für den Zeitraum Juni 2001 der Bestimmung des § 76 Einkommensteuergesetz zuwider gehandelt, gemäß § 136 FinStrG eingestellt. Begründend wurde dazu seitens des Spruchsenates ausgeführt, dass D. vom Beruf Baupolier sei und als solcher monatlich € 700,00 netto verdiene, keine Sorgepflichten habe und finanzstrafrechtlich vorbestraft sei. Die Fa.A. sei mit Gesellschaftsvertrag vom 14. Februar 2000 begründet worden, Betriebsgegenstand sei das Baugewerbe gewesen. D. habe sich als Angestellter des Unternehmens um die Baustellen und um die Wareneinkäufe gekümmert. Er sei nicht für die abgabenrechtlichen Belange des Unternehmens verantwortlich gewesen, insbesondere sei es nicht seine Aufgabe gewesen, für die Abfuhr der monatlichen Abgaben an das Finanzamt Sorge zu tragen. Im Tatzeitpunkt sei S. verantwortliche Geschäftsführerin gewesen, welche derzeit nicht ausfindig zu machen sei. Zufolge längerer Abwesenheiten habe diese an P., ebenfalls Angestellter des Unternehmens, eine Generalvollmacht erteilt. Dieser habe auch die Entlohnung der Arbeiter vorgenommen. Zu diesen Feststellungen sei der Spruchsenat insbesondere durch die Aussage des Zeugen P. gelangt. Dessen Darlegung zur Verantwortlichkeit im Unternehmen, dass der Bw. die Nummer 2 nach S. gewesen sei, sei unglaubwürdig und nicht nachvollziehbar. So habe der Zeuge zugeben müssen, dass er eine Generalvollmacht von S. erhalten habe, dass er Unterlagen zum Steuerberater gebracht und die Entlohnung der Arbeitnehmer vorgenommen habe. Demgegenüber gebe es keine gesicherten Beweise, die mit der für eine Verurteilung des Bw. notwendigen Sicherheit auf dessen Verantwortlichkeit im Tatzeitraum schließen ließen. Vielmehr dürfte S. in Anbetracht einer Vielzahl von Aufträgen dieses Unternehmen (neben anderen) gegründet haben, um die Aufträge steuerschonend erledigen und die Rechnungssummen kassieren zu können. Es sei daher mangels Beweisen das Strafverfahren gegen den Bw. im Zweifel gemäß § 136 FinStrG einzustellen gewesen. Gegen dieses Erkenntnis des Spruchsenates richtet sich die vorliegende frist- und formgerechte Berufung der Amtsbeauftragten des Finanzamtes Wien 4/5/10 als Finanzstrafbehörde erster Instanz, mit welcher beantragt wird, das bekämpfte Erkenntnis aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Finanzstrafbehörde erster Instanz zurückzuverweisen. Begründend wird ausgeführt, dass der Spruchsenat zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass Frau S. nicht ausfindig gemacht werden könne. Offenbar habe der Spruchsenat entsprechende Anstellungen zur Ausfindigmachung von S. nicht unternommen, da diese zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 25. Februar 2004 in Wien aufrecht gemeldet gewesen sei, wobei dazu auf eine der Berufung beigelegte Auskunft aus dem zentralen Melderegister verwiesen wird. Bemängelt wird, dass der Spruchsenat Frau S. als Verantwortliche benenne, ohne diese im Verfahren gehört zu haben. Dazu verweist die Amtsbeauftragte auf eine in Kopie der Berufung beigelegte Niederschrift über die Vernehmung der Beschuldigten S. vom 13. April 2004, in dessen Rahmen diese im ihr gegenüber eröffneten Finanzstrafverfahren im Wesentlichen zu Protokoll gab, im Jahre 1985 nach Österreich gekommen und seither Küchengehilfin, Bedienerin und Lagerhelferin gewesen zu sein. Sie habe zwei Firmen gegründet, und zwar die Fa.A. und die Fa.S., die aber beide von ihr nicht aktiviert worden seien. Die Fa.A. habe sie über P. übernommen. P. und D. seien mit ihr zu einem ihr namentlich nicht mehr bekannten Notar gegangen und sie habe geglaubt, dass die beiden Herrn die Verantwortlichen der Fa.A. seien. Sie habe in der Folge die Firmenbuchauszüge zugestellt bekommen. P. habe sich ein paar Tage nach der Eintragung bei ihr gemeldet und ihr erklärt, dass er mit D. gesprochen habe. Die Fa.A. werde nur ein paar Monate geführt werden, Steuern bräuchten nicht bezahlt werden, eine gesetzliche Registrierung werde nicht erfolgen. Sie habe daraufhin geantwortet, dass sie damit nicht einverstanden wäre und daher die Firma nicht aktivieren werde. Unter Aktivieren verstehe sie eine Steuernummer beim Finanzamt beantragen, Sozialversicherungsanmeldungen etc.. Die Fa.A. habe ein Bankkonto bei der CA im XYZ-Bezirk gehabt, auf welchem neben ihr selbst auch P. und D. zeichnungsberechtigt gewesen seien. Die Kontonummer sei ihr nicht mehr geläufig, das Konto habe auf den Namen der Fa.A. gelautet. P. und D. waren Freunde, ob sie gemeinsam mit der Fa.A. gearbeitet haben wisse sie nicht. Eine Vollmacht habe sie nie unterschrieben. Die Unterschrift auf der vorliegenden Vollmacht müsse gefälscht sein, ihre Unterschrift sehe immer so aus wie die auf ihrem Ausweis. Auch der Stempel auf der Vollmacht sei gefälscht. Der richtige Stempel weise ihre Telefonnummer X. aus, welche nach wie vor aufrecht sei. Diesen habe sie bestellt, weil sie ja ursprünglich mit der Firma arbeiten wollte. Der richtige Stempel sei immer bei ihr gewesen und sei nicht verwendet worden. Die andere Nummer auf dem gefälschten Stempel gehöre D. und er habe sich unter dieser Nummer im Jahr 2000 auch immer gemeldet. Seit den Streitereien wegen der Firma habe er die Telefonnummer offenbar gewechselt und sie habe keinen Kontakt mehr mit ihm gehabt. S. gab als Beschuldigte weiters zu Protokoll, dass sie niemals Personal der Fa.A. angemeldet habe, auch nicht P. und D.. Sie habe weder Rechungen geschrieben, noch habe die Firma ein eigenes Briefpapier gehabt. Außer den Firmenbuchauszügen habe sie keine Post entgegengenommen. Die Fa.A. habe kein Büro gehabt und sei nur an der Adresse ihrer Privatwohnung im Firmenbuch gemeldet gewesen. Seitens der Amtsbeauftragten wird daher beantragt, dass bekämpfte Erkenntnis aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Finanzstrafbehörde erster Instanz zurückzuverweisen. Über die Berufung wurde erwogen: Gemäß § 33 Abs. 1 FinStrG macht sich einer Abgabenhinterziehung schuldig, wer vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Abgabenverkürzung bewirkt. Gemäß § 33 Abs. 3 FinStrG ist eine Abgabenverkürzung nach Abs. 1 oder 2 bewirkt, a) wenn Abgaben, die bescheidmäßig festzusetzen sind, zu niedrig festgesetzt werden oder infolge Unkenntnis der Abgabenbehörde von der Entstehung des Abgabenanspruches mit dem Ablauf der gesetzlichen Erklärungsfrist (Anmeldefrist, Anzeigefrist) nicht festgesetzt werden konnten. b) wenn Abgaben, die selbst zu berechnen sind, ganz oder teilweise nicht entrichtet entrichtet (abgeführt) wurden. Gemäß § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG macht sich einer Abgabenhinterziehung schuldig, wer vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung von Umsatzsteuer (Vorauszahlungen oder Gutschriften) bewirkt und dies nicht nur möglich, sondern für gewiss hält. Gemäß § 51 Abs. 1 lit. c FinStrG macht sich einer Finanzordnungswidrigkeit schuldig, wer, ohne hiedurch den Tatbestand eines anderen Finanzvergehens zu erfüllen, vorsätzlich eine abgabenrechtliche Pflicht zur Führung oder Aufbewahrung von Büchern oder sonstigen Aufzeichnungen verletzt. Gemäß § 161 Abs. 4 FinStrG kann die Finanzstrafbehörde zweiter Instanz auch die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses (Bescheides) unter Zurückverweisung der Sache an die Finanzstrafbehörde erster Instanz verfügen, wenn sie umfangreiche Ergänzungen des Untersuchungsverfahrens für erforderlich hält; die Finanzstrafbehörde erster Instanz ist im weiteren Verfahren an die im Aufhebungsbescheid niedergelegte Rechtsanschauung gebunden. Die gegenständliche Berufung der Amtsbeauftragten des Finanzamtes Wien 4/5/10 richtet sich gegen die Feststellung des Spruchsenates im angefochtenen Erkenntnis dahingehend, dass der Beschuldigte D. nicht für die abgabenrechtlichen Belange der Fa.A. im Tatzeitraum verantwortlich gewesen sei und die im Firmenbuch eingetragene Geschäftsführerin S. als Verantwortliche benannt werde, ohne diese im Verfahren gehört zu haben. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat gab D. als Beschuldigter zu Protokoll, dass er Ende des Jahres 2000 über seinen Bekannten P. zur Fa.A. gekommen sei, welcher ihn gefragt habe, ob er bei der Fa.A. als Polier bzw. Bauleiter arbeiten wolle. P. habe gewusst, dass er Kontakt zu Architekten und Baumeistern gehabt habe und er deswegen auch für die Erlangung von Aufträgen nützlich sein habe können. Er habe dann in der Folge zum größten Teil die Aufträge für die Fa.A. gebracht. Zudem habe er Kostenvoranschläge gemacht, mit Kunden verhandelt, Materialeinkäufe getätigt und auch Zahlungen von Kunden entgegengenommen. Mit dem eingenommenen Geld habe zum Teil er und teilweise auch P. Löhne und Material bezahlt. Sämtliche Unterlagen habe er gesammelt und dem Steuerberater G. übermittelt. Dienstnehmer habe nicht er angestellt, sondern ausschließlich P., welcher auch die Anmeldung bei der Sozialversicherung vorgenommen habe. Sämtliche Zahlungen seien bar gelaufen, ein Bankkonto hat es nicht gegeben. P. habe zwar gemeinsam mit S. ein Bankkonto bei der PSK im XYZ-Bezirk eröffnen wollen, jedoch habe irgendetwas mit dem Pass nicht gestimmt. Auch bei der CA im XYZ-Bezirk sei P. mit S. gewesen und auch dort habe, wie er glaube, die Eröffnung des Bankkontos nicht funktioniert. Jedenfalls hätten Zahlungen nicht über das Bankkonto erfolgen können. Sämtliche Geldflüsse im Rahmen der Fa.A. seien bar gelaufen. Er selbst habe S. insgesamt maximal vier bis fünfmal gesehen. Der Kontakt zu S. sei über P. abgelaufen. Zu der im Rahmen der Beschuldigtenvernehmung vom 27. August 2002 vor der Finanzstrafbehörde erster Instanz von ihm vorgelegten Vollmacht vom 12. Dezember 2000 des Inhaltes, dass er berechtigt sei, als Bauleiter Aufträge jeder Art selbstständig und rechtsverbindlich in Auftrag zu nehmen und durchzuführen, gab D. in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat auf Vorhalt zu Protokoll, dass es diesbezüglich ein Verfahren vor der Wirtschaftspolizei gegen ihn gebe, in welchem er als Verdächtiger, diese Vollmacht gefälscht zu haben, befragt worden sei. Er habe diese Vollmacht über P. erhalten. Dieser habe sich mit der Geschäftsführerin S. getroffen und ihm diese Vollmacht überbracht. Er wisse nicht, ob diese Vollmacht die Unterschrift der S. ausweise. Den Stempel auf der Vollmacht habe P. anfertigen lassen und nicht er. Dieser Stempel weise seine Handynummer auf, da es einen anderen Telefonanschluss in der Firma nicht gegeben habe. Ob es einen zweiten Stempel der Fa.A. mit einer anderen Handynummer gegeben habe, entziehe sich seiner Kenntnis. Die auf der von ihm vorgelegten Vollmacht angegebene Adresse XY. sei, so glaube er, die Wohnadresse der Geschäftsführerin S. gewesen. Ab ca. Mai 2001 habe es ein Büro der Fa.A. im XY-Bezirk gegeben. Er selbst habe auch Ausgangsrechnungen im Rahmen der Fa.A. geschrieben. Die ihm im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung vorgehaltene Rechnung an die Familie F. weise auch seine Handynummer auf. Die Rechnung habe er selbst am Computer bei ihm zu Hause erstellt, da es in der Firma keinen Computer gegeben habe. Die auf der Baustelle der Familie F. in B. angetroffenen Schwarzarbeiter hätten nicht von der Fa.A. stammen können, da diese zum Zeitpunkt des Aufgriffes dort gar nicht mehr gearbeitet habe. Der Beschuldigte D. selbst sei im Juni oder Juli 2001 aus der GmbH ausgetreten. Bis dahin habe der Steuerberater noch gearbeitet. Er sei auch davon ausgegangen, dass die Fa.A. steuerlich erfasst gewesen sei, nachdem ja ein Steuerberater beschäftigt gewesen wäre. Am 26. Juli 2001 habe er der Geschäftsführerin schriftlich mitgeteilt, dass, auf Grund der Nichtbezahlung der Rechnung F., Krankenkasse, Finanzamt und andere Gläubiger nicht mehr bezahlt werden könnten. Der gewerberechtliche Geschäftsführer, Baumeister Kl., sei ein Bekannter von ihm gewesen. Er habe die Verhandlungen hinsichtlich der gewerberechtlichen Geschäftsführung mit ihm geführt und auch dessen Lohn für 20 Wochenstunden verhandelt. S. sei damit nicht befasst gewesen, aber laut P. von diesem informiert worden. Die im Firmenbuch eingetragene Geschäftsführerin der Fa.A., S., gab im Rahmen ihrer Zeugenaussage vor dem Berufungssenat der Finanzstrafbehörde zweiter Instanz unter Wahrheitspflicht zu Protokoll, dass sie anlässlich der Gründung der Fa.A. mit P. zum Notar im X-Bezirk, gegangen und sie in der Folge als Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen worden sei. Ihr Großvater sei bereits im Baugewerbe tätig gewesen und sie habe mit dieser Firma auch tatsächlich arbeiten wollen. P. und der Beschuldigte hätten aber zu ihr gesagt, dass die Fa.A. nur ein paar Monate arbeiten und dann in Konkurs gehen solle. Das habe sie nicht gewollt und sie hätte daher die Firma nicht aktiviert. Sie selbst habe von einer Tätigkeit der Fa.A. erst durch den Masseverwalter erfahren. Dieser habe sie zu Hause besucht und ihr davon erzählt. Eine Vollmacht an den Beschuldigten D. oder an P. habe sie nie erteilt und eine solche auch nicht unterschrieben. Auch sei der Stempel auf der ihr vorgehaltenen Vollmacht für den Beschuldigten vom 12. Dezember 2000 gefälscht. Sie habe, weil sie mit der Fa.A. arbeiten wollte, selbst einen Stempel erstellen lassen, und zwar mit Adresse W. und ihrer eigenen Handynummer, welche sie seit acht Jahren habe. Über dem Firmenwortlaut bei ihrem Originalstempel befinde sich ein Dach. Eine steuerliche Erfassung der Fa.A. habe sie nicht veranlasst, da sie mit dieser keine Tätigkeit entfalten wollte. Auch habe sie niemals mit dem Steuerberater der Fa.A. zu tun gehabt. Den Namen G. kenne sie nicht. Diese Zeugenaussage der im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführerin widerspricht in wesentlichen Punkten der Verantwortung des Beschuldigten und auch der Zeugenaussage des P. im Rahmen der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vor dem Spruchsenat am 25. Februar 2004, welcher sich selbst als für Personalangelegenheiten und Baustellenbetreuung zuständigen Angestellten der Fa.A. bezeichnete und über eine tatsächliche Tätigkeit der Geschäftsführerin S. im Rahmen der Firma aussagte, wobei er diese als Hauptverantwortliche der GmbH bezeichnete, danach als Nummer Zwei im Unternehmen den Beschuldigten nannte und an dritter Stelle der Verantwortlichkeit sich selbst. Aus diesen widersprüchlichen Aussagen ergeben sich nach Ansicht des Berufungssenates eine Reihe von noch zu klärenden Sachverhaltsfragen hinsichtlich der Verantwortlichkeit einer oder mehrer dieser drei Personen für die steuerlichen Belange der Fa.A., wie zum Beispiel: Hat der Beschuldigte D. oder P. die Unterschrift und den Stempel auf der angesprochenen Vollmacht vom 12. Dezember 2000 gefälscht? Welches Ergebnis haben diesbezüglich die vom Beschuldigten angesprochenen Erhebungen der Wirtschaftpolizei wegen des Verdachtes der Unterschriftsfälschung ergeben? Gibt es tatsächlich ein Bankkonto bei der CA im XYZ-Bezirk und wer war für dieses zeichnungsberechtigt und hat eventuell durchgeführte Überweisungen veranlasst? Kann aus den unbestritten vorhandenen Büchern und Aufzeichnungen der Fa.A. auf eine tatsächliche Tätigkeit der Geschäftsführerin S. geschlossen werden oder können ehemalige angemeldete Arbeiter der GmbH Aussagen über die Entscheidungskompetenzen bzw. Entscheidungsträger im Rahmen des Unternehmens treffen? Unbestritten ist seitens des Beschuldigten, dass er allein oder gemeinsam mit P. für weite Aufgabenbereiche der Fa.A. verantwortlich gezeichnet hat. So war er unbestritten für die Erlangung von Aufträgen, für Kundenkontakte, für die Aufnahme von Arbeitskräften, für die Baustellenüberwachung, für den Materialeinkauf, für die Empfangnahme von Zahlungen und für die Zahlung von Löhnen an die Arbeiter des Betriebes zumindest mitverantwortlich. Bleibt nach Ansicht des Berufungssenates einzig und allein die Verantwortlichkeit für die Melde- und Abfuhrverpflichtungen gegenüber den Behörden (Finanzamt, Sozialversicherung), für welche keine der drei genannten Personen im Rahmen der Fa.A. verantwortlich gewesen sein will. Da, wie dargestellt, eine Reihe von Sachverhaltsfragen hinsichtlich der finanzstrafrechtlichen Verantwortlichkeit für die vollständige Vernachlässigung sämtlicher angeschuldigter Aufzeichnungs-, Offenlegungs- und Entrichtungspflichten im Rahmen der Fa.A. einer weiteren Klärung und somit einer umfangreichen Ergänzung des Untersuchungsverfahrens bedürfen, hat der Berufungssenat gemäß der Bestimmung des § 161 Abs. 4 FinStrG entschieden, die gegenständliche Sache dem Spruchsenat als Finanzstrafsache erster Instanz zur neuerlichen Entscheidung zurück zu verweisen. In rechtlicher Hinsicht ist ergänzend auszuführen, dass die in der Stellungnahme des Amtsbeauftragten an den Spruchsenat vom 24. September 2002 unter Punkt a) beantragte Qualifikation Umsatz- und Körperschaftsteuerverkürzung 2000 als versuchte Abgabenhinterziehung nach §§ 13, 33 Abs. 1 FinStrG dabei nach Ansicht des Berufungssenates einer näheren Überprüfung nicht Stand hält, da entsprechend der Bestimmung des § 33 Abs. 3 lit. a FinStrG bei einem steuerlich nicht erfassten Abgabepflichtigen, infolge Unkenntnis der Abgabenbehörde von der Entstehung des Abgabenanspruches, die Tat dann als vollendet anzusehen ist, wenn bescheidmäßig festzusetzende Abgaben nicht bis zum Ablauf der Erklärungsfrist festgesetzt werden konnten. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 164 FinStrG ein weiteres ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es steht Ihnen aber das Recht zu, gegen diesen Bescheid binnen sechs Wochen nach dessen Zustellung Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof und/oder beim Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof muss -abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt oder einem Wirtschaftsprüfer unterschrieben sein. Gemäß § 169 FinStrG wird zugleich der Amtsbeauftragten das Recht der Erhebung einer Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingeräumt. Wien, am 10. September 2004