BFG RV/5100722/2015

Insgesamt gesehen steht daher ausreichend fest, dass der Sohn der Beschwerdeführer ab dem 24.6.2014 bei seinem Vater und seiner Stiefmutter gewohnt hat. Dass er während seines dortigen Aufenthaltes im Rahmen einer einheitlichen Wirtschaftsführung auch mit den notwendigen Dingen des Lebens versorgt wurde (Nahrung, Körperpflege etc.) wird von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt, gegen die vom Kindesvater getragenen und glaubhaft gemachten Auslagen werden keine dezidierten Einwendungen erhoben. Eine gesetzliche „Vermutung, dass die obsorgepflichtige Mutter für das Wohl des Kindes gesorgt habe“, ist dem Bundesfinanzgericht nicht bekannt. Die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Aufenthalte des Kindes im beschwerdegegenständlichen Zeitraum bei ihr stellen sich damit als vorübergehende Abwesenheiten des Kindes vom gemeinsamen Haushalt mit dem Kindesvater und der Stiefmutter dar. Der Einwand, dass sich das Kind insgesamt lediglich „dreieinhalb Monate“ (vom 24.6.2014 bis 16.10.2014) beim Kindesvater aufgehalten hat, stellt eine unzulässige ex-post Betrachtung dar; auf die diesbezüglichen Ausführungen im Vorhalt des Bundesfinanzgerichtes wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Lediglich der Vollständigkeit halber sei zum letzten Punkt der Stellungnahme vom 8.3.2018 noch bemerkt, dass der Rekurs der Beschwerdeführerin im Verfahren betreffend Unterhaltsvorschüsse nicht wegen der „Sperrwirkung“ einer Vereinbarung der Bezirkshauptmannschaft mit dem Kindesvater, sondern mangels Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zurückgewiesen wurde. Es trifft zwar zu, dass auf Seite 3 dieses Beschlusses eine „Einigung zwischen dem Vater und der Bezirkshauptmannschaft G in Richtung Einstellung der Vorschüsse mit Ende Juni 2014“ erwähnt wird, es ist aber nicht erkennbar, worin diese „Einigung“ bestanden haben soll. Der Kindesvater hatte sich wiederholt und letztlich erfolgreich gegen eine Einstellung der Unterhaltsvorschüsse erst ab Ende August 2014 zur Wehr gesetzt und die Einstellung mit Ende Juni 2014 gefordert; diesen Begehren wurde schließlich vollinhaltlich entsprochen, weshalb keine Raum für eine allfällige „Einigung“ erkennbar ist. Rechtslage und Erwägungen Zu dem in der Stellungnahme vom 8.3.2018 gestellten Antrag auf Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung sowie dem „zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung“ erstatteten vorbereitenden Schriftsatz vom 23.3.2015 wird auf § 274 Abs. 1 BAO hingewiesen. Diese Bestimmung normiert: „Über die Beschwerde hat eine mündliche Verhandlung stattzufinden, 1. wenn es beantragt wird a) in der Beschwerde, b) im Vorlageantrag (§ 264), c) in der Beitrittserklärung (§ 258 Abs. 1) oder d) wenn ein Bescheid gemäß § 253 an die Stelle eines mit Bescheidbeschwerde angefochtenen Bescheides tritt, innerhalb eines Monates nach Bekanntgabe (§ 97) des späteren Bescheides, oder 2. wenn es der Einzelrichter bzw. der Berichterstatter für erforderlich hält.“ Ein derartiger Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde weder in der Beschwerde noch im Vorlageantrag gestellt. Anträge, die erst in einem die Beschwerde ergänzenden Schreiben gestellt werden, begründen keinen Anspruch auf mündliche Verhandlung (Ritz, BAO, 6. Auflage, § 274 Tz 3 mit zahlreichen Judikaturnachweisen). Auch die Voraussetzungen für die amtswegige Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Sinne der Zif. 2 leg. cit. liegen nicht vor; der Sachverhalt ist ausreichend geklärt, der Beschwerdefall wirft keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Anspruch auf Familienbeihilfe haben gemäß § 2 Abs. 1 lit. a FLAG 1967 Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, für minderjährige Kinder. Anspruch auf Familienbeihilfe für ein im Abs. 1 genanntes Kind hat die Person, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist (§ 2 Abs. 2 FLAG). Zum Haushalt einer Person gehört ein Kind gemäß § 2 Abs. 5 FLAG dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Die Haushaltszugehörigkeit gilt nicht als aufgehoben, wenn a) sich das Kind nur vorübergehend außerhalb der gemeinsamen Wohnung aufhält, b) das Kind für Zwecke der Berufsausübung notwendigerweise am Ort oder in der Nähe des Ortes der Berufsausübung eine Zweitunterkunft bewohnt, c) sich das Kind wegen eines Leidens oder Gebrechens nicht nur vorübergehend in Anstaltspflege befindet, wenn die Person zu den Kosten des Unterhalts mindestens in Höhe der Familienbeihilfe für ein Kind beiträgt; handelt es sich um ein erheblich behindertes Kind, erhöht sich dieser Betrag um den Erhöhungsbetrag für ein erheblich behindertes Kind (§ 8 Abs. 4). Ein Kind gilt bei beiden Elternteilen als haushaltszugehörig, wenn diese einen gemeinsamen Haushalt führen, dem das Kind angehört. Gehört ein Kind zum gemeinsamen Haushalt der Eltern, so geht der Anspruch des Elternteiles, der den Haushalt überwiegend führt, dem Anspruch des anderen Elternteiles vor. Bis zum Nachweis des Gegenteils wird vermutet, dass die Mutter den Haushalt überwiegend führt (§ 2a Abs. 1 FLAG). In den Fällen des Abs. 1 kann der Elternteil, der einen vorrangigen Anspruch hat, zugunsten des anderen Elternteiles verzichten. Der Verzicht kann auch rückwirkend abgegeben werden, allerdings nur für Zeiträume, für die die Familienbeihilfe noch nicht bezogen wurde. Der Verzicht kann widerrufen werden (§ 2a Abs. 2 FLAG). Zum Haushalt einer Person gehört ein Kind gemäß § 2 Abs. 5 FLAG dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Ein Kind gilt bei beiden Elternteilen als haushaltszugehörig, wenn diese einen gemeinsamen Haushalt führen, dem das Kind angehört. Wie sich aus § 2 Abs. 2 FLAG ergibt, knüpft der Anspruch auf Familienbeihilfe primär an die Haushaltszugehörigkeit an. Wie bereits im Vorhalt des Bundesfinanzgerichtes ausgeführt wurde, geht dabei das Gesetz erkennbar davon aus, dass ein Kind nur einem Haushalt angehören kann. Einerseits wird gemäß § 7 FLAG für ein Kind Familienbeihilfe nur einer Person gewährt, andererseits gibt es unter dem Gesichtspunkt "Haushaltszugehörigkeit" keine Regelungen über eine Reihung von potentiell anspruchsberechtigten Personen, etwa nach der Dauer oder dem Grad der Intensität einer solchen Zugehörigkeit. Lediglich dann, wenn das Kind dem gemeinsamen Haushalt beider Elternteile angehört, kennt das FLAG den "Konkurrenzfall", der in § 2a geregelt ist (z.B. VwGH 28.11.2007, 2007/15/0058 mit Hinweis auf VwGH 18.4.2007, 2006/13/0120). Ein solcher gemeinsamer Haushalt der Beschwerdeführerin und des Kindesvaters lag im beschwerdegegenständlichen Zeitraum nicht vor, die Bestimmung des § 2a FLAG gelangt daher nicht zur Anwendung. § 2 Abs. 2 erster Satz FLAG stellt hinsichtlich des Familienbeihilfenanspruches primär auf die Haushaltszugehörigkeit mit einem Kind ab und nur subsidiär (§ 2 Abs. 2 zweiter Satz) darauf, welche Person die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt. Einem Anspruch auf Familienbeihilfe im Sinne des zweiten Satzes des § 2 Abs. 2 FLAG 1967 steht der ausschließliche Anspruch einer Person, bei der das Kind im strittigen Zeitraum haushaltszugehörig war, zwingend entgegen (VwGH 25.2.1987, 86/13/0158). Dass das Kind im beschwerdegegenständlichen Zeitraum zum Haushalt des Vaters und der Stiefmutter zugehörig war, wurde im Rahmen der Beweiswürdigung eingehend dargestellt; auf die dortigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Auf Grund dieses vorrangigen Anspruches aufgrund der Haushaltszugehörigkeit des Kindes scheidet ein subsidiärer Anspruch der Beschwerdeführerin aufgrund allfälliger überwiegender Kostentragung schon grundsätzlich aus; im Übrigen wurde eine tatsächlich überwiegende Kostentragung durch die Beschwerdeführerin auch nicht dargestellt. Im beschwerdegegenständlichen Zeitraum bestand daher keine Beihilfenanspruch der Beschwerdeführerin. § 26. (1) Wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, hat die entsprechenden Beträge gemäß § 26 Abs. 1 FLAG zurückzuzahlen. Dies gilt gemäß § 33 Abs. 3 EStG auch für zu Unrecht bezogene Kinderabsetzbeträge. Aus § 26 Abs. 1 ergibt sich eine objektive Erstattungspflicht zu Unrecht bezogener Familienbeihilfe. Subjektive Momente sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Verpflichtung zur Rückerstattung unrechtmäßiger Beihilfenbezüge unerheblich. Entscheidend ist lediglich, ob der Empfänger die Beträge zu Unrecht erhalten hat (Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG, § 26 Rz 3 mit Hinweis auf VwGH 24.6.2009, 2007/15/0162). Da sich somit insgesamt der angefochten Rückforderungsbescheid als rechtmäßig erweist, war spruchgemäß zu entscheiden. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im gegenständlichen Beschwerdefall waren keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären, sondern im Rahmen der Beweiswürdigung festzustellen, ob das anspruchsvermittelnde Kind im beschwerdegegenständlichen Zeitraum zum Haushalt der Beschwerdeführerin oder zum Haushalt des Kindesvaters und der Stiefmutter zugehörig war. Fragen der Beweiswürdigung kommt regelmäßig als nicht über den Einzelfall hinausreichend keine grundsätzliche Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zu (VwGH 24.1.2018, Ra 2018/02/0005 mit Hinweis auf VwGH 21.4.2017, Ro 2016/11/0004). Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist daher nicht zulässig. Linz, am 3. April 2018