BFG RV/7400203/2017

Vorschrift betreffend Dienste: Eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den in Z 2 genannten Diensten und über deren Betreibung, insbesondere Bestimmungen über die Erbringerin bzw. den Erbringer von Diensten, die Empfängerin bzw. den Empfänger von Diensten und über die Dienste selbst, nicht jedoch Vorschriften, die nicht speziell auf diese Dienste abzielen. Im Sinne dieser Definition gilt eine Vorschrift als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend, wenn sie nach ihrer Begründung und ihrem Wortlaut insgesamt oder in Form einzelner Bestimmungen ausdrücklich und gezielt auf die Regelung dieser Dienste abstellt. Im Sinne dieser Definition ist eine Vorschrift nicht als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend zu betrachten, wenn sie sich lediglich indirekt oder im Sinne eines Nebeneffekts auf diese Dienste auswirkt. § 2 Z 2 WNotifG: Dienst: Eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, das heißt jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf einer Empfängerin bzw. eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. Im Sinne dieser Definition bezeichnet der Ausdruck: a) im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung: eine Dienstleistung, die ohne gleichzeitige physische Anwesenheit der Vertragsparteien erbracht wird, wobei Dienste, bei deren Erbringung die Erbringerin bzw. der Erbringer oder (Anmerkung: gemeint wohl "und") die Empfängerin bzw. der Empfänger gleichzeitig physisch anwesend sind, selbst wenn dabei elektronische Geräte benutzt werden, nicht unter diese Bestimmung fallen; b) elektronisch erbrachte Dienstleistung: eine Dienstleistung, die mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung, einschließlich digitaler Kompression, und Speicherung von Daten am Ausgangspunkt gesendet und am Endpunkt empfangen und vollständig über Draht, über Funk, auf optischem oder anderem elektromagnetischem Wege gesendet, weitergeleitet und empfangen wird, wobei Dienste, die zwar mit elektronischen Geräten, aber in materieller Form erbracht werden, nicht unter diese Bestimmung fallen; c) auf individuellen Abruf einer Empfängerin bzw. eines Empfängers erbrachte Dienstleistung: eine Dienstleistung, die durch die Übertragung von Daten auf individuelle Anforderung erbracht wird, wobei Dienste, die im Wege einer Übertragung von Daten ohne individuellen Abruf gleichzeitig für eine unbegrenzte Zahl von einzelnen Empfängerinnen und Empfängern erbracht werden (Punkt-zu-Mehrpunkt-Übertragung), nicht unter diese Bestimmung fallen. Unstrittig liegt bei den Wettabschlüssen mittels Wettterminals gemäß § 2 Z 5 WNotifG iVm § 2 Z 2 WNotifG eine gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz (ohne gleichzeitige physische Anwesenheit der Vertragsparteien) und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung der Informationsgesellschaft vor. Allerdings scheint die Bf. zu übersehen, dass mit dem Wettterminalabgabegesetz nicht der einzelne Wettabschluss, sondern lediglich das Halten der Terminals besteuert werden soll, unabhängig davon, wie viele bzw. ob überhaupt Wetten abgeschlossen werden. Besteuert wird die Ermöglichung zur unmittelbaren Wettteilnahme durch Halten eines Wettterminals. Es geht nicht darum, dass Wettkunden auch in die Lage versetzt werden, den Wettgegenstand und Wetteinsatz für den Buchmacher oder Totalisateur rechtsverbindlich festlegen und diesen verpflichten zu können, die vom Kunden offerierte Wette anzunehmen (vgl. VwGH 26.3.2015, 2013/17/0409, zur Kriegsopferabgabe). Da das WWAG weder auf den Zugang zu den Diensten abzielt noch auf spezielle Bedingungen für deren Betreiben iSd § 2 Z 5 WNotifG abstellt, liegt hier entgegen der Rechtsansicht der Bf. auch keine "Vorschrift betreffend Dienste" vor. Selbst wenn eine Auswirkung auf die Dienste der Informationsgesellschaft vorläge, wäre diese lediglich indirekt oder im Sinne eines Nebeneffekts auf diese Dienste zu sehen, die nicht vom Anwendungsbereich der RL 2015/1535 (Art. 1 lit. e sublit. ii) erfasst wäre. ad 3. "technische de-facto-Vorschrift: Die Bf. wies in ihrer Beschwerde lediglich darauf hin, dass "technische Vorschriften" nicht nur rechtlich, sondern auch de-facto bestünden, ohne diesen Einwand näher auszuführen. § 2 Z 7 WNotifG: Technische De-facto-Vorschriften sind insbesondere: a) die Rechts- oder Verwaltungsvorschriften, in denen entweder auf technische Spezifikationen, sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste oder auf Berufskodizes bzw. Verhaltenskodizes, die ihrerseits einen Verweis auf technische Spezifikationen, sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste enthalten, verwiesen wird und deren Einhaltung eine Konformität mit den durch die genannten Rechts- oder Verwaltungsvorschriften festgelegten Bestimmungen vermuten lässt; b) freiwillige Vereinbarungen, bei denen das Land Wien Vertragspartei ist und die im öffentlichen Interesse die Einhaltung von technischen Spezifikationen, sonstigen Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, mit Ausnahme der Vergabevorschriften im öffentlichen Beschaffungswesen, bezwecken; c) die technischen Spezifikationen, sonstigen Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, die mit steuerlichen oder finanziellen Maßnahmen verbunden sind, die auf den Verbrauch der Erzeugnisse oder die Inanspruchnahme der Dienste Einfluss haben, indem sie die Einhaltung dieser technischen Spezifikationen, sonstigen Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste fördern; dies gilt nicht für technische Spezifikationen, sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, die die nationalen Systeme der sozialen Sicherheit betreffen. Dazu ist festzustellen, dass durch die Besteuerung des Haltens von Wettterminals nicht die Einhaltung von technischen Spezifikationen, sonstigen Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste bezweckt oder gefördert werden soll, da solche Vorschriften nach den vorangegangenen Ausführungen gar nicht vorliegen. Auch soll mit der Wettterminalabgabe nicht die Einhaltung der Bestimmungen des Wiener Wettengesetzes gefördert werden. Im Gegenteil werden mit der Wettterminalabgabe sämtliche Wettterminals belastet, unabhängig davon, ob diese nach dem Wiener Wettengesetz genehmigt wurden oder überhaupt genehmigungsfähig sind. Darüber hinaus bestimmt die RL 2015/1535 in Art. 5 Abs. 1 letzter Satz, dass sich in Bezug auf die "technischen Spezifikationen" oder "sonstigen Vorschriften" oder "Vorschriften betreffend Dienste" nach Art. 1 Abs. 1 lit. f sublit. iii (wortgleich mit § 2 Z 7 lit. c WNotifG) die Bemerkungen oder ausführlichen Stellungnahmen der Kommission oder der Mitgliedstaaten nur auf diejenigen Aspekte beziehen, die möglicherweise ein Handelshemmnis - oder in Bezug auf Vorschriften betreffend Dienste - ein Hindernis für den freien Dienstleistungsverkehr oder die Niederlassungsfreiheit von Betreibern darstellen, nicht aber auf den steuerlichen oder finanziellen Aspekt der Maßnahme. "Technische de-facto-Vorschriften" liegen daher ebenfalls nicht vor. Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass mangels Vorliegens von Vorschriften im Sinne der EU-RL 2015/1535 und des WNotifG eine Notifizierungspflicht für das WWAG nicht bestand, deren Verletzung eine Anwendung des WWAG verfassungs- oder EU-rechtswidrig machen hätte können. Den Ausführungen des Magistrates der Stadt Wien MA 6, dass eine Notifizierung nicht einem Selbstzweck diene, sondern laut den Erwägungsgründen der RL 2015/1535 der Gewährung eines Binnenmarktes ohne Handelshemmnisse, sohin der Gewährleistung der Grundfreiheiten, schließt sich das Bundesfinanzgericht vorbehaltlos an. Sind diese Grundfreiheiten bzw. der ungehemmte Binnenmarkt - wie gegenständlich - nicht betroffen oder verletzt, kann auch keine Notifizierungspflicht bestehen. Die von der belangten Behörde mit Bescheid vom 14.8.2017 vorgenommene Besteuerung der von der Bf. in den jeweiligen Voranmeldungszeiträumen 01/2016 bis 06/2017 in Wien gehaltenen und selbst gemeldeten Wettterminals erfolgte daher zu Recht, zumal auch seitens der Bf. die Anzahl der Wettterminals und der Zeitraum ihrer Aufstellung sowie die darauf gemäß § 3 WWAG pro Gerät und (angefangenem) Kalendermonat in Höhe von € 350,00 entfallende Wettterminalabgabe nicht bestritten wurden.   II. Rückzahlung   Ein sich aus der Gebarung (§ 213 BAO) unter Außerachtlassung von Abgaben, deren Einhebung ausgesetzt ist, ergebendes Guthaben eines Abgabepflichtigen ist gemäß § 215 Abs. 1 BAO zur Tilgung fälliger Abgabenschuldigkeiten zu verwenden, die dieser Abgabepflichtige bei derselben Abgabenbehörde hat; dies gilt nicht, soweit die Einhebung der fälligen Schuldigkeiten ausgesetzt ist. Das nach einer gemäß Abs. 1 erfolgten Tilgung von Schuldigkeiten bei einer Abgabenbehörde des Bundes verbleibende Guthaben ist gemäß § 215 Abs. 2 BAO zur Tilgung der dieser Behörde bekannten fälligen Abgabenschuldigkeiten zu verwenden, die der Abgabepflichtige bei einer anderen Abgabenbehörde des Bundes hat; dies gilt nicht, soweit die Einhebung der fälligen Schuldigkeiten ausgesetzt ist. Soweit Guthaben nicht gemäß Abs. 1 bis 3 zu verwenden sind, sind sie gemäß § 215 Abs. 4 BAO nach Maßgabe der Bestimmungen des § 239 zurückzuzahlen oder unter sinngemäßer Anwendung dieser Bestimmungen über Antrag des zur Verfügung über das Guthaben Berechtigten zugunsten eines anderen Abgabepflichtigen umzubuchen oder zu überrechnen. Die Rückzahlung von Guthaben (§ 215 Abs. 4 BAO) kann gemäß § 239 Abs. 1 BAO auf Antrag des Abgabepflichtigen oder von Amts wegen erfolgen. Ein Guthaben im Sinne des § 215 BAO stellt sich als Ergebnis der Gebarung auf dem Abgabenkonto dar. Strittig ist, ob die mit Bescheid vom 14.8.2017 in Höhe von € 634.200,00 festgesetzten und in Höhe von € 633.150,00 entrichteten Wettterminalabgaben 09/2016-06/2017 antragsgemäß an die Bf. zurückzuzahlen sind. Dazu ist festzustellen, dass die Bf. die gegenständlichen selbstberechneten Wettterminalabgaben laufend in der bekanntgegebenen Höhe entrichtete, sodass sämtliche betreffenden Abgabenkonten derzeit einen Saldo von € 0,00 aufweisen. Da weder zum Zeitpunkt der Antragstellung noch derzeit ein rückzahlbares Guthaben im Sinne des § 215 BAO ausgewiesen wurde bzw. wird, war dem Rückzahlungsantrag der Erfolg zu versagen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.   Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Entscheidung ergab sich aus den eindeutigen gesetzlichen Bestimmungen der §§ 1 und 3 WWAG, weshalb nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes auch ohne Vorliegen von höchstgerichtlicher Judikatur zum WWAG, insbesondere zur eingewendeten Notifizierungspflicht, die Entscheidung nicht von einer ungelösten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhing.       Wien, am 22. März 2018