BFG RV/7101870/2013

Nach § 41 Abs. 2 FLAG (in der Fassung vor BGBl. I Nr. 52/2009) sind Dienstnehmer u.a. Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen. Gemäß § 41 Abs. 2 FLAG in der Fassung BGBl. I Nr. 52/2009 sind Dienstnehmer auch freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG. Gemäß § 47 Abs. 2 EStG 1988 liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Der Legaldefinition des § 47 Abs. 2 EStG 1988 sind zwei Kriterien zu entnehmen, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sprechen, nämlich die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers. In Fällen, in denen beide Kriterien noch keine klare Abgrenzung zwischen einer selbständig und einer nichtselbständig ausgeübten Tätigkeit ermöglichen, ist nach ständiger Rechtsprechung auf weitere Abgrenzungskriterien (wie etwa auf das Fehlen eines Unternehmerrisikos, oder die Befugnis, sich vertreten zu lassen) Bedacht zu nehmen (vgl. VwGH 28.5.2015, 2013/15/0162, und die dort angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko besteht darin, dass der Leistungserbringer die Möglichkeit hat, im Rahmen seiner Tätigkeit sowohl die Einnahmen- als auch die Ausgabenseite maßgeblich zu beeinflussen und solcherart den finanziellen Erfolg seiner Tätigkeit weitgehend zu gestalten. Kennzeichnend für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses ist, dass der Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft (laufend) zur Verfügung zu stellen, die Verpflichtung des Arbeitgebers gegenübersteht, dem Arbeitnehmer einen vom Erfolg unabhängigen Lohn zu bezahlen (vgl. bspw. VwGH 28.05.2009, 2007/15/0163). Die Bf. bringt vor, die belangte Behörde sei zu Unrecht von einer Weisungsgebundenheit und einer Eingliederung ihrer "freien Dienstnehmer" in den geschäftlichen Organismus der Bf. ausgegangen. Bei den ihren Mitarbeiterinnen ausgehändigten Paketen habe es sich lediglich um Ausdrucke aus dem Branchenverzeichnis Herold mit den Telefonnummern jener Gewerbebetriebe gehandelt, die sich in unmittelbarer Umgebung einer bestimmten [Auftraggeber] befänden. Diese Pakete hätten aber keine Vorgaben dargestellt, sondern seien lediglich als Hilfestellung zu qualifizieren. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich tatsächlich alle Mitarbeiterinnen an die vorgegebenen Adresslisten gehalten haben und auch angewiesen waren, entweder in vorgegebenen Formularen oder auf den übergebenen Unterlagen die Erfolge ihrer telefonischen Akquisitionstätigkeit festzuhalten. Darüber hinaus wurden ihnen auch nur dann neue als Pakete bezeichnete Unterlagen ausgehändigt, wenn sie sämtliche Kontaktadressen eines ihnen übergebenen Paketes bearbeitet hatten. Des Weiteren wendet die Bf. ein, es gebe keinerlei Weisung hinsichtlich des konkreten Gesprächsablaufs im Einzelnen und auch keine Weisungen hinsichtlich der Arbeitszeit oder der sonstigen Gestaltung der Arbeit. Die geschuldete Leistung habe in der Akquisition von Sponsoren und nicht in der Abarbeitung der ausgehändigten Pakete bestanden. Die Mitarbeiterinnen hätten den erfolgreichen Abschluss von Sponsorverträgen geschuldet und seien daher keinesfalls persönlich weisungsgebunden. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung festhält, trifft es zwar zu, dass nicht schon jede Unterordnung unter den Willen eines anderen die Arbeitnehmereigenschaft einer Person zur Folge hat, denn auch der Unternehmer, der einen Werkvertrag erfüllt, wird sich in aller Regel bezüglich seiner Tätigkeit zur Einhaltung bestimmter Weisungen seines Auftraggebers verpflichten müssen, ohne dadurch seine Selbständigkeit zu verlieren. Dieses sachliche Weisungsrecht ist auf den Arbeitserfolg gerichtet, während das für die Arbeitnehmereigenschaft sprechende persönliche Weisungsrecht einen Zustand wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit fordert. Die persönlichen Weisungen sind auf den zweckmäßigen Einsatz der Arbeitskraft gerichtet und dafür charakteristisch, dass der Arbeitnehmer nicht die Ausführung einzelner Arbeiten verspricht, sondern seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt (vgl. bspw. VwGH 28.05.2009, 2007/15/0163). Im gegenständlichen Fall haben sich die Dienstnehmerinnen der Bf. gegenüber verpflichtet, potentielle Geschäftspartner der Bf. anzurufen, um Sponsorenverträge abzuschließen. Als Gegenleistung verpflichtete sich die Bf., ein bestimmtes Stundenhonorar zu zahlen und nach Anzahl der akquirierten Verträge nach einem nicht näher dargelegten Prinzip Prämien zu gewähren. Dass die Bf. den Gesprächsablauf nicht im Einzelnen vorgibt, spricht im gegebenen Zusammenhang schon deshalb nicht für die Selbständigkeit der Mitarbeiterinnen, weil sich der Gesprächsablauf ohnedies weitgehend aus den Zielvorgaben der Bf. ergibt. Die Vereinbarung eines Stundenhonorars stellt ein Indiz dafür dar, dass die Mitarbeiterinnen der Bf. nicht einen bestimmten Arbeitserfolg (Abschluss eines Sponsorenvertrages) schulden, sondern ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellen. Leistungsanreize (gestaffelte Prämien je nach Anzahl der abgeschlossenen Sponsorenverträge) sind auch im Rahmen von Dienstverhältnissen nicht unüblich. Nach dem Sachvorbringen der Bf. im Verwaltungsverfahren ist auch davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Mitarbeiterinnen ihrer Art nach eine gewisse Einordnung in den Betriebsablauf erfordert. Den Mitarbeiterinnen wurden immer nur am Dienstort die als Pakete bezeichneten Unterlagen über mögliche Sponsoren für einen Kunden übergeben. Erst nach vollständiger Bearbeitung dieser Kontaktadressen eines sogenannten Paketes wurden ihnen Unterlagen über mögliche Sponsoren für einen weiteren Kunden ausgehändigt. Darüber hinaus mussten die Mitarbeiterinnen die von ihnen erstellten Aufzeichnungen über die von ihnen getätigten Telefonkontakte mit möglichen Sponsoren wiederum an die Bf. oder ihre Mitarbeiter am Dienstort übergeben, damit diese weitere Schritte unternehmen konnten. Auch die Bereitstellung von entsprechend ausgestatteten Telearbeitsplätzen und das Bestehen eines (wenn auch nicht unwiderruflich fixen) Wochen- Dienstplanes sprechen für das Bestehen einer organisatorischen Eingliederung der Mitarbeiterinnen in den Betrieb der Bf. Soweit Mitarbeiterinnen von zuhause aus tätig wurden, wurde auch diesen die Infrastruktur zur Verfügung gestellt und die Arbeitszeit anhand der Anwesenheitslisten und Gesprächssaufzeichnungen kontrolliert. Dem Einwand der Bf., die festgestellten Abläufe seien nicht vorgegeben gewesen, die Mitarbeiterinnen hätten die Möglichkeit gehabt, auch in anderer Weise tätig zu werden, diese Möglichkeit jedoch nicht genutzt, ist entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes es auf eine theoretisch mögliche andere Gestaltung der Arbeitsabläufe bei der Beurteilung des tatsächlich im Beschwerdefall verwirklichten Sachverhalts nicht ankommt (vgl. wiederum VwGH 28.05.2009, 2007/15/0163). Wohl wäre die - im Beschwerdefall nicht bestehende - Verpflichtung, eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden zu vorgegebenen Zeiten oder auf Abruf durch den Arbeitgeber zu leisten, ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses, doch ist das gegenständlich praktizierte kurzfristige einvernehmliche Vereinbaren der Arbeitszeit auch bei Gelegenheitsarbeitern anzutreffen und spricht nicht entscheidend für die Selbständigkeit der betroffenen Mitarbeiter (vgl. bspw. VwGH 20.01.2016, 2012/13/0095, und die dort zitierte Judikatur). Abgesehen davon, dass bei der gegebenen Sachlage davon auszugehen ist, dass bereits die vorrangig zu prüfenden Kriterien - Weisungsgebundenheit und Eingliederung - eindeutig für das Vorliegen von Dienstverhältnissen sprechen, ist auch nicht zu erkennen, dass die im Telefondienst eingesetzten Mitarbeiterinnen der Bf. ein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko zu tragen hatten. Die Vereinbarung eines Stundenhonorars stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Indiz dafür dar, dass die im Betrieb eines Arbeitgebers tätigen Personen nicht einen bestimmten Arbeitserfolg geschuldet, sondern ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt haben. Monatliche Einnahmenschwankungen auf Grund einer unterschiedlich hohen Anzahl geleisteter Arbeitsstunden sprechen ebenso wenig wie zusätzlich zum Grundgehalt gezahlte Leistungsanreize - wie Prämienzahlungen für abgeschlossene Sponsorenverträge - gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses (vgl. VwGH 22.03.2010, 2009/15/0200). Das Vorliegen eines ausgabenseitigen Unternehmerrisikos wird in der Beschwerde gar nicht behauptet, zumal der einzige tatsächlich ins Gewicht fallende Kostenfaktor - nämlich die Gesprächsgebühren - von der Bf. getragen wurden. Dass der angeblich vereinbarten "Vertretungsbefugnis" kein tatsächliches Gewicht zukommt, wenn wie im Beschwerdefall eine bestimmte Arbeitsverpflichtung ohnedies nicht bestanden hat, räumt die Bf. selbst ein. Auch das im Dienstvertrag festgelegte Konkurrenzverbot sowie der Umstand, dass das Eingehen anderer Arbeitsverhältnisse an die vorhergehende Rücksprache mit der Bf. gebunden war, stellen weitere Indizien für die (echte) Dienstnehmereigenschaft der genannten Mitarbeiterinnen dar. Die belangte Behörde hat daher zu Recht deren Bezüge in die Bemessungsgrundlagen für den Dienstgeberbeitrag und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitragen einbezogen, wobei dies für 2010 bereits aufgrund der ab 2010 geänderten Gesetzesbestimmung des § 41 Abs. 2 FLAG 1967 nicht strittig war. 2.) Betreffend Festsetzung eines Säumniszuschlages für den Dienstgeberbeitrag 2008 und 2009: Gemäß § 43 Abs. 1 FLAG 1967 ist der Dienstgeberbeitrag bis zum 15. Tag des nachfolgenden Monats an das Finanzamt zu entrichten. Wird eine Abgabe nicht spätestens am Fälligkeitstag entrichtet, so ist nach § 217 Abs. 1 iVm. Abs. 2 BAO ein erster Säumniszuschlag in Höhe von 2% des nicht zeitgerecht entrichteten Abgabenbetrages zu entrichten. Da die mit den Bescheiden vom 22.01.2013 festgesetzten Dienstgeberbeiträge für 2008 und 2009 bereits jeweils am 15. des nachfolgenden Monats fällig geworden waren, und die sich aus den mit Beschwerde bekämpften Abgabenfestsetzungen ergebenden Nachforderungen an Dienstgeberbeitrag zu den jeweiligen Fälligkeitstagen nicht entrichtet worden waren, war gemäß § 217 Abs. 1 iVm. Abs. 2 BAO ein erster Säumniszuschlag in Höhe von 2% der Nachforderung festzusetzen. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Da der Verwaltungsgerichtshof bereits in mehreren vergleichbaren Fällen (vgl. VwGH 28.5.2009, 2007/15/0163; 22.3.2010, 2009/15/0200; 22.3.2010, 2009/15/0116; 20.12.2017, Ra 2017/13/0067) das Vorliegen von Dienstverhältnissen bestätigt hat, und von dieser Judikatur nicht abgewichen wird, war die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision auszusprechen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 24. Jänner 2018