BFG RV/6100017/2017

Durch den Verzicht auf einen Vorlageantrag wurden die Bescheide auch formell rechtskräftig. Das verhindert einen Wechsel von der Regelbesteuerung (vollständige Einnahmen-Ausgaben-Rechnung) zur Gaststättenpauschalierung. Das deckt sich sowohl mit allen Kommentarstellen wie auch der Verwaltungsübung, weshalb diese letztgültigen Beschwerdevorentscheidungen nicht rechtswidrig sind und auch nicht rückwirkend rechtswidrig werden. Nur dann, wenn die Bescheide, die die Verfahren rechtskräftig abschlossen (hier die Beschwerdevorentscheidungen) aus anderen verfahrensrechtlichen Gründen beseitigt werden würden, könnte das Wahlrecht neuerlich ausgeübt werden. Dies würde wohl auch dann gelten, wenn die Bescheidaufhebung auf eine andere Rechtswidrigkeit des das Verfahren rechtskräftig abschließenden Bescheides gestützt wird. Im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung des sodann dieser Bescheidaufhebung folgenden neuen Sachbescheides wäre wohl auch die Ausübung eines Wahlrechtes möglich. 3.4. Zusammenfassung Die Gaststättenpauschalierungsverordnung ist vom Bundesfinanzgericht als unzulässige staatliche Beihilfe nicht anzuwenden. Zudem wäre ihre Anwendung nur bis zum formell rechtskräftigen Abschluss der entsprechenden Abgabenverfahren möglich gewesen. Der Entscheidung des FA über die Abweisung des Antrages auf Aufhebung der Beschwerdevorentscheidungen konnte damit nicht mit Erfolg entgegen getreten werden. Sie war vom Bundesfinanzgericht zu bestätigen. 4. Revision Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (§ 25a Abs. 1 VwGG). Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist eine Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (Art. 133 Abs. 4 B-VG). Der Beihilfencharakter der Gaststättenpauschalierung wurde vom Verwaltungsgerichtshof bislang nicht dezidiert und endgültig geklärt, obwohl er im November 2016 deren Anwendung zuließ (VwGH 23.11.2016, Ra 2014/15/0004). Letzteres steht zumindest inhaltlich im Widerspruch zur hier getroffenen Entscheidung des Bundesfinanzgerichts. Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt, wenn die revisionsgegenständliche Regelung bereits außer Kraft getreten ist und es angesichts eines kleinen Kreises potentiell betroffener Personen nicht wahrscheinlich ist, dass noch über eine nennenswerte Anzahl vergleichbarer Fälle zu entscheiden sein wird (vgl. VwGH 21.11.2017, Ro 2015/16/0025 mit weiteren Nachweisen oder auch VwGH 29.8.2017, Ro 2016/17/0014 unter Hinweis auf VwGH 11.10.2016, Ro 2016/01/0007), dennoch ließ das Höchstgericht noch vor etwa einem Jahr die Revision zum hier strittigen Thema der Anwendbarkeit der Gaststättenpauschalierung zu und bejahte diese (VwGH 23.11.2016, Ra 2014/15/0004). Das Bundesfinanzgericht schließt daraus, dass das Höchstgericht immer noch von einer nennenswerten Anzahl an betroffenen Fällen ausgeht, wenngleich die Gaststättenpauschalierungsverordnung schon 2012 mit Wirkung ab 2013 aufgehoben wurde. Es folgt deshalb dieser Beurteilung und lässt die Revision zu. Salzburg-Aigen, am 18. Jänner 2018