BFG RV/7103551/2016

Die Erneuerungsarbeiten umfassen laut Gutachten u.a. die Trockenlegung des Mauerwerks, teilweise Neuerrichtung der Kanalisation, Dachdeckung, komplette Neuerrichtung der gesamten technischen Ausstattung (Sanitär, Elektro, Heizung), überwiegend hochwertiger Parkettboden. Ross/Brachmann (Ermittlung des Verkehrswertes von Grundstücken und des Wertes baulicher Anlagen 29 S 117f) führen zur technischen Nutzungsdauer einzelner Investitionsmaßnahmen u.a. an: Parkett: 40-60 Jahre, Dachdeckung (Ziegeldach) 50-60 Jahre, Außenputz 35-50 Jahre, Wandputz: 40-60 Jahre, Rolläden: 20-30 Jahre, Heizungsanlage 20-25 Jahre, Gas- und Wasseranlage 25-40 Jahre, Elektroninstallationen 30-40 Jahre. Die tatsächlichen Nutzungsdauern, die durchwegs über den in § 10 MRG normierten liegen führen zu einem Restwert, der deutlich höher ist als die gegenständlich aufgrund dieser Bestimmung geleistete Investitionsablöse. Dies auch unter Bedachtnahme darauf, dass es sich bei den dargestellten Nutzungsdauern um technische (und nicht wirtschaftliche) handelt. Daraus ergibt sich (hinsichtlich der sofort als Aufwand geltend gemachten Sanierungsmaßnahmen), dass aus der Vereinbarung der Anwendbarkeit des § 10 MRG (mit einer Nutzungsdauer von 10 bzw. 20 Jahren) ein Vermögensvorteil bewusst in Kauf genommen wurde. Die Annahme des BFG, wonach die aufgrund der vertraglichen Vereinbarung zu leistende Investitionsablöse den Restwert der Mieterinvestitionen bei Ende der Vertragslaufzeit nicht abbildet findet seine Grundlage auch in den von der Mieterin aktivierten Zubauten, die nach ihrer Darstellung (als im eigenen Interesse gelegen) zu keiner weiteren Investitionsablöse führten. Bei dem von der Mieterin als Konferenzzimmer benannten Zubau handelt es sich laut Einreichplan um eine Terrasse im Ausmaß von 40,24m 2 , die verglast und zu einem Wintergarten umgebaut wurde. Weshalb ein künftiger Mieter dem Wintergarten keinen Mehrwert zubilligen und mit dem Mietzins abgelten sollte ist nicht ersichtlich, werden derartige Zubauten doch oftmals nachträglich auch im privaten Wohnbereich durchgeführt. Der verglasten Zugang sowie Verbindungsgang zwischen dem Haupt- und dem Nebengebäude hingegen könnte, insoweit ist der Mieterin zuzustimmen, zu einer schwierigeren Vermietungssituation beitragen. Aus den dem BFG vorgelegten Aufträgen der Vermieter an Makler (zur Vermietung bzw. zum Verkauf der Liegenschaft) nach Auflösung des gegenständlich untersuchten Mietvertrags ist nicht zu erkennen, dass eine getrennte Vermietung bzw. ein getrennter Verkauf der Gebäudeteile (Haupt- bzw. Nebengebäude) beabsichtigt war. Die artikulierten Kaufpreisvorstellungen (zwischen € 4,6 Mio. und € 4,9 Mio.) entsprechen zwar erfahrungsgemäß eher ‚Wunschvorstellungen‘, sie liegen aber dennoch deutlich über dem von den Vermietern für die Liegenschaft gezahlten Kaufpreis € 1.358.940,74 samt den (von ihnen teilweise übernommenen) Kosten der Generalsanierung i.H.v. gesamt € 1.566.322,- und lassen eine starke ‚Entwertung‘ des Objektes aufgrund der Zubauten fraglich erscheinen. Zu der Vermietungs-/Kaufsituation (der Leerstand nach Auflösung des Mietvertrages betrug 3 Jahre) hat nach Ansicht des BFG auch der Umstand beigetragen, dass aufgrund der Erfahrung des täglichen Lebens bei vergleichbaren bei Objekten mit (von den Vermietern geforderten) Mieten zwischen monatlich € 12.000,- und € 13.000,- bzw. den dargestellten Kaufpreisen schon eine dem Grunde nach schwierige Situation infolge geringer Marktgängigkeit derart hochpreisiger Liegenschaften vorlag. Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Investitionsablöse Hinsichtlich der vertraglichen Vereinbarung betreffend die Investitionsablöse ging die Ap. davon aus, dass keine unter § 10 Abs. 3 Z 4 MRG zu subsumierenden Aufwendungen vorliegen würden und es in der Absicht der Vertragsparteien stand, am Ende des Mietverhältnisses (nach 10 Jahren) keine Investitionsablöse zu leisten. Auch wenn der Ap. darin zu folgen ist, dass eine eindeutige Zuordnung von Investitionen unter § 10 Abs. 3 Z 4 MRG nicht möglich ist, war ihre Annahme, wonach keine ‚anderen gleich wesentlichen Verbesserungen‘ i.S.d. MRG mit den Bauleistungen geschaffen wurden schon deshalb fragwürdig, da bei der Fülle der erfolgten Sanierungsmaßnahmen auch solche die unter die benannte Bestimmung fallen anzunehmen sind und die Mieterin im Zuge der Prüfungshandlungen nach Anforderung der Ap. mit mail vom 27. Februar 2007 eine Berechnung vorgelegt hat aus der hervorgeht, in welchem Umfang der Vermieterin ihrer Ansicht nach eine Ablöse gemäß § 10 MRG zusteht und dies zahlenmäßig näher ausführt. Demnach liegen Investitionen die unter § 10 Abs. 3 Z 1 und 3 MRG fallen (mit gemäß § 10 Abs. 1 MRG 10-jähriger Abschreibungsdauer) i.H.v. € 244.705,- vor, die u.a. die Errichtung oder Umgestaltung von Leitungen, Heizungs- und Sanitäranlagen, sowie die Erneuerung eines schadhaft gewordenen Fußbodens betreffen. Da der Mietvertrag auf 10 Jahre abgeschlossen wurde, war im Zeitpunkt der Vertragserrichtung nicht mit einem Ersatz dieser Investitionen zu rechnen. Weiters wurden Aufwendungen, die als unter § 10 Abs. 3 Z 4 MRG fallend einer gesetzlichen Abschreibungsdauer von 20 Jahren unterliegen i.H.v. € 880.159,- u.a. für Trockenlegung bzw. den Dachstuhl (als laut der do. Bestimmung ‚andere gleich wesentliche Verbesserungen‘) subsumiert, die bei vertragsgemäßer Beendigung des Mietverhältnisses zu einem Ersatzanspruch i.H.v. 50% dieser Aufwendungen geführt hätten. Die Ap. hat dazu im Bericht ausgeführt, dass die Mieterin diese Aufwendungen zu Unrecht dieser Bestimmung zugeordnet hat, weshalb aus ihrer Sicht mit Beendigung des Mietverhältnisses nach 10 Jahren kein Ersatzanspruch bestand und sie die von ihr angenommene verdeckte Ausschüttung ohne Kürzung um einen Ersatzanspruch festgesetzt hat. Kurz nach der bei der Mieterin erfolgten Schlussbesprechung (13. Juli 2007) kam es am 16. August 2007 zu einer einvernehmlichen Auflösung des Mietverhältnisses mit Stichtag 30. November 2007, wobei sich die Vermieterin verpflichtete, eine Investitionsablöse i.H.v. netto € 782.472,76 (abzüglich eines Pönales i.H.v. netto € 342.393,15) zu bezahlen. Entgegen der Annahme des Prüfungsorganes wurde somit eine Investitionsablöse entsprechend der Darstellung der Mieterin berechnet und bezahlt. Für die Annahme der Ap., dass die Mieterin der von ihr (wenn auch nach Ansicht der Ap. nicht zutreffenden) dargestellten Zuordnung der Sanierungsaufwendungen und daraus resultierenden Leistungsverpflichtung am Ende der vertraglichen Laufzeit des Mietvertrages nicht folgt (sie der Behörde somit im Prüfungsverfahren zwar ihre Rechtsansicht darlegt, sich in der Folge aber nicht daran hält oder gebunden fühlt), liegen keine Anhaltspunkte vor. Vielmehr wurde im Zusammenhang mit dem vorzeitig beendeten Mietverhältnis eine Ablöse gezahlt, die sich exakt an der von der Mieterin vorgelegten Zuordnung der Investitionen orientiert. Der Darstellung der Mieterin, wonach am Ende der vertraglich vereinbarten Laufzeit ein Aufwandsersatz nach § 10 Abs. 3 Z 4 MRG zugestanden wäre wird daher von Seiten des BFG gefolgt und auch die von ihr getroffene (zahlenmäßige) Zuordnung der Mieterinvestitionen (Aufteilung der Investitionen nach § 10 Abs. 3 Z 1 und 3 MRG bzw. § 10 Abs. 3 Z 4 MRG) in freier Beweiswürdigung übernommen. Nicht gefolgt wird der Darstellung der Mieterin aber wenn sie erläutert, dass die von ihr aktivierten Zubauten, d.h. der Verbindungsgang bzw. das Konferenzzimmer/der Wintergarten ausschließlich in ihrem Interesse erfolgten. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Höhe des zugewendeten Vermögensvorteils/Zuflusses Die Ap. hat hinsichtlich der Höhe der verdeckten Ausschüttung zunächst einen 'Mietzinsvorteil' errechnet. Der vertraglich vereinbarte Mietzins von monatlich € 8.000,- (der nach Ansicht der Ap. wie auch der Mieter einem fremdüblichen Mietzins für das unsanierte Objekt entspricht) führt nach Umlegung auf die angemietete Nutzfläche des Gebäudes (incl. Terrasse), gesamt ca. 900m2, zu einem Mietzins i.H.v. € 8,80 pro m2. Diesem Mietzins wurde ein unter Beachtung der von der Mieterin getätigten Investitionen fremdüblicher Mietzins gegenübergestellt. Die Mieterin hat der Ap. im Prüfungsverfahren im Zuge einer Besprechung vom 6. April 2006 3 Varianten einer Mietzinsermittlung unter Einbeziehung der getätigten Investitionen (mit bzw. ohne Verbindungstrakt) und des Ablösewertes vorgelegt und ihrerseits einen fremdüblichen Mietzins zwischen € 13,56 und € 16,40 pro m 2 errechnet. Die Kontrollrechnungen wurden erstellt, um die Ap. von der fremdüblichen Höhe des Mietzinses zu überzeugen. Der nach ihrer Ansicht fremdübliche Mietzins unter Einbeziehung der Kosten des Verbindungstraktes sowie des Wintergartens/Konferenzzimmers (Variante I) betrug demnach € 16,40 pro m 2 , der Mietzins ohne Einbeziehung des Verbindungstraktes (Variante II) wurde mit € 14,45 pro m 2 errechnet. Variante I errechnet dabei zunächst den Aufwand für die Mieterin, die sich aus den Mietzahlungen bzw. den Sanierungskosten bezogen auf 10 Jahre und eine Nutzfläche von 900m 2 ergibt. Die Sanierungsaufwendungen i.H.v. 1.137.407,- sowie die aktivierten Kosten i.H.v. € 438.915,- (gesamt € 1.576.322,-) ergeben umgelegt auf monatliche Mietzinse € 10,53 pro m 2 i.H.v. (beispielhaft: 10,53 mal 900m 2 mal 12(Monate) mal 10(Jahre) ergibt € 1.137.407,-) bzw. € 4,06 pro m 2 . Die Mietkosten wurden für den Gebäudeteil mit € 6,67 pro m 2 errechnet (6,67 mal 12 mal 900 ergibt gerundet € 72.000,- und entspricht 75% der tatsächlich geleisteten jährlichen Gesamtmiete i.H.v. € 96.000,- (die übrigen 25% entfallen lt. der Berechnung auf Parkplätze und den verbleibenden Garten). Von der sich ergebenden Zwischensumme i.H.v. € 21,26 pro m 2 wurde der von ihr errechnete Barwert der Ablösezahlungen i.H.v. € 525.440,67, das entspricht einem umgelegten Mietzins i.H.v. € 4,87 pro m 2 abgezogen, was in dem laut Mieterin fremdüblichen Mietzins i.H.v. € 16,40 pro m 2 mündete. Die Variante III, die einen Mietzins i.H.v. € 13,56 pro m 2 ausweist geht u.a. von einem fírmenbedingten Abschlag i.H.v. € 571.123,04 aus, der von Seiten der Mieterin bzw. Bf. nicht mehr nachvollzogen werden konnte (vgl. Vorhaltsbeantwortung vom 25. Oktober 2017) und hier unbeachtet blieb. Die Ap. ging ihrerseits bei der Berechnung der Höhe der verdeckten Ausschüttung von einem fremdüblichen Mietzins i.H.v. € 14,- pro m 2 für das sanierte Objekt aus. Das gegenständliche Mietverhältnis begann am 1. Jänner 2003. Im Arbeitsbogen der Ap. findet sich zur Begründung dieses Ansatzes ein Immobilienpreisspiegel, der für den 14. Bezirk unter der Annahme eines sehr guten Nutzwertes einen m 2 -Preis für 2001 i.H.v. € 13,90 ausweist. Der von der Ap. angenommene fremdübliche Mietzins erweist sich somit (auch unter Zugrundelegung der von der Mieterin angestellten Kontrollrechnungen) als zutreffend. Die Ap. ermittelte auf Grundlage der vertraglich vereinbarten Mietvertragsdauer von 10 Jahren eine Mietzinsersparnis i.H.v. € 561.000,- ((14,00-8,80)*900m 2 *12 Monate*10 Jahre), die verdeckte Ausschüttung ergab sich aus der Differenz zwischen den von der Mieterin getätigten Aufwendungen i.H.v. 1.576.322,- und der Mietzinsersparnis i.H.v. € 561.000,-, somit i.H.v. € 1.014.722,-. Nicht berücksichtigt wurde dabei (wie oben dargestellt) der der Mieterin vertraglich zustehende Aufwandsersatz nach § 10 MRG, da die Ap. davon ausging, dass keine der durchgeführten Sanierungsaufwendungen (da nicht unter § 10 Abs. 3 Z 4 MRG fallend) am Ende der vereinbarten Laufzeit (10 Jahre) zu einem Ersatz führen würde. Die Überlegung ist angesichts des fehlenden Interessensgegensatzes der Parteien nicht abwegig. Andererseits hat die Mieterin im Prüfungsverfahren der Behörde dargelegt welche Investitionen aus ihrer Sicht unter diese Bestimmung fallen. Selbst wenn man ausblendet, dass die Vertragsparteien das Mietverhältnis kurz nach Beendigung der abgabenbehördlichen Prüfung ohne Kenntnis der Behörde beendeten (und ein Kostenersatz anhand der der der Behörde bekannt gegebenen Kriterien geleistet wurde), hat die Mieterin der Behörde gegenüber ihre Zuordnung (wonach Investitionen nach § 10 Abs. 3 Z 4 MRG i.H.v. € 880.159,- vorlagen) kund getan und wäre ein Abweichen davon unter der Annahme der Beendigung des Mietverhältnisses nach der vertraglich vereinbarten Laufzeit nur mit hohem Erklärungsaufwand seitens der Vertragsparteien (d.h. aus welchem Grund gegen die eigene Einschätzung verstoßen wurde) denkbar. Aus der Sicht des auch vom BFG angenommenen Zuflusses im Jahr 2003 bestand am Ende der vertraglich vereinbarten Mietdauer zwar keine Ersatzpflicht für die unter § 10 Abs. 3 Z 1 u. 3 MRG fallenden Investitionen (10 jährige Nutzungsdauer), für die unter § 10 Abs. 3 Z 4 MRG fallenden Investitionen i.H.v. € 880.159,21 errechnet sich aber eine solche Ersatzpflicht (20 jährige Nutzungsdauer) i.H.v. 50%, somit € 440.079,61. Da die Mieterin am Ende der vertraglich vereinbarten Mietdauer somit mit einer (ebenfalls vertraglich vereinbarten) Investitionsablöse rechnen konnte, war der sich daraus ergebende Betrag von der laut Ap. festgestellten Höhe der verdeckten Ausschüttung in Abzug zu bringen. Dies führt zu einer verdeckte Ausschüttung i.H.v. € 1.014.722,- (Ausschüttung bisher lt. Ap.) abzüglich 440.079,61 somit € 574.642,39. Ergänzend ist zu bemerken, dass selbst dann, wenn man annehmen würde, dass die Errichtung des Verbindungsganges durch die Mieterin in ihrem ausschließlichen Interesse erfolgte (und ihr dafür kein Investitionsersatz zustand), dies zu keiner verminderten Ausschüttung führen würde, hat die Ap. der verdeckten Ausschüttung doch einen fremdüblichen Mietzins von € 14,- pro m 2 zugrunde gelegt, der betraglich unter der von der Mieterin angestellten Berechnung eines fremdüblichen Mietzinses ohne Verbindungsgang (Variante II, dort € 14,45 pro m 2 ) lag. Tatsächlich geleisteter Kostenersatz und Pönale Zu dem im Jahr 2007 tatsächlich geleisteten Investitionskostenersatz ist anzumerken: Wie oben dargestellt wurde der Mietvertrag einvernehmlich mit 30. November 2007 aufgelöst. Der Kostenersatz errechnete sich den Angaben der Mieterin folgend i.H.v. netto € 782.472,28 wie folgt: | ersatzfähige Aufwendungen lt. Mieter | € | | Afa jährlich | Investitionen MRG Z 1-3 lt. Liste | 244.705,75 | ND 10 J | 24.470,58 | Investitionen MRG Z 4 lt. Liste | 880.159,21 | ND 20 J | 44.007,96 | | 1.124.864,96 | | 68.478,54 | | | | | | € | | | gesamte ersatzfähige Aufwendungen | 1.124.864,96 | | | Afa 2003-2007 (5 Jahre) | -342.392,68 | | | Investitionsablöse lt. Mieter 2007 | 782.472,28 | | Hätte man bereits im Zeitpunkt der Durchführung der Mieterinvestitionen gewusst, dass der Vertrag mit Ende 2007 beendet würde, ergäbe sich (in Fortführung der getroffenen Annahmen) eine Mietzinsersparnis (für 5 Jahre) i.H.v. (14-8,80)*900*12*5) somit 280.800,-. Zieht man von den gesamten Sanierungsaufwendungen i.H.v. € 1.576.322,- diese Mietzinsersparnis (€ 280.800,-) und den errechneten Investitionsersatz (€ 782.472,28) ab, ergibt sich daraus ein den Vermietern zufließender Vorteil i.H.v. € 513.049,72. Wie oben dargestellt wird aber davon ausgegangen, dass der Zufluss des Vorteils aus dem fremdunüblichen Mietvertrag an die Vermieter bereits 2003 (somit im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages und nicht im Jahr der Auflösung desselben, d.h. 2007) stattfand. 2003 lagen keine Anzeichen für eine vorzeitige Beendigung des auf 10 Jahre abgeschlossenen Mietverhältnisses vor, weshalb von einer verdeckten Ausschüttung in Höhe der auf Grundlage der 2003 abgeschlossenen Vereinbarung auszugehen war. Das BFG geht daher von einem 2003 bestehenden Vorteil der Mieter aus dem Mietverhältnis i.H.v. € 574.642,39 aus, wobei Änderungen der Höhe aufgrund der vorzeitigen Auflösung des Mietvertrages und der tatsächlich erfolgten Zahlung das Veranlagungsjahr 2007 betreffen und in diesem Jahr zu berücksichtigen wären. Indem der Zufluss des Vermögensvorteils im Jahr 2003 erfolgte, waren die von der Mieterin dargestellten nachfolgenden Änderungen der gesellschaftlichen Struktur (Eigentumsverhältnisse bei der Mieterin) gegenständlich ebenso wenig beachtlich wie das 2003 vertraglich nicht vereinbarte Pönale der Mieterin für den Fall einer vorzeitigen Vertragsauflösung (Pönalezahlung 2007 netto € 342.392,70). Die Pönalezahlung verminderte den errechneten Investitionsersatz (i.H.v. € 782.472,28 s.o.), war aus Sicht des BFG im Jahr 2003 nicht vorhersehbar und könnte, sofern sie von der Behörde dem Grunde oder der Höhe nach als fremdunüblich beurteilt werden würde allenfalls zur Annahme einer Zuwendung an die Begünstigen der Bf. sowie der N im Jahr 2007 (mit entsprechenden steuerlichen Konsequenzen) führen. Vorschreibung der KESt bei der Bf. Der Mietvertrag wurde zwischen den Parteien - KA und PR auf Vermieterseite - und der AR (zuletzt M, M1) abgeschlossen. Folgt man den Angaben im Verfahren, so wurde der Mietvertrag mit Anwaltskorrespondenz zwischen dem dortigen anwaltlichen Vertretern CH und W1 (beide Kanzlei Tx) nach mündlicher Konsultierung der Parteien abgeschlossen. Geschäftsführer der M waren KA und PR. Mit Sacheinlagevertrag vom z2 wurde der Teilbetrieb ‚Event-Betrieb‘ der AR (zuletzt M) in die O2 (zuletzt O, hier ‚Mieterin‘, FBNr. O1) eingebracht. Die O stand nach deren Errichtung (Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft vom z1) zu 100% im Eigentum der M. Geschäftsführer waren auch hier KA und PR. Die O wurde mit 6. Jänner 2016, die M mit 8. Februar 2011 gemäß § 40 FBG infolge Vermögenslosigkeit gelöscht. Fraglich ist, ob die Bf. aufgrund der Feststellungen bei der O zu Recht mit dem Haftungsbescheid für Kapitalertragsteuer in Anspruch genommen wurde. Die Miteigentümer der Liegenschaft waren als Stifter und Begünstigte indirekt über 2 Stiftungen (Bf., N), die je 50% an der zwischengeschalteten M hielten, an der O beteiligt. In der vom VwGH aufgehobenen Berufungsentscheidung vom 19. April 2013, Gz. RV/2998-W/08 wurde bereits dargelegt, dass beide Stiftungen im maßgeblichen Zeitraum durch die wechselseitige personelle Verflechtungen der beiden Vermieter gekennzeichnet waren. PR ist gemäß Stiftungsurkunde Pkt. 1.1. Stifter sowie gemäß Stiftungszusatzurkunde Pkt. 6.1. Begünstigter der Bf. In den Vorstand der Bf. wurden KA sowie JK und CH berufen. JK und CH sind auch gemeinsam mit PR im Vorstand der N, bei der KA als Stifter und Begünstigter aufscheint. Die personelle Verflechtung der Stiftungen über deren Begünstigte KA und PR ergibt sich u.a. auch daraus, dass KA gemäß Pkt. 10.3. der Stiftungsurkunde der Bf. vom 20. November 2002 als Vorstand auf Lebenszeit bestellt ist und gemäß Pkt. 2.1. (der Stiftungszusatzurkunde gleichen Datums) beim Ausscheiden eines der (übrigen) Vorstandsmitglieder die verbleibenden Vorstandsmitglieder bei der Neubestellung an den Nachfolgevorschlag von KA gebunden sind. Daraus folgt, dass sich KA und PR aufgrund eingeräumter Rechte gegenseitig kontrollieren und die Geschäftsführung der Stiftungen wechselseitig maßgeblich beeinflussen können. Da eine Körperschaft selbst nicht handlungs- und entscheidungsfähig ist, sind für die Beurteilung und Zurechenbarkeit eines Verhaltens die Handlungen ihrer gesetzlichen Vertreter (Organe) entscheidend. Auf Ebene der Mieterin der Liegenschaft konnte die (subjektive) Vorteilsgewährungsabsicht bereits aus den oben dargestellten (objektiven) Umständen, konkret der fremdunüblichen Gestaltung des Mietvertrages erschlossen werden (vgl. u.a. VwGH 14.12.2005, 2002/13/0022). Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 21. Februar 2013, Zl. 2009/13/0257 zur durchgeleiteten verdeckten Ausschüttung u.a. erwogen: ‚Wendet eine GmbH, die im Eigentum einer Privatstiftung steht, dem Begünstigten der Stiftung einen Vermögensvorteil zu, und liegt die wirtschaftliche Veranlassung hierfür nicht in gegenüber der GmbH erbrachten Leistungen, sondern in der Stellung des Zuwendungsempfängers als Begünstigtem der Stiftung, wird also das Vermögen der GmbH und damit der ihre Anteile haltenden Stiftung vermindert, während das Vermögen des Begünstigten eine Vermehrung erfährt, so liegt einerseits eine (verdeckte) Ausschüttung der GmbH an die Stiftung und andererseits eine (verdeckte) Zuwendung der Stiftung an den Begünstigten vor (vgl. in diesem Sinn zur sogenannten "durchgeleiteten" verdeckten Ausschüttung das bereits zitierte Erkenntnis VwSlg. 8088/F). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Vorgang auf einer auf Vorteilsgewährung gerichteten Willensentscheidung der Stiftung beruht.‘ Bei der Mieterin wurde eine Vorteilsgewährung an die beiden Vermieter festgestellt, weshalb sich das Vermögen der ihre Anteile haltenden M und damit wiederum das Vermögen der ihrerseits deren Anteile zu jeweils 50% haltenden Bf. sowie der N verminderte, deren Begünstigte gleichzeitig die Vermieter der Liegenschaft waren. Bei der Bf. sowie der N ist davon auszugehen, dass den Vorständen der beiden Stiftungen die Bereicherung der Begünstigten (hier PR) durch Abschluss des oben dargestellten fremdunüblichen Mietvertrages bekannt war. Nach der Judikatur des VwGH (VwGH 10.12.1985, 85/14/0080; VwGH 27.5.1999, 96/15/0028, VwGH 3.8.2000, 96/15/0159; VwGH 31.5.2005, 2000/15/0059) sowie der Verwaltungspraxis erfordert eine verdeckte Ausschüttung eine ausdrücklich auf Vorteil Gewährung gerichtete Willensentscheidung - das Wissen und Wollen - der Körperschaft, wobei sich die Absicht der Vorteilsgewährung auch schlüssig aus den Umständen des betreffenden Falles ergeben kann. Sie liegt auch dann vor, wenn die Gesellschaft von einem zu Unrecht in Anspruch genommenen Vorteil Kenntnis erlangt und nichts unternimmt, um ihn rückgängig zu machen. KA, Miteigentümer der vermieteten Liegenschaft war im Vorstand der Bf. ebenso wie CH der den Mietvertrag auf Seiten der Vermieter abgeschlossen hat (indem er von diesen den Auftrag zum Abschluss bekam) vertreten. PR wiederum war Vorstandsmitglied der N und hat dort in Kenntnis des Mietvertrages und des sich daraus ergebenden Zuwendungswillens der Mieterin an den dort Begünstigten KA ebenso wenig Einspruch erhoben wie KA gegen die Zuwendung an PR bei der Bf. Die verdeckte Zuwendung ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Vorgang auf einer auf Vorteilsgewährung gerichteten Willensentscheidung der Stiftung beruht. Diese kann sich schlüssig aus den Umständen des Betreffenden Falles ergeben und liegt z.B. auch dann vor, wenn der Stiftungsvorstand ausdrücklich oder schlüssig mit einem Vorteil, den sich der Begünstigte ursprünglich ohne dessen Kenntnis zuwendet, in der Folge einverstanden ist (vgl. u.a. VwGH v. 11. Februar 2016, 2012/13/0061). Es ist als erwiesen anzunehmen, dass die Organe der Bf. Kenntnis von dem Mietvertrag und somit der mit der Einkommensverwendung verbundenen Vorteilsgewährung der Mieterin an den Begünstigten der Bf. hatten und keine Einwendungen dagegen erhoben. Das für die Bereicherung der Liegenschaftseigentümer erforderliche Wissen der Organe der die Liegenschaft anmietenden Gesellschaft lag (da ident mit den Liegenschaftseigentümern) ebenso vor wie bei den Vorständen der die Anteile der Holding haltenden Stiftungen, deren Untätigkeit angesichts des fremdunüblichen und zu einem Vorteil an die Begünstigten führenden Mietvertrages auf der dortigen Ebene die für die Verwirklichung einer verdeckten Zuwendung erforderliche Willensbetätigung darstellte. Haftungsbescheid für Kapitalertragsteuer Gemäß § 93 Abs 1 EStG 1988 wird bei inländischen Kapitalerträgen die Einkommensteuer durch Abzug vom Kapitalertrag erhoben (Kapitalertragsteuer). Zu solchen Kapitalerträgen gehören gemäß Abs. 2 dieser Gesetzesstelle auch verdeckte Gewinnausschüttungen. Schuldner der Kapitalertragssteuer ist gemäß § 95 Abs. 2 EStG 1988 der Empfänger der Kapitalerträge. Die Kapitalertragsteuer ist durch Abzug einzubehalten. Der dem Abzug Verpflichtete (Abs. 3) haftet aber dem Bund für die Einbehaltung und Abfuhr der Kapitalertragsteuer. Gemäß Abs. 3 Z. 1 leg.cit. ist bei inländischen Kapitalerträgen (§ 93 Abs. 2 EStG 1988) der Schuldner der Kapitalerträge zum Abzug der Kapitalertragsteuer verpflichtet. Zur Inanspruchnahme der Bf. als Schuldnerin der Kapitalerträge ist anzuführen, dass gemäß § 95 (4) EStG 1988 der Empfänger der Kapitalerträge nur ausnahmsweise in Anspruch genommen wird. Es liegt im Ermessen der Abgabenbehörde, ob sie die Haftung des Schuldners der Kapitalerträge (also der ausschüttenden Gesellschaft) geltend macht oder den Steuerschuldner unmittelbar in Anspruch nimmt. Eine ausnahmsweise Inanspruchnahme des Empfängers der Kapitalerträge stellt in erster Linie darauf ab, dass eine ausschüttende Gesellschaft infolge eines Rechtsirrtums, also idR ohne grobes Verschulden, einen bestimmten Ausschüttungsvorgang als nicht KESt-pflichtig angesehen hat. Bei verdeckten Ausschüttungen geht es aber nicht um einen Irrtum oder ein der abfuhrpflichtigen Gesellschaft unterlaufenes Versehen, sondern um eine vom Wissen und Willen (des geschäftsführenden Organs oder allenfalls der Gesellschafterversammlung) der Körperschaft getragene Vermögenszuwendung (vgl. Kirchmayer/Zorn, Kapitalertragsteuer bei verdeckten Ausschüttungen aus Schwarzumsätzen der GmbH SWK 2015 20/21 S 974ff). Die Vorschreibung der Kapitalertragsteuer an die Bf. als Abfuhrpflichtige der Kapitalerträge im Haftungsweg erfolgte somit in Ausübung des Ermessens (§ 20 BAO), ist doch im Fall einer verdeckten Ausschüttung/Zuwendung die Zweckmäßigkeit des öffentlichen Interesses regelmäßig Vorrang vor der Billigkeit zu geben, zu Recht. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden. Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe beträgt: | | | 2003 | | | € | verdeckte Ausschüttung netto | | 574.642,39 | Kapitalertragsteuer | | 191.547,46 | verdeckte Ausschüttung brutto | | 766.189,85 | | | | davon 25% KESt | | 191.547,46 | davon Anteil Bf. (50%) | | 95.773,73 Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Da das gegenständliche Erkenntnis der bisherigen Judikatur des VwGH folgt, war eine Revision als nicht zulässig zu erklären. Wien, am 12. Dezember 2017