BFG RV/7100908/2012

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Vorsitzende Mag.DDr. Hedwig Bavenek-Weber (Berichterstatterin) und die weiteren Senatsmitglieder Richter Johann Jungwirth gemäß § 12 Abs. 5 BFGG, Dkfm. Dr. Peter Bernert und Mag. Gertraud Lunzer in den Beschwerdesachen der ****Bf**** als Rechtsnachfolgerin der ****KG+ADRESSE****, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH&Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien 1. gegen zwei Bescheide gemäß § 201 BAO vom 25. August 2011 über die Festsetzung der Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG für den Zeitraum vom 20.7. bis 31.12.2010 für Kartenpokerspiele in Form von Cashgame und Turnierspielen (RV/7100908/2012) 2. gegen die zwei Säumniszuschlagsbescheide vom 9. September 2011 betreffend Rechtsgeschäftsgebühren (RV/7100381/2012) 3. gegen drei Bescheide gemäß § 201 BAO vom 25. August 2011 über die Festsetzung der Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für den Zeitraum 1/2011 bis 3/2011 (RV/7100908/2012) alle ErfNr. ****x1****, StNr ****x2****, Auftragsbuch Nr. ****x3**** des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel in der Sitzung am 11. September 2017 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: Die Beschwerden werden gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. Die zwei Bescheide gemäß § 201 BAO betreffend Rechtsgeschäftsgebühren bleiben aufrecht. Die zwei Säumniszuschlagsbescheide bleiben aufrecht. Die drei Bescheide gemäß § 201 BAO betreffend Glücksspielabgaben bleiben aufrecht. Es wird kein Normprüfungsantrag gestellt. Es wird kein Ersuchen um Vorabentscheidung an den EuGH gerichtet. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) für die Rechtsgeschäftsgebühren und die Glücksspielabgaben zulässig, für die Säumniszuschlagsangelegenheit nicht zulässig. Entscheidungsgründe Strittige Punkte Nach Ansicht der Bf. ist das Glücksspielgesetz insgesamt – ordnungspolitischer und abgabenrechtlicher Teil – nicht auf die Bf. anzuwenden, da sie über eine aufrechte Gewerbeberechtigung zum „Halten erlaubter Kartenspiele – Poker“ verfügt: Sind die in den §§ 57-59 GSpG geregelten allgemeinen Glücksspielabgaben unionsrechts- und verfassungswidrig, weil - das in § 1 Abs. 2 GSpG genannte Kartenpokerspiel kein Glücks-, sondern ein Geschicklichkeitsspiel ist, - glücksspielabgabenrechtlich Konzessionär und Nichtkonzessionär anders behandelt würden (§ 57 Abs. 6 GSpG- Beihilfenverbot), - Poker im Lebendspiel (Einsatz § 57 Abs. 1 GSpG) und Online Poker (Jahresbruttospieleinnahmen § 57 Abs. 2 GSpG) unterschiedlich besteuert würden und - die Rechtsgeschäftsgebühren vom Kartenpokerspiel mit 25% des Gewinstes bzw. die Glücksspielabgabe vom Kartenpokerspiel mit 16% vom Einsatz/in Aussicht gestelltem Gewinn berechnet werde, obwohl die Bf. am Spiel nicht beteiligt sei und nur ein Tischgeld pro Spiel erhalte („Erdrosselungssteuer“)? Bemerkt wird, dass die Rechtsmittelverfahren der Beschwerdeführerin (Bf.) vom Unabhängigen Finanzsenat auf das Bundesfinanzgericht übergegangen sind. Die entsprechende Gesetzesstelle lautet: „§ 323 Abs. 38 BAO: Die am 31. Dezember 2013 bei dem unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen und Devolutionsanträge sind vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinn des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. Solche Verfahren betreffende Anbringen wirken mit 1. Jänner 2014 auch gegenüber dem Bundesfinanzgericht..... „§ 323 Abs. 39 BAO: Soweit zum 31. Dezember 2013 eine Befugnis zur geschäftsmäßigen Vertretung im Abgabenverfahren vor den Abgabenbehörden zweiter Instanz besteht, ist diese auch im Beschwerdeverfahren vor den Verwaltungsgerichten gegeben.“ Einleitend wird bemerkt, dass die Verfahren der ****Bf**** als Rechtsnachfolgerin der ****KG**** , betreffend Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG samt Säumniszuschlägen für die Zeiträume 7-12/2010 sowie Glücksspielabgaben für die Zeiträume 1-3/2011 und der ****Bf**** betreffend Glücksspielabgaben für die Zeiträume 4-7/2011 und 7/2015-1/2016 vor dem Bundesfinanzgericht zusammengelegt geführt wurden, nun aber zwei Erkenntnisse ergehen: BFG 25.9.2017, RV/7100908/2012 und RV/7100907/2012. Überblick: 1. Kurzdarstellung der beiden Verfahren 1.1. Verfahren der Bf. als Rechtsnachfolgerin der ****KG**** Zeiträume 7-12/2010 und 1-3/2011 [RV/7100908/2012] 1.1.1. Rechtsgebühren und Glücksspielabgaben 1.1.2. Säumniszuschlagsangelegenheit betreffend Glücksvertragsgebühr 1.2. Erkenntnis BFG 25.September 2017, RV/7100907/2012: Verfahren der ****Bf**** betreffend Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG Zeiträume 4-7/2011 und 7/2015 bis 1/2016 1.2.1. Verfahren der Bf. ab Vermögensübernahme von der ****KG**** gemäß § 142 UGB bis zum Einbringungsvertrag des Teilbetriebes Poker in die ****GMBH*N**** Zeiträume 4-7/2011 1.2.2. Verfahren der Bf. ab Verpachtung der Pokercasinos durch die ****GMBH*C****, Zeiträume 7/2015-1/2016 2. Detaillierte Darstellung der Verfahren der Bf. als RN der ****KG**** Zeiträume 7-12/2010 und 1-3/2011 [RV/7100908/2012] 2.1. Stellungnahmen der Bf. und Außenprüfung 2.2. Feststellungen des Finanzamtes 2.3. Rechtsgebühren- und Glücksspielabgabenbescheide über die Zeiträume 20. Juli 2010 bis 31. März 2011 2.4. Berufungen/Beschwerden - Zeiträume 20. Juli 2010 bis 31. März 2011 2.5. Ergänzende Sachverhaltsermittlungen durch das Finanzamt 2.6. Vorlagebericht des Finanzamtes zu RV/7100908/2012 2.7. Stellungnahmen der Bf. und Anregung zur Aussetzung gemäß § 271 BAO zum Gesetzesprüfungsverfahren vor dem VfGH G 103-104/2016 aufgrund des Normprüfungsantrages des Obersten Gerichtshofes 3. Verfahren Säumniszuschlagsbescheide vom 9. September 2011 betreffend Glücksvertragsgebühren (RV/7100381/2012) 4. Beweisverfahren 5. Sachverhalt 5.1. Zur Person der Bf. 5.1.1. Vorbemerkungen 5.1.2. Gesellschaftsrechtliche Entwicklung der Bf. 5.2. Kartenpokervarianten 5.3. Funktionsweise der gegenständlichen Kartenpokerspiele als Cashgame oder in Turnierform 5.4. Festgestellter Sachverhalt 6. Gesetzliche Grundlagen 6.1. Rechtsgeschäftsgebühren 6.2. Glücksspielabgaben 6.3. BAO 7. Einteilung des Glücksspielgesetzes in einen ordnungspolitischen und einen abgabenrechtlichen Teil 8. Der Einwand der Verfassungswidrigkeit der Glücksspielabgabe wegen Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols (ordnungspolitischer Teil des Glücksspielgesetzes) 8.1. Zusammenfassung der höchstgerichtlichen Judikatur zur Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols 8.2. Die Gewerbeberechtigung schiebt die Strafbarkeit des „verbotenen Spiels“ hinaus, aber löst nicht die Bf. aus den Glücksspielabgaben heraus (§ 60 Abs. 24 GSpG/ § 60 Abs. 36 GSpG) 9. Der Einwand der Verfassungswidrigkeit der Glücksspielabgabe gemäß § 57 GSpG aus Sicht des abgabenrechtlichen Teils des Glücksspielgesetzes 9.1. Mittelbare Verbindung der Glücksspielabgaben durch § 57 Abs. 2 letzter Satz GSpG, § 57 Abs. 4 GSpG und § 57 Abs. 6 GSpG zum ordnungspolitischen Teil (Präjudizialität) 9.2. Die Rechtsentwicklung der Glücksspielbesteuerung und deren Implementierung in das Glücksspielgesetz 9.3. Die Glücksspielabgaben knüpfen an ordnungspolitische Definitionen an, ohne dadurch den Charakter von Rechtsverkehrsteuern zu verlieren 9.3.1. Verhältnis der Konzessions- und Spielbankabgabe und Glücksspielabgaben zu den Rechtsverkehrsteuern 9.3.2. Der Nichtkonzessionär ist glücksspielabgabenrechtlich gegenüber dem Konzessionär nicht benachteiligt 9.4. Von den Rechtsgeschäftsgebühren zu den Glücksspielabgaben beim Kartenpokerspiel 9.4.1. Vorgeschichte - Rechtsgeschäftsgebührenpflicht des Kartenpokerspiels in der Rechtsprechung 9.4.2. Poker ist aufgrund der Gesetzeslage und der Rechtsprechung kein Geschicklichkeitsspiel, das nicht dem Glücksspielgesetz unterliegt 9 .4.3 Die Glücksspielabgaben als Nachfolger der Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG 9.5. Poker als Ausspielung gemäß § 2 Abs. 1 GSpG iVm § 57 GSpG 9.5.1. Aufzeichnungen zu den Glücksspielabgaben und Schätzung 9.5.2. Unternehmer gemäß § 2 Abs. 2 iVm § 57 GSpG und Steuerschuldnerschaft gemäß § 59 GSpG bei der Veranstaltung von Kartenpokerspielen 9.5.3. Poker im Lebendspiel und Online-Poker – ohne Bankhalter – werden gemäß § 57 Abs. 1 GSpG gleich besteuert 9.6. Die Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes zu den Rechtsgeschäftsgebühren und Glücksspielabgaben 9.7. Urteil des EuGH in der Rechtssache Berlington Hungary (EuGH 11.6.2015, C-98/14 Berlington Hungary Tanacsado es Szolgaltato kft ua). 9.8. „Erdrosselungssteuer“ – Kein Bezug der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR 14.5.2013, 66529/11 N.K.M. v. Hungary ua.) zu den Glücksspielabgaben 10. Zusammenfassung 11. Schlussfolgerungen 12. Zulässigkeit der Revision 13. Säumniszuschläge 13.1. Sachverhalt 13.2. Gesetzliche Grundlagen 13.3. Erwägungen 13.4. Zulässigkeit der Revision 1. Kurzdarstellung der beiden Verfahren 1.1. Verfahren der Bf. als Rechtsnachfolgerin der ****KG**** Zeiträume 7-12/2010 und 1-3/2011 [RV/7100908/2012] 1.1.1. Rechtsgebühren und Glücksspielabgaben Aufgrund einer Gewerbeberechtigung für das Halten erlaubter Kartenspiele bot die Rechtsvorgängerin der Bf. am Standort ****STANDORT****)“ interessierten Personen die Möglichkeit, zusammen mit anderen Besuchern organisierte Kartenspiele mit Geldeinsätzen zu spielen. Dabei handelt es sich um Kartenpokerspiel, vorwiegend in den Varianten Texas Holdem, Seven Card Stud und Omaha. Diese Spiele wurden als Cashgames und in Turnierform gespielt. Das Finanzamt führte eine Nachschau gemäß § 146 BAO durch. Aufgrund der Nachschau erließ das Finanzamt am 25. August 2011 für den Zeitraum vom 20. Juli bis 31. Dezember 2010 zwei Bescheide gemäß § 201 BAO, mit welchen die Glücksvertragsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG, mit einem Bescheid für Cashgames und mit einem Bescheid für Turniere, festgesetzt wurden. Da gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG, bis Ende 2010, noch der Gewinst Bemessungsgrundlage war, berechnete das Finanzamt beim Cashgame den Gewinst je Spiel aus der Differenz zwischen dem durchschnittlichen Gewinn und dem Einsatz des Gewinners, wofür das Finanzamt unter Berücksichtigung der Angaben der Bf. die Anzahl der Spiele pro Stunde und den Gewinst je Spiel schätzte. Beim Kartenpokerspiel in Turnierform zog das Finanzamt als Bemessungsgrundlage „Gewinst“ die Monatsgesamtsumme der Preisgelder als Basis der Berechnung heran. Weiters erließ das Finanzamt am 25. August 2011 drei Bescheide gemäß § 201 BAO, mit welchen es je für Jänner, Februar und März die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG festsetzte. Fristgerecht wurden gegen die zwei Rechtsgeschäftsgebühren- und drei Glücksspielabgabenbescheide vom 25. August 2011 Beschwerden erhoben. Eingewendet wurde, dass Poker kein Glücksspiel, sondern ein Geschicklichkeitsspiel sei, da es bei den Denksportspielen eingereiht werde. Die Bf. stelle nur die Einrichtungen und die Gastronomie zur Verfügung, sie nehme an den Kartenpokerspielen selbst nicht teil, sondern die Spieler würden gegeneinander spielen. Die Rechtsvorgängerin der Bf. habe damals keine Aufzeichnungen geführt. Wie die Bemessungsgrundlage zu ermitteln sei, sei gesetzlich nicht vorgesehen. Die Bf. beantrage jedenfalls, dass ein Degressionsabschlag wie in BFG UFS 13.12.2004, RV/0421-W/02 vorgenommen werde. Da die Bf. für Kartenpokerspiel, an dem sie selbst nicht teilnehme, Abgaben zu entrichten habe, käme einer Erdrosselungssteuer gleich, die gegen die Freiheit der Erwerbstätigkeit verstoße. Die Bf. beantrage, ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu stellen. Nach der damaligen Rechtslage wurde die Beschwerde an die Rechtsmittelinstanz vorgelegt, dazu gab das Finanzamt im Vorlageantrag eine umfangreiche Stellungnahme ab, die der Bf. zugestellt wurde. Am 31. Mai 2012 gab die Bf. ebenfalls eine Stellungnahme ab. Am 23. Mai 2016 regte die Bf. die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 271 BAO zum Gesetzesprüfungsverfahren des VfGH G 103-104/2016 aufgrund des Normprüfungsantrages des Obersten Gerichtshofes vom 23. Mai 2016 wegen der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols an. 1.1.2. Säumniszuschlagsangelegenheit betreffend Glücksvertragsgebühr Im gegenständlichen Fall handelte es sich um die ab 1.1.2011 aufgehobenen Rechtsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG, welche gemäß § 31 Abs. 3 GebG aF ohne amtliche Bemessung am 20. des dem Entstehen der Gebührenschuld folgenden Kalendermonats unmittelbar zu entrichten waren. Da die Bf. diese Rechtsgeschäftsgebühren nicht zeitgemäß entrichtete, setzte das Finanzamt mit Bescheiden vom 9. September 2011 Säumniszuschläge zu den Rechtsgeschäftsgebühren fest. Fristgerecht erhob die Bf. dagegen Berufung/Beschwerde und wendete im Wesentlichen ein wie bisher. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 23. Dezember 2011 wies das Finanzamt die Beschwerde als unbegründet ab. Im Vorlageantrag verwies die Bf. auf die Ausführungen in der Beschwerde. 1.2. Erkenntnis BFG 25.September 2017 RV/7100907/2012: Verfahren der ****Bf**** betreffend Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG Zeiträume 4-7/2011 und 7/2015 bis 1/2016 1.2.1. Verfahren ab Vermögensübernahme von der ****KG**** gemäß § 142 UGB bis zum Einbringungsvertrag des Teilbetriebes Poker in die ****GMBH*N**** Zeiträume 4-7/2011 Für die Zeiträume April bis 8. Juli 2011 ist die ****Bf**** Anbieter und Organisator von Pokerspielen am Standort ****STANDORT****)“. Die ****Bf**** übersendete dem Finanzamt monatlich Aufzeichnungen der Tischöffnungszeiten bei Cashgames und Turnieraufzeichnungen, gab aber keinen selbstberechneten Betrag bekannt. Das Finanzamt erließ daher am 31. Jänner 2012 vier Bescheide gemäß § 201 BAO, mit welchen es monatlich die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für Cashgames und Turniere festsetzte. Die Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe für Cashgames errechnete das Finanzamt nach der Formel „Spieldauer x Spiele pro Stunde x Einsatz pro Spiel“, die Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe Turniere wurde aus den täglichen Turnieraufzeichnungen ermittelt. Dagegen erhob die ****Bf**** Beschwerden, mit im Wesentlichen gleichem Vorbringen wie zu den vorigen Zeiträumen. Nach der damaligen Rechtslage wurde die Beschwerde an die Rechtsmittelinstanz vorgelegt, dazu gab das Finanzamt im Vorlageantrag eine umfangreiche Stellungnahme ab, die der ****Bf**** ebenfalls zugestellt wurde. Am 23. Mai 2016 regte die ****Bf**** die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 271 BAO zum Gesetzesprüfungsverfahren des VfGH G 103-104/2016 aufgrund des Normprüfungsantrages des Obersten Gerichtshofes vom 23. Mai 2016 wegen der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols an. 1.2.2. Verfahren der ****Bf**** ab Verpachtung der Pokercasinos durch die ****GMBH*C****, Zeiträume 7/2015-1/2016 Ab dem Schreiben vom 13. August 2015 erstattete die ****Bf**** monatlich dem Finanzamt eine Abgabenmeldung gemäß § 57 GSpG mit dem Formular 50-EDV und schloss Buchungsnachweise an. Sie gab darin die Bemessungsgrundlagen bekannt und berechnete die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für die Kartenpokerspiele selbst aber mit Null. Die ****Bf**** berechnete die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 3 GSpG für Ausspielungen mit Glücksspielautonmaten ohne Bewilligung selbst und stellte den Antrag, die Glücksspielabgabe mit Bescheid gemäß § 201 BAO festzusetzen. Das Finanzamt erließ am 10. März 2016 sieben Bescheide gemäß § 201 BAO und setzte für den Zeitraum 7/2015 bis 1/2016 je Monat die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 und Abs. 3 GSpG von der von der ****Bf**** bekanntgegebenen Bemessungsgrundlage fest. Die ****Bf**** erhob dagegen Beschwerden. Nach dem Wortlaut des § 60 Abs. 33 GSpG falle für die Bf. wegen der gewerberechtlichen Bewilligung auch keine Glücksspielabgabe an. Sie habe keinen Zugriff auf die Einsätz, sie sei auch kein Abgabenschuldner. Mit Beschwerdevorentscheidungen vom 8. August 2016 wies das Finanzamt die Beschwerden als unbegründet ab. Im Vorlageantrag brachte die ****Bf**** über ihr bisheriges Vorbringen hinaus verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 57 GSpG vor, es bestünde eine Ungleichbehandlung mit konzessionierten Spielbanken und auch Onlinepoker werde niedriger besteuert als die ****Bf****. Ein Normprüfungsverfahren wurde angeregt. Weiters bestünden unionsrechtliche Bedenken gegen § 57 GSpG, da im Fall der ****Bf**** das Kohärenzgebot nicht eingehalten würde, die Glücksspielabgabe gegen das Beihilfenverbot verstoße und und daher ein Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH angeregt werde. 2. Detaillierte Darstellung der Verfahren der Bf. als RN der ****KG**** Zeiträume 7-12/2010 und 1-3/2011 [RV/7100908/2012] 2.1. Stellungnahmen der Bf. und Außenprüfung Am 12. Februar 2010 richtete das Finanzamt eine Anfrage an die Bf. betreffend „Organisation von Glücksspielen nach § 1 GSpG im Standort ****STANDORT****) “. Bei der Beantwortung des Fragebogens wurde angegeben, dass Mieter/Pächter des Lokals und Mieter der Spieleinrichtungen die Bf. ist, der Spielbetrieb seit 24. Oktober 2008 stattfinde, und es werden Aufzeichnungen über das Inkasso der Tischmieten geführt. Veranstalter dieser Spiele war die Rechtsvorgängerin der Bf., die ****KG****. Diese legte dem Finanzamt in Beantwortung einer Anfrage eine Kopie des Gewerbescheines vom 19./23. Februar 2001, ****x4****, Registernummer ****x5**** vor, welcher auf „Veranstaltung und Organisation des Kartenspiels ‚Poker‘ und anderer Erlaubter Kartenspiele, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter“ lautet, vor. Mit einer Stellungnahme vom 10. Mai 2010 teilte die Bf. mit, dass sie lediglich den Gastronomiebetrieb betreibe und als Komplementär der ****KG**** fungiere: - Die Bf. übe keine Tätigkeit aus, die dem Glücksspielgesetz unterliege, weshalb es auch zu keiner Rechtsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG (aF) kommen könne. Die Bf. sei Inhaberin eines Gewerbebescheides der Veranstaltung und Organisation „erlaubter Kartenspiele (Poker)“. Aus dem Grundsatz der Einheit des Rechtssystems ergäbe sich, dass das Finanzamt an diesen Gewerbebescheid gebunden sei. Die bei der Bf. im Casino gespielte Pokervariante Texas Hold’em sei ein Geschicklichkeitsspiel, das habe eine aktuelle Studie in der Bundesrepublik Deutschland ergeben. ( Hambach &Hambach Rechtsanwälte/TÜV Rheinland Secure IT GmbH/Henze/Kalhamer, Pokerstudie 2008; Hambach /Hettich/Kruis, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht? MR Int, 2009 Heft 2; Urteil des Landgericht Karlsruhe). Zu einem ähnlichen Ergebnis wären die Erkenntnisse VwGH 18.12.1995, 95/16/0047 und VwGH 20.8.1998, 97/16/0387 gekommen. Die Aussage, dass Poker ein Glücksspiel sei, lasse sich nicht mit der Tatsache vereinbaren, dass es möglich sei, mit der schlechtesten Kartenkombination zu gewinnen. (Stichwort: Bluffen, Pokerface). - Die Bf. würde weder Glücksspiele anbieten, noch organisieren. Die Bf. vermiete lediglich Spieltische an Spieler, die ihr Spiel selbst organisieren würden. Die Bf. sei auch nicht Bankhalter und auch nicht am Gewinn eines einzelnen Spielers oder dem Umsatz eines Tisches beteiligt, sie erhalte bloß eine Tischmiete. Zusätzlich zum Tisch würde die Bf. den Spielern auch noch Karten und Jetons zur Verfügung stellen, die Bf. stelle auch einen Spielleiter (Croupier) zur Verfügung, dessen Aufgabe es sei, den reibungslosen Ablauf des Spieles zu gewähren, die Aufgaben des Dealers (Croupiers) sei es, die Tischmiete zu kassieren, die Karten auszugeben, den Pot-Gewinner zu verifizieren und den Pot dem Gewinner zu übergeben, das alles falle nicht unter den Begriff „organisieren“. - Die Bf. sei daher auch nicht verpflichtet, irgendwelche Aufzeichnungen über die Höhe des Gewinnes eines Spielers zu führen oder eine Steuer von diesem Gewinn einzubehalten. Die Bf. führe keine Ausspielung nach dem Glücksspielgesetz durch und außerdem könne ein dem Glücksspielmonopol des Bundes widersprechendes Geschäft kein gültiges Rechtsgeschäft sein. An ein nicht gültiges Rechtsgeschäft könne auch keine Rechtsgeschäftsgebühr angeknüpft werden. Nach der Niederschrift über die Nachschau gemäß § 146 BAO vom 5. August 2011 bei der ****Bf**** als Rechtsnachfolgerin gemäß § 142 UGB der ****KG**** war Gegenstand die Ermittlung der Bemessungsgrundlagen für die im Zeitraum 20. Juli 2010 bis 31. März 2011 in den Räumlichkeiten des Lokales „****NAME****“ durchgeführten Pokerspiele in Cashgame- und in Turnierform. Über die im Nachschauzeitraum veranstalteten Pokerspiele wurden die darüber geführten Aufzeichnungen der ****KG**** vorgelegt, die das Finanzamt als Grundlage der Schätzung der Bemessungsgrundlage der Gebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG aF für den Zeitraum 20. Juli bis 31. Dezember 2010 und der Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für den Zeitraum 1.1. bis 31.3.2011 bildeten. Das Finanzamt legte dar, dass der Prüfungszeitraum deshalb nicht auf April 2011 ausgeweitete worden sei, weil in diesem Zeitraum vor April 2011 noch die ****KG**** Veranstalterin war. Durch Löschung und Vermögensübergang gemäß § 142 UGB auf die Komplementärin, die Bf., ist ab April 2011 die Bf. der Veranstalter und Steuerschuldner der Glücksspielabgaben. 2.2. Feststellungen des Finanzamtes Nach den Feststellungen des Finanzamtes handelte es sich bei den veranstalteten Pokerspielen um die Varianten Texas Hold’em, Seven Card Stud und Omaha. Diese Varianten wurden sowohl im Cashgame, als auch in Turnieren gespielt: Beim Cashgame nimmt der Veranstalter nicht selbst am Spiel teil und führte daher nur tageweise Aufzeichnungen über den Zeitpunkt des Öffnens und des Schließens jedes bespielten Pokertisches, die darauf gespielte Pokervariante und deren Einsatzlimits und die Höhe des einbehaltenen Tischgeldes. Die Führung von Aufzeichnungen über die tatsächlich geleisteten Spieleinsätze ist aus wirtschaftlichen Gründen in der Praxis nicht möglich, denn ausgabenseitig gäbe es einen zusätzlichen Personalbedarf für das Zählen der Chips und einnahmenseitig durch Verlangsamung des Spielflusses eine deutlich geringere Einnahmemöglichkeit. Da aus den geführten Aufzeichnungen weder die Höhe der geleisteten Spieleinsätze bzw. Spielgewinne, noch die Anzahl der täglich durchgeführten Spielrunden ersichtlich ist, schritt das Finanzamt zur Schätzung gemäß § 184 BAO. Das Finanzamt zog die täglichen Tischaufzeichnungen als Grundlage für die Schätzung heran. Das Finanzamt erstellte für jeden Monat eine Tabelle, in der getrennt nach Spielvariante und Limit die tägliche Öffnungsdauer jedes Tisches eingetragen wurde und auf diese Weise die Monatsgesamtspieldauer für jede Pokervariante ermittelt wurde. Für den Zeitraum vom 20. Juli bis 31. Dezember 2010 kamen noch die Glücksvertragsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG zu Anwendung, Bemessungsgrundlage ist der Gewinst x25%. Der Gewinst je Spiel ergab sich aus der Differenz zwischen dem durchschnittlich ausbezahlten Gewinn und dem Einsatz des Gewinners. Die Anzahl der Spiele pro Stunde und der Gewinst je Spiel wurde unter Berücksichtigung der Angaben der Bf. und von Vergleichswerten anderer Pokerveranstalter geschätzt. Die Bemessungsgrundlage der Glücksvertragsgebühren für sämtliche in diesem Monat durchgeführten Cashgames wurde ermittelt, indem die an Hand der Aufzeichnungen ermittelte Monatsgesamtspieldauer zuerst mit der Anzahl der Spiele pro Stunde multipliziert wurde, und dieses Ergebnis danach mit dem durchschnittlichen Gewinst je Spiel multipliziert wurde. Im Zeitraum 1. Jänner bis 31. März 2011 war bereits die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG in Kraft, Bemessungsgrundlage ist der Einsatz x16%. Die Anzahl der Spiele pro Stunde und der Einsatz je Spiel wurde unter Berücksichtigung der Angaben der Bf. und von Vergleichswerten anderer Pokerveranstalter geschätzt. Die Bemessungsgrundlage der Glücksspielabgabe für sämtliche in diesem Monat durchgeführten Cashgames wurde ermittelt, indem die an Hand der Aufzeichnungen ermittelte Monatsgesamtspieldauer zuerst mit der Anzahl der Spiele pro Stunde multipliziert wurde, und dieses Ergebnis danach mit dem durchschnittlichen Einsatz je Spiel multipliziert wurde. Ebenso nimmt bei den Turnieren der Veranstalter nicht selbst am Spiel teil und führte daher bis 31.12.2010 nur tageweise Aufzeichnungen über die vereinnahmten entry-fees, die von den Turnierteilnehmern mit den buy-ins zu entrichten waren. Ab 1.1.2011 wurden Turnieraufzeichnungen geführt. Es wurde über jedes Turnier ein Turnierbericht angelegt, der Angaben über die Turnierbezeichnung, Garantiebetrag, Teilnehmerzahl, Höhe, Anzahl und Summe der entry-fee, Buy-in, rebuy und add-on, Preispool, eine allfällige Zuzahlung auf den Garantiebetrag, die Abzüge für Monats- und Jahreswertung und Turnieraktion, das tatsächlich ausgespielte Preisgeld und die Summen von entgegengenommenen Gutscheinen und der Turniereinladungen enthält. Da bei den Aufzeichnungen bis 31.12.2010 weder die Höhe der geleisteten buy –in noch die Anzahl der je nach Turnierform möglichen rebuy und add-on ersichtlich ist und auch die Anzahl der durchgeführten Turniere nicht ersichtlich ist, schritt das Finanzamt zur Schätzung gemäß § 184 BAO und zog die ab 1.1.2011 geführten Turnieraufzeichnungen zur Schätzung für den Zeitraum 20. Juli bis 31. Dezember 2010 heran. Für den Zeitraum 1.Jänner bis 31. März 2011 führte das Finanzamt keine Schätzung durch. Für jeden Monat, in dem Turnierberichte vorhanden waren, wurde eine Tabelle erstellt, sämtliche Angaben über die Turniere eingetragen und die Monatsgesamtsumme für die ausgespielten Preisgelder ermittelt. Für den Zeitraum vom 20. Juli bis 31. Dezember 2010 kamen noch die Glücksvertragsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG zu Anwendung, Bemessungsgrundlage ist der Gewinst x25%. Der Gewinst ergab sich aus der Differenz zwischen ausbezahltem Gewinn abzüglich Einsatz des Gewinners. Basis für die Bemessungsgrundlage bildete die Monatsgesamtsumme der Preisgelder. Das Finanzamt errechnete für die Monate Jänner und Feburar 2011 die Durchschnittssumme der Preisgelder mit 263.837 Euro, abzüglich Spieleinsätze der Gewinner die Bemessungsgrundlage, den Gewinst, für sämtliche in diesem Monats durchgeführten Turniere. Die Spieleinsätze der Gewinner wurden nach der üblichen Anzahl von Gewinnrängen in Höhe von 10% der Turnierteilnehmer, mit 10% des durchschnittlichen Gesamteinsatzes in den Monaten Jänner und Feburar 2011, mit 27.312 Euro, angesetzt. Somit errechnete sich der Durchschnittsgewinst von 236.524 Euro. Das Finanzamt nahm als Basis für die Schätzung des Umfanges der in den Monaten Juli bis Dezember 2010 durchgeführten Turnierspiele die Anzahl der Spielstunden im Cashgame-Bereich der einzelnen Monate in Relation zum Durchschnitt der Monate Jänner und Februar 2011. Dieser Pozentsatz wurde auf den Durchschnittsgewinst der Monate Jänner und Februar 2011 angewendet und damit der Gewinst der Monate Juli bis Dezember 2010 geschätzt. Im Zeitraum 1. Jänner bis 31. März 2011 war bereits die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG in Kraft, Bemessungsgrundlage sind die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) x16%. Die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen sind im Fall der Turniere die Preisgelder, über die ab 1.1.2011 Aufzeichnungen geführt wurden. 2.3. Rechtsgebühren- und Glücksspielabgabenbescheide über die Zeiträume 20. Juli 2010 bis 31. März 2011 1. Das Finanzamt setzte am 25. August 2011 mit Bescheid gemäß § 201 BAO die Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG für den Zeitraum vom 20.7. bis 31.12.2010 für die Kartenpokerspiele Texas Hold’em, Seven Card Stud und Omaha in Form von Cashgame von der Bemessungsgrundlage Gewinst 5,622.715,80 x25% = 1,405.678,95 Euro fest. (RV/7100908/2012). In der Begründung stellte das Finanzamt die Berechnung dar: a) Potgewinn pro Spiel 30 Euro laut einvernehmlicher Schätzung, b) Einsatz des Gewinners 12 Euro laut einvernehmlicher Schätzung (ca. 40% des Potgewinnes) c) Spiele pro Stunde: 20 Spiele Texas Hold’em no limit, 18 Seven Card Stud und 18 Omaha. d) Spieldauer in Stunden pro Monat (alle Tische und Spielkvarianten) und setzte die Beträge in folgende Formel ein: „Spieldauer x Spiele pro Stunde x (Potgewinn minus Einsatz) = Gewinst pro Monat.“ Zum Beispiel: [Spieldauer von Texas Hold’em in Stunden im August 2010: 1.605] x [20 Spiele pro Stunde] x [Potgewinn 30 minus Einsatz des Gewinners 12 = 18] = 577.800. 2. Das Finanzamt setzte am 25. August 2011 mit Bescheid gemäß § 201 BAO die Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG für den Zeitraum vom 20.7. bis 31.12.2010 für die Kartenpokerspiele Texas Hold’em, Seven Card Stud und Omaha in Turnierform von der Bemessungsgrundlage Gewinst 1,290.772,42 x25% = 322.693,10 Euro fest. (RV/7100908/2012). In der Begründung stellte das Finanzamt die Berechnung dar: a) Die Anzahl der Gewinnränge jedes Turniers auf die sich der Pot des Turnieres verteilte, entspricht 10% der Spieler. b) Von den Gesamteinsätzen in Euro pro Spieler (= Summe Buy In + Rebuy + Add-On) entfallen durchschnittlich 10% auf die Gewinnränge. c) Die Summe aller Turniergewinste = Gesamtsumme aller Preisgelder abzüglich Einsatz der Gewinner der Turniere. d) Für den Zeitraum 20. bis 31. Juli 2010 wird aliquot 1/3 des Monatswertes angesetzt; die unterschiedliche monatsabhängige Auslastung wird durch den Ansatz entsprechender Prozentsätze ausgeglichen. Die so errechneten Beträge setzte das Finanzamt in folgende Formel ein: Gesamtsumme der Gewinne im Durchschnitt Jänner/Februar 2011: 263.837 abzüglich Einsatz der Gewinner 27.312 = 236.524. Auf diesen Betrag wurden für den Zeitraum 2010 Durchschnittsprozentsätze pro Monat angewendet, was eine Bemessungsgrundlage für Turnierspiele von 1,290.772,42 ergab x 25% = 322.693,10 Euro. 3. Das Finanzamt setzte am 25. August 2011 mit Bescheid gemäß § 201 BAO Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für den Zeitraum 1/2011 Poker Cashgames und Pokerturniere in Höhe von 337.823,04 Euro fest. (RV/7100908/2012) - Cashgame: In der Begründung stellte das Finanzamt die Berechnung dar: a) Einsätze pro Spiel laut einvernehmlicher Schätzung 30 Euro b) Spiele pro Stunde: 20 Spiele Texas Hold’em no limit, 18 Seven Card Stud und 18 Omaha. c) Spieldauer in Stunden pro Monat (alle Tische und Spielvarianten) und setzte die Beträge in folgende Formel ein: „Spieldauer x Spiele pro Stunde x Einsatz pro Spiel“ Zum Beispiel: [Spieldauer von Texas Hold’em in Stunden im Jänner 2011: 1997,95] x [20 Spiele pro Stunde] x [Einsatz pro Spiel 30 Euro] = 1,198.770. -Turnierspiel: Nach den ausgewerteten Aufzeichnungen für Jänner 2011: 250.719 x 16% 4. Das Finanzamt setzte am 25. August 2011 mit Bescheid gemäß § 201 BAO Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für den Zeitraum 2/2011 Poker Cashgames und Pokerturniere in Höhe von 297.179,04 Euro fest. (RV/7100908/2012) Methode wie Punkt 3. 5. Das Finanzamt setzte am 25. August 2011 mit Bescheid gemäß § 201 BAO Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für den Zeitraum 3/2011 Poker Cashgames und Pokerturniere in Höhe von 1,110.739,52 Euro fest. (RV/7100908/2012) Methode wie Punkt 3. 2.4. Berufungen/Beschwerden - Zeiträume 20. Juli 2010 bis 31. März 2011 Fristgerecht wurde gegen die Rechtsgeschäftgebühren- und Glücksspielabgabenbescheide Berufung/Beschwerde erhoben. Die Bf. beantragte die ersatzlose Aufhebung aller Bescheide und stellte den Antrag auf Erlassung von Bescheiden, die der Berufung entsprechen. - Gewerbeberechtigung – ein (1) Pokersalonstandort : Die Bf. verwies auf ihre Gewerbeberechtigung zum „Halten erlaubter Kartenspiele“. Aufgrund § 60 Abs. 24 GSpG idF BGBl. I Nr. 2010/54 sei den Inhabern von gewerberechtlichen Bewilligungen zum Betrieb von Pokersalons das Recht eingeräumt worden, auf Basis einer zum Stichtag 15. März 2010 aufrechten Gewerbeberechtigung weiterhin tätig zu sein. Insbesondere stünde § 2 GSpG der festlege, dass Poker als Glücksspiel einzustufen sei, dem Betrieb eines Pokersalons dann nicht entgegen, wenn eine aufrechte Gewerbeberechtigung zu dem genannten Stichtag bestünde. Die Bf. sah es als massiven Eingriff in die Erwerbsfreiheit an, dass bei Vergabe einer Konzession iSd § 22 GSpG lediglich vom konzessionierten Anbieter an einem Standort Poker angeboten werden dürfe. - Individualantrag an den Verfassungsgerichtshof : Die Bf. habe mit 28. April 2011 einen Individualantrag gemäß § 140 B-VG eingebracht, in welchem sie die Verfassungsgskonformität der Dauer der Übergangsfrist gemäß § 60 Abs. 24 GSpG, die Glücksspielabgabe nach § 57 erster Absatz GSpG, die Definition Poker als Glücksspiel in § 1 Abs. 2 GSpG an den Verfassungsgerichtshof herangetragen habe. Die Bf. ersuchte, die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes im Rahmen der Berufungserledigung zu berücksichtigen. - Spielerschutz: Die Bf. gab an, dass sie umfangreiche Maßnahmen im Bereich Spielerschutz gesetzt habe. Sie habe eine eigene Abteilung mit Mitarbeitern, die sich mit der Einhaltung von Spielerschutzmaßnahmen befassen würden. Es sei in Zusammenarbeit mit dem „Institut für Glücksspiel&Abhängigkeit“ ( www.**ADRESSE** ) ein Sicherheitskonzept erarbeitet worden, das Bereiche wie den Datenschutz, den Casinozugang und Sperren umfasse. - Glücksspiel-Geschicklichkeitsspiel : Auch wenn der UFS 13.5.2011, RV/0499-I/10 festgehalten habe, dass sich der Gesetzgeber nach fast zwei Jahrzehnten bestehender Rechtsunsicherheit nun für eine abschließende Regelung hinsichtlich der Einordnung von Poker als Glücksspiel entschieden habe, sei dies aus mehreren Gründen zu hinterfragen. So spräche Sturc, Poker – Ein Paradigmenwechsel vom Glücksspiel zum Denksport, unveröffentlichte Baccalaueratsarbeit, Universität Wien, über Internet abrufbar, dafür, dass Poker auch auf Einzelspielebene als Geschicklichkeitsspiel einordenbar wäre. Im April 2010 sei vom Internationalen Olympischen Komitee (IOC) Poker als Geschicklichkeitsspiel anerkannt worden und werde Poker von der „International Mind Sports Association“ (IMSA), welche Denksportspiele wie Schach, Go, Bridge und Dame durchführe, als Bewerb vertreten sein. (Berufung Seite 15-16). Es gäbe eine Vielzahl von Literatur, welche sich dafür ausspräche, dass Poker überwiegend ein Geschicklichkeitsspiel sei. Darüber hinaus sei das Finanzamt Wien ****x6**** der Ansicht, dass die Bf. Umsatzsteuer entrichten müsse. Da Glücksspiele von der Umsatzsteuer ausgenommen seien, erweise sich die Rechtsmeinung der Bf., es lägen Geschicklichkeitsspiele vor, als richtig, da Umsatzsteuer zu entrichten sei. (Berufung Seite 18). - Führung von Aufzeichnungen : Es bestehe keine Norm, die eine Möglichkeit zur Ermittlung der Bemessungsgrundlagen gäbe. Die auf den Tischen gespielten Pokerpartien fänden ohne Teilnahme der Bf. statt, für die Cashgamesteilnehmer bestehe gegenüber der Bf. keine Verpflichtung, Aufzeichnungen offen zu legen, bzw. werde sogar bezweifelt, dass die Spielteilnehmer Aufzeichnungsverpflichtungen hätten. Daher bestünden verfassungsrechtliche Bedenken gemäß § 18 B-VG, wenn es ausschließlich auf Grundlage von Schätzung möglich sei, das zentrale Moment des Steuergegenstandes zu ermitteln. (Berufung Seite 19-20, 44-46). - Degressionsabschlag : Da bei Cashgame nach mehreren Spielen das am Tisch vorhandene Spielkapital nahezu durch die nach jedem einzelnen Spiel abzuziehenden Rechtsgeschäftsgebühren aufgezehrt sei, sei von der Bemessungsgrundlage ein „Degressionsabschlag“ von 42% bzw. 55%, 58% wie beispielweise bei UFS 5.4.2007, RV/1338-W/05, vorzunehmen (Berufung Seite 23 -27). Da der UFS 13.5.2011, RV/0499-I/10 anerkannt habe, dass nach den Erfahrungswerten der Anteil der Einsätze der Gewinner im Pot im Durchschnitt 40% des Gesamtgewinnes betrage, sei der Nettogewinn um 40%, und nicht nur um 10% zu kürzen. Es seien 40% der Einsätze von 273.124 zu nehmen, der Gewinst aller Turniere betrage daher nicht 236.524, sondern 154.587,40. (273.124x40% = 109.249. 263.837-109.249,60=154.587,40). (Berufung Seite 28-38). - Mitwirkung auf andere Art und Weise – Art. 18 B-VG : Die in § 59 Abs. 5 GSpG normierte Bestimmung, wonach als Vermittlung jedenfalls die Annahme und Weiterleitung von Spieleinsätzen oder –gewinnen sowie die „Mitwirkung am Zustandekommen des Glücksspielvertrages auf andere Art und Weise“ gelten solle, widerspräche dem Determinierungsgebot des Art. 18 B-VG. Unter diesen Begriff könne, da keine klare Abgrenzung möglich erscheine, auch der Hersteller der Spielkarten, der Lieferant der Pokertische, der Elektroinstallationsbetrieb, der die Beleuchtung eines Pokersalons installiert habe, sowie der Betreiber des Einkaufszentrums, in dem ein Pokercasino betrieben werde, fallen. Das gleiche gelte für § 59 Abs. 2 Z 1 GSpG. Die Behörde habe es unterlassen darzustellen, nach welcher Bestimmung die Bf. als Abgabenschuldner im Bereich Cashgame gelten solle. Die Besteuerung der Bf. nach den aufgrund der Nachschau ergangenen Bescheiden beruhe auf § 57 GSpG, wobei festzuhalten sei, dass der Tatbestand des § 57 GSpG nicht verwirklicht sei und sich auf Basis dieser gesetzlichen Bestimmung keine Besteuerung ergeben könne. (Berufung Seite 39-40). - Kohärenz des Steuersystems - Ungleichbehandlung gleicher Tätigkeiten : Bei Veranstaltung von Pokerspielen unterliegen konzessionierte Spielbanken gemäß § 28 Abs. 3 GSpG der Spielbankabgabe von 30% des Bruttoertrages, hingegen die Bf. einer Glücksspielabgabe von 16% vom Einsatz bzw. den in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen. Demgegenüber müsse die Bf., die über eine gewerberechtliche Berechtigung verfüge, ein mehrfaches jener Abgaben leisten, als beim Betrieb einer Spielbankkonzession zu bezahlen wäre. Dazu wäre die Steuer von jenem betrag zu berechnen gewesen, der der Bf. verbleibe. Werde die Bemessungsgrundlage richtig ermittelt, betrage die Steuer der Bf., 30% des Bruttoertrages. Die Ungleichbehandlung belaste das Gesetz mit Verfassungswidrigkeit, denn ein auf gewerberechtlicher Grundlage operierendes Unternehmen sei hinsichtlich des Kartenpokerspiels mit einer Spielbank gleichzusetzen. (Berufung Seite 41-43). - „Erdrosselungssteuer“ : Die Abgabe berechne sich nach den wahrscheinlichen Einsätzen der Spieler. Die Bf. nehme an den Kartenspielen nicht teil und hebe im Bereich der Cashgames nur eine Tischgebühr ein, die durchschnittlich 3 Euro pro gespieltem Pot ausmache und bei Turnierspielen verbleibe der Bf. lediglich ein einstelliger Prozentbetrag der gesamten Spieleinsätze als Gewinn. Eine Besteuerung, die als Bemessungsgrundlage den Spieleinsatz heranziehe, obwohl der durchschnittliche Gewinn im Turnierbereich unter 10% der Spieleinsätze liege, bewirke, dass die Steuer aus der Substanz des Unternehmens getragen werden müsste, was aber verfassungsrechtlich unzulässig wäre. Diese Einsatzbesteuerung käme einer „Erdrosselung“ der Geschäftstätigkeit gleich. (Berufung Seite 49-51). - Verstoß gegen die Freiheit der Erwerbstätigkeit : Anders als bei Spielautomaten lassen die Gewinnmöglichkeiten beim Pokerspiel eine derartig hohe Abschöpfuung nicht zu. Die Qualität eines „guten“ Pokerspielers zeige sich nicht im einzelnen Spiel, sondern vielmehr über einen längeren Zeitraum. Das seien naturgemäß mehrere Spiele hintereinander, wo die regelmäßige Abschöpfung von 16% des Einsatzes zu einer solchen Reduktion des Einsatzes führe, dass sich die Vorteile eines „guten“ Spielers, der seine Geschicklichkeit nütze, nicht mehr in einen Gewinnvorteil für diesen umsetzen ließen. Eine derartige Abgabenregelung schränke die Bf. in ihrem Recht auf Erwerbsfreiheit unangemessen ein. (Berufung Seite 51-53). - Anregung eines Vorabentscheidungsverfahrens : Die Bf. hege europarechtliche Bedenken, dass das österreichische Glücksspielmonopol Bestand haben könne. Der EuGH stehe einer Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs mit äußersten Vorbehalten gegenüber, was auch für eine den freien Wettbewerb dermaßen beeinflussende glücksspielrechtliche Abgabengesetzgebung gelte, nach welcher branchengleiche Unternehmen, die lediglich über unterschiedliche Rechtsgrundlagen verfügen – Casino-Lizenz versus aufrechte Gewerbeberechtigung – völlig ungleich behandelt würden, sodass massive Wettbewerbsverzerrungen für in- und EU-ausländische Unternehmen entstünden. Es werde daher eine Vorlage dieser Rechtsfrage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung angeregt; dies zur Klärung, ob Art. 56 AEUV dahin auszulegen sei, dass er der Regelung eines Mitgliedstaates nicht entgegensteht, nach welcher es dem Mitgliedstaat vorbehalten sei, den freien Dienstleistungsverkehr und Wettbewerb im Bereich der glücksspielrechtlichen Steuergesetzgebung zu beeinflussen. Die Bf. stellte den Antrag auf Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung und die Entscheidung durch den gesamten Senat. 2.5. Ergänzende Sachverhaltsermittlungen durch das Finanzamt Mit Ersuchen um Ergänzung vom 21. Oktober 2011 teilte das Finanzamt der Bf. mit, dass von der ****KG**** für das Jahr 2010 über die veranstalteten Pokerspiele in Turnierform keine Aufzeichnungen geführt wurden, hingegen ab 2011 wurden genaue Aufzeichnungen geführt, die dann als Basis für die Schätzung herangezogen worden seien (innerer Betriebsvergleich). Über die Spielstundenanzahl bei den Cashgames seien bereits im Jahr 2010 genaue Aufzeichnungen geführt worden. Diese Aufzeichnungen seien auch bei den Turnieren herangezogen worden. Dies deshalb, um die unterschiedliche Kundenfrequenz in den einzelnen Monaten berücksichtigen zu können, unter der Annahme, dass in den Monaten mit geringer oder hoher Besucherfrequenz sowohl der Turnier- als auch der Cashgamebereich in Monaten mit geringer oder hoher Besucherfrequenz entsprechende Einbußen oder Zuwächse aufweise. Da in der Berufung vorgebracht worden sei, dass Turnier- und Cashgamebereich zwei komplett unterschiedliche und getrennte Geschäftsbereiche seien, stellte das Finanzamt an die Bf. die Frage, ob es über den Geschäftsverlauf im Turnierbereich vor dem 31.12.2010 Aufzeichnungen gäbe, welche besonderen Faktoren die Kundenfrequenz im Turnierbereich, aber nicht im Cashgamebereich beeinflusse, ob die Entry-Fee der Turniere im Jahr 2010 nach den gleichen Maßstäben wie in den Monaten Jänner und Februar 2011 verlangt worden sei, ob es Aufzeichnungen gäbe, die eine tageweise oder mindestens monatsweise Zuordnung ermöglichten, ob auch „größere“ Turniere mit einem Buy-In von über 50 Euro veranstaltet worden seien, ob sich die Art der Tagesturniere zwischen Juli-Dezember 2010 und Jänner-Februar 2011 verändert habe, ob ab Jänner 2011 ein zusätzliches Angebot an Turnierspielen angeboten oder die Kundenwerbung für diesen Sektor intensiviert worden sei und ob sich die Konkurrenzsituation zwischen dem Zeitraum Juli-Dezember 2010 und Jänner-Februar 2011 verändert habe. Das Finanzamt sprach auch den Berufungsgrund der Geltendmachung des Abzuges von 40% der ausgespielten Gewinne als Einsätze der Gewinner an. Nach den für die Monate Jänner bis März vorgelegten Turnieraufzeichnungen von 110 Turnieren hätten lediglich 25 Turniere den Nachkauf von Chips ermöglicht. Die restlichen Turniere seien freezout Turniere gewesen, bei denen jeder Spieler den gleichen Spieleinsatz geleistet habe. Selbst bei der unrealistischen Annahme, nur Gewinner hätten Nachkäufe getätigt, könnten schon rein rechnerisch niemals 40% der ausgespielten Gewinne dieser Monate aus den Einsätzen der Gewinner stammen, wenn nur 10% der Spieler in die Gewinnränge kommen können. Das Finanzamt fragte daher, ob bei Turnieren im Jahr 2011 weniger Nachkauf von Chips möglich war als 2010, ob die Einsätze bei den freezout Turnieren geringer waren, als bei den Turnieren mit Nachkaufmöglichkeit, ob die Gewinnränge anders als mit den üblichen 10% der Spielteilnehmer festgelegt worden seien, welche Umstände vorgelegen seien, die einen Anteil von 40% der Gewinner an den gesamten geleisteten Spieleinsätzen ermöglicht hätten und ob es in diesem Zusammenhang Auswertungen, Statistiken oder Aufzeichnungen gäbe. Die Bf. antwortete mit Schreiben vom 27. Jänner 2012 : - Für das Jahr 2010 seien keinerlei Aufzeichnungen hinsichtlich der durchgeführten Turniere vorhanden, da der Gesetzgeber keine gesetzliche Bestimmung zur Führung von Aufzeichnungen im Bereich Pokerturniere erlassen habe. Es seien auch keine Aufzeichnungen vorhanden, die den Geschäftsverlauf im Turnierbereich vor dem 31.12.2010 wiederspiegeln würden. Die Turniere würden eine Marketingmaßnahme für die Bf. darstellen, weswegen diese bis 31.12.2011 keinerlei Einnahmen aus Turnier-Fee’s erzielt habe. Die Durchführung der Turniere habe sich so dargestellt, dass das von den Teilnhehmern geleistete Einsatzkapital zur Gänze an die Teilnehmer, die in die Gewinnränge gekommen sind (idR 10% der Teilnehmer) ausbezahlt worden sei. Aus Sicht der Bf. liege der wesentliche Zweck von Turnieren in der Erhöhung des Bekanntheitsgrades und damit in der Generierung von zusätzlichen Cashgame- Umsätzen. - Die Kundenfrequenz bei Turnieren sei mit der Kundenfrequenz bei den Cashgames schwer vergleichbar und werde von verschiedenen Faktoren beeinflusst. Während Turniere angekündigt bzw. beworben werden und über einen längeren Zeitraum im Voraus geplant werden müssten, sei im Bereich der Cashgames ein Zutritt zu den Öffnungszeiten jederzeit möglich. Der Cashgamebereich werde in höherem Ausmaß vom Wetter und anderen äußeren Einflüssen beeinflusst, als der Turnierbereich, an den Turnieren nehme auch eine andere Zielgruppe teil als beim Cashgame. - Es entspreche nicht den Erfahrungswerten der Bf., dass ein Anstieg der Spielstunden im Cashgamebereich eine höhere Anzahl an Turnieren vor dem 31.12.2010 mit sich bringe. - Das Finanzamt berücksichtige nicht, dass die Gewinste in den Sommermonaten geringer seien, als in den Monaten Jänner und Februar 2011, das würden die Erfahrungswerte zeigen. Es genüge nicht, die Spieldauer im Cashgamebereich aus diesen Vergleichszeiträumen miteinander in Relation zu setzen. Der Vergleich von Spielstunden im Cashgamebereich könne daher nicht unmittelbar für den Turnierbereich herangezogen werden. - Nach den Erfahrungswerten seien bei einem durchschnittlichen Turnier im Schnitt 150 bis 200 Teilnehmer anwesend. In der Regel finde ein Turnier pro Tag statt. Es würden ganz allgemein Anpassungen der Turniere an die Marktnachfrage erfolgen, die Bf. habe die Kundenwerbung in diesem Sektor nicht intensiviert. Die Bf. folge einem internationalen Trend, wonach sich die Turniere mit der Möglichkeit zum Nachkaufen von Chips erheblich verringert hätten. Die Bf. habe im Turnierbereich aufgrund eigener Marktbeobachtung einen Marktanteil von ungefähr 60-70% in Wien, der stabil geblieben sei. Im Cashgamebereich sei aber eine Steigerung der Spielstunden im Zeitraum Jänner/Februar 2011 im Vergleich zu den Vorjahreswerten erfolgt. Bei den freezeout Turnieren müsse generell ein höherer Einsatz verlangt werden, um letztlich die von der Bf. garantierte Turniergewinnsumme durch Teilnahmegebühren der Kunden aufzubringen. Bei Turniern mit Nachkaufmöglichkeit seien die Teilnahmegebühren generell niedriger, da bei diesen die Spieler durch rebuy und add-ons wieder in das Turnier einsteigen und dadurch die Spieleinsätze insgesamt erhöht werden. Die Anzahl der Gewinnränge betrage bei der weitaus überwiegenden Anzahl der Turniere 10%. 2.6. Vorlagebericht des Finanzamtes zu RV/7100908/2012 Das Finanzamt beantragte, die Berufung als unbegründet abzuweisen, begründete diesen Antrag sehr umfangreich und gab zur Bemessungsgrundlage folgende Stellungnahme ab. Bei der Schätzung der Gewinste sei zwischen den Gewinsten aus Cashgames und jenen aus Turnieren zu unterscheiden. Der Gewinst errechne sich aus dem Pot, d.i. die Gesamtsumme aller Spieleinsätze, die dem Sieger zukommen abzüglich der geleisteten Einsätze des Siegers. Bei Cashgames werde nach jedem Einzelspiel ein Gewinn an einen Sieger zugeteilt. Die Höhe des Anteils der Einsätze des Siegers am Pot sei stark vom Verhalten der einzelnen Spieler in diesem speziellen Spiel abhängig. Das Finanzamt führte zwei Beispiele an, wenn an einem Spiel nur zwei Spieler beteiligt seien, habe jeder 50% des Pots als Einsatz geleistet, wenn an einem Spiel 10 Spieler teilnähmen, habe jeder Spieler 10% zum Pot beigetragen. Dazu käme, dass in der Praxis erfahrene Spieler, die eine schlechte Kartenkombination zugeteilt erhalten hätten, zu Beginn des Spieles aussteigen würden, um ihr Risiko zu minimieren. Daher ginge das Finanzamt bei der Schätzung des abzuziehenden Einsatzes des Siegers bei Cashgamespielen von 40% des Pots aus. Bei Turnierspielen hingegen leiste jeder Teilnehmer das gleiche Startgeld (buy-in) und erhält dafür seine Spieljetons. Der Sieger stehe erst am Ende des gesamten Turniers fest. Der Einsatz jedes Spielers und damit auch jedes Siegers sei damit gleich hoch. Der Prozentanteil der Einsätze der Sieger am Pot sei hier vom Prozentsatz der Spieler, die die Gewinnränge erreichen, abhängig. Üblich sei, dass der Pot auf 10% der Spielteilnehmer verteilt werde, was auch durch die Bf. in der Vorhaltsbeantwortung vom 27. Jänner 2012 „Die Anzahl der Gewinnränge beträgt bei der weitaus überwiegenden Anzahl der Turniere 10%“. bestätigt worden sei. Dementsprechend seien auch 10% als Einsatz der Gewinner als Abzug vom Pot zutreffend.