BFG RV/7500495/2017

Gemäß § 6 Abs. 1 letzter Satz VGSG entsteht die Steuerpflicht unabhängig davon, ob die Entscheidung über das Spielergebnis durch den Apparat selbst, zentralseitig oder auf eine sonstige Art und Weise herbeigeführt wird. In diesem Zusammenhang bemängelt die Bf. die unzureichende Feststellung des Sachverhaltes, insbesondere über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele, wirft eine Reihe an Fragen in Bezug auf die Funktionsweise der gegenständlichen Spielapparate, deren technischen Aufbau und deren Betrieb auf und führt schließlich aus, hätten Ermittlungen stattgefunden, wäre die Behörde zum Schluss gekommen, dass es sich nicht einmal mehr um Eingabeterminals handle. Dazu verweist die Bf. auf eine Reihe von Entscheidungen in gleichgelagerten Fällen der UVS verschiedener Bundesländer, welche sich allesamt um Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Glücksspielgesetz und nicht mit der hier gegenständlichen Thematik der unterlassenen Meldung und Entrichtung der Vergnügungssteuer für Spielapparate im Sinne des § 6 Abs. 1 VGSG befassen. Die Vergnügungssteuerpflicht knüpft an völlig unterschiedliche Kriterien an, insbesondere ist beispielweise auch die Höhe des Spieleinsatzes irrelevant, ebenso, ob das Spiel über Internet auf einem Server in einem anderen Bundesland erfolgt. Der Bf. bringt vor, gegenständlich würden nur Eingabeterminals den Spielauftraggebern zur Verfügung gestellt und damit die Möglichkeit geboten werden, die Servicefirma XYX zu einem Spiel zu beauftragen, und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden könne. Im gegenständlichen Fall seien die Glücksspielautomaten in Ortsangabe unter einer näher bezeichneten Adresse aufgestellt und behördlich genehmigt gewesen und die Entscheidung für Gewinn und Verlust habe auf einen Spielapparat in der Steiermark stattgefunden, wo das Abhalten des Spieles nicht strafbar sein und es handle sich daher nicht um Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 GSpG. Zu diesen Beschwerdeeinwendungen – Nichtvorliegen eines Spielapparates in Wien, sondern in Ortsangabe und Unzuständigkeit der belangten Behörde - ist der Bf. auf die ständige Rechtsprechung des VwGH dahingehend zu verweisen, dass der Einsatz technischer Hilfsmittel, die die Durchführung von Spielen auf Apparaten, die als Spielapparat im Sinne des Vergnügungssteuergesetzes zu qualifizieren sind, derart ermöglicht, dass nicht sämtliche erforderlichen technische Vorgänge an ein und demselben Ort erfolgen, nicht bedeutet, dass das Faktum des Betreibens eines Spielapparates im Sinne des Wiener Vergnügungssteuergesetzes nicht an einem Ort erfolgte, an dem das jeweilige Endgerät steht (vgl. dazu z.B. VwGH v. 28.3.2011, 2011/17/0045). Dazu ist auch auszuführen, dass im Fall der gegenständlichen Geldspielapparate das spannende und aleatorische Element der „Lustbarkeit“ schon mit dem Geldeinwurf und mit dem Bestimmen des Geldeinsatzes für das jeweilige Spiel (dessen Ausgang jeweils vom Zufall, und nicht ausschließlich von der Geschicklichkeit des Spielteilnehmers abhing) begann. Im vorliegenden Fall war es zweifellos so, dass Geldeinwurf, das Bestimmen des Wetteinsatzes, von den die Höhe des Höchstgewinnes abhing und das Starten des Spielvorganges, dessen Ausgang vom Zufall abhing, das wesentliche Element der Lustbarkeit „Glücksspiel“ ausmachte. Die gesamten Vorgänge, die den Reiz und das Vergnügen der Betätigung eines Glückspielapparates ausmachen, haben gegenständlichen Fall in Wien an der im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses näher bezeichneten Adresse stattgefunden, sodass keinesfalls eine Unzuständigkeit der belangten Behörde unter Verweis auf das oben genannte Judikat des VwGH vorliegt. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH sind Spielapparate Apparate, deren Betätigung aus Freude an der betreffenden Beschäftigung selbst, um der Entspannung oder Unterhaltung willen, erfolgt. Auf die Art der technischen Einrichtungen, mit denen dieser Zweck erzielt werden soll, kann es zur Vermeidung von Umgehungen nicht ankommen (vgl. z.B. VwGH 14.10.1993, 93/17/0271). Die Bestimmung des § 6 Abs. 1 VGSG lässt das Bestreben des Gesetzgebers erkennen, in möglichst umfassender Weise die durch die technische Entwicklung gegebenen Möglichkeiten des Spiels mit Apparaten zu erfassen. Davon ausgehend ist dem Begriff „Apparat“ im gegebenen Bedeutungszusammenhang ein weiter Wortsinn zuzumessen. Die objektive Tatseite des Bestehens einer Vergnügungssteuerpflicht für die genannten Spielapparate für den Monat Juni 2016, für den der Bf. als verantwortlicher Geschäftsführer der Fa. X-GmbH (als Aufstellerin und Eigentümerin) gemäß §§ 13, 14 VGSG verantwortlich war, diese bei der Behörde anzumelden und die Vergnügungssteuer auch zu entrichten, ist daher zweifelsfrei erwiesen. Nahezu das gesamte Vorbringen des Bf. bezieht sich, wie bereits ausgeführt, auf hier nicht relevante Einwendungen zu verschiedenen Normen des Glücksspielgesetzes. Das Bestehen der hier relevanten Vergnügungssteuerpflicht wird mit der gegenständlichen Beschwerde ohnehin nicht bestritten bzw. werden insoweit keine Einwendungen vorgebracht. Zur subjektiven Tatseite. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Der Bf. zitiert in seiner Beschwerde eine Reihe von Entscheidungen der Unabhängigen Verwaltungssenate NÖ, OÖ, Kärnten, Salzburg, Vorarlberg und Steiermark, welche alle zugunsten der Rechtsmittelwerber entschieden worden seien und besagten, dass in diesen speziellen Fall gerade kein Eingriff in das Glücksspielmonopol vorliege, rechtskräftige – im Instanzenzug ergangene - Entscheidungen seien wohl mehr als (nicht bindende) „geeignete Erkundigungen“! Schon allein aus dem Beschwerdevorbringen des Bf. geht hervor, dass er aufgrund der genannten Entscheidungen, welche sich nicht auf das Wiener Vergnügungssteuergesetz sondern auf das Glücksspielgesetz beziehen, nicht von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol ausgegangen sei. Diese Annahme kann den Bf. im gegenständlichen Verfahren wegen Verkürzung der Vergnügungssteuer nicht entschuldigen. Dem Bf. ist zumindest eine grob fahrlässige Unterlassung der Erkundigungspflicht dahingehend vorzuwerfen, dass er als verantwortlicher Geschäftsführer der Eigentümerin und Betreiberin der Spielapparate es unterlassen hat, sich an geeigneter Stelle (z.B. Magistrat, Finanzamt, qualifizierter berufsmäßiger Parteienvertreter) hinsichtlich der damit verbundenen (auch steuerlichen) Pflichten zu erkundigen. Das Thema „verbotene Aufstellung von Spielautomaten" war 2014/2015 in den Medien sehr präsent und es ist kaum vorstellbar, dass es dem Bf. als Brancheninsider verborgen geblieben wäre, das Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit verboten wurden. Bei Einhaltung der gebotenen und nach den dargestellten Umständen auch zumutbaren Sorgfalt im Zusammenhang mit der hier bekannten Durchführung von Glücksspielen mit Gewinnmöglichkeiten wäre dem Bf. die den gegenständlichen Verfahren zugrunde liegende Verletzung der Verpflichtung zur Anmeldung und Entrichtung der Vergnügungssteuer nicht verborgen geblieben. Es steht bzw. stand den Bf. zwar zu, einen von der Behörde abweichenden Rechtsstandpunkt hinsichtlich der Steuerpflicht dieser Spielapparate zu vertreten, es wäre jedoch an ihn gelegen, diese von der Behörde abweichende Rechtsmeinung von Vorherein offen zu legen, ohne Verletzung der Anmelde- und Entrichtungspflicht eine Abgabenfestsetzung herbeizuführen und diese im Rechtsmittelwege zu bekämpfen. Der Bf. hat demgegenüber die ihm zum gegenständlichen Tatzeitpunkt bereits bekannte abweichende Rechtsmeinung der Behörde (Verweis auf vorangegangene Abgabenfestsetzungs- und Verwaltungsstrafverfahren betreffend die Monate September und Dezember 2016 sowie Jänner 2016, die dem Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 1.9.2017, RV/7500022/2017, zugrunde lagen) negiert bzw. diese nicht befolgt und ist seiner Anmelde- und Entrichtungspflicht in Bezug auf die hier gegenständliche Vergnügungssteuer Juni 2016 nicht nachgekommen. Es ist ihm somit eine zumindest eine grob fahrlässige (wenn nicht sogar eine vorsätzliche) Handlungsweise anzulasten. Auch wendet der Bf. unter Verweis auf das Erkenntnis des VfGH vom 13.6.2013 zur Zahl B 244/2013 einen Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z. 7 ZPEMRK ein, wobei sich sein Vorbringen wieder auf die Bestimmung des § 52 Abs. 2 GSpG – und nicht auf das Wiener VGSG – bezieht. Dieses Vorbringen kann daher im gegenständlichen Fall nicht von Relevanz sein. Die Bf. hat auch nicht eingewendet, wegen fahrlässiger Verkürzung der Vergnügungssteuer gemäß § 19 Abs. 1 VStG ein weiteres Mal bestraft worden zu sein, sodass auf dieser Beschwerdeeinwand ins Leere geht. Zur Höhe der Strafe: Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32-35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Ausgehend von einem hohen Grad des Verschuldens in Form einer (zumindest) grob fahrlässigen Handlung des Bf. sah die Strafbehörde weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe als gegeben an. Neben Begründungsmängel bringt der Bf. mit der gegenständlichen Beschwerde vor, die belangte Behörde habe folgende Milderungsgründe nicht festgestellt: Der Beschuldigte habe bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat stehe mit ihrem sonstigen Verhalten in auffallenden Widerspruch (§ 34 Z.2 StGB). Zu diesem Vorbringen ist auszuführen, dass der Bf. zwar nicht rechtskräftig verwaltungsbehördlich einschlägig vorbestraft ist, jedoch mehrere weitere Verfahren betreffend gleicher Delikte anhängig sind, sodass aus dem Fehlen einschlägiger Vorstrafen nicht auf ein bisheriges Wohlverhalten geschlossen werden kann (vgl. z.B. auch VwGH 23.2.1996, 95/17/0155). Weiters bringt der Bf. vor, trotz Vollendung der Tat habe sie keinen Schaden herbeigeführt und der Milderungsgrund des § 34 Z.13 StGB wäre gegeben. Dazu ist auszuführen, dass seitens des Bf. durch die Verletzung der Anmelde- u. Entrichtungspflicht in Bezug auf die hier gegenständliche Vergnügungssteuer (als Gesamtschuldnerin) sehr wohl einen Schaden iHv € 7.000,00 herbeigeführt hat, wobei eine Schadensgutmachung bislang nicht erfolgt ist, sodass ihm auch dieser Milderungsgrund nicht zugutekommen kann. Wenn der Bf. als weiteren Milderungsgrund vorbringt, er habe sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern (§ 34 Z.15 StGB), so kann dieses Bemühen aus der Aktenlage nicht nachvollzogen werden und dieses wurde auch nicht näher dargelegt. Bezüglich seiner wirtschaftlichen Verhältnisse hat der Bf. kein Vorbringen erstattet. Es war daher nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH eine Schätzung vorzunehmen (z.B. VwGH 21.10.1992, 92/02/0145), wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte die jedenfalls von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden konnte. Unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungskriterien erweisen sich bei hier gegebenen hohen Verschuldensgrad die im unteren Bereich des Strafrahmes bemessenen Geldstrafen tat- u. schuldangemessen. Geldstrafen in dieser Höhe waren sowohl aus spezial- u. generalpräventiven Gründen erforderlich, um den Unrechts- u. Schuldgehalt der Verwaltungsübertretungen hinreichend Rechnung zu tragen. Bedenkt man, dass sich der Bf. nicht schuldeinsichtig gezeigt hat, in vorangegangenen gleichgelagerten Verwaltungsstrafverfahren verhängte Geldstrafe in gleicher Höhe nicht bewirken konnten, den Bf. vor weiteren Taten abzuhalten, so war eine Bestrafung in dieser Höhe schon aus spezialpräventiven Gründen jedenfalls geboten, um sie hin künftig von gleichartigen Übertretungen abzuhalten. Auf den generalpräventiven Strafzweck darf im gegenständlichen Fall keinesfalls außer Betracht gelassen werden. Einwendungen gegen die Höhe der verhängten Ersatzfreiheitsstrafen wurden nicht vorgebracht, auch diese wurden nach Ansicht des BFG rechtskonform bemessen. Der Beschwerde kommt somit insgesamt keine Berechtigung zu, sie war daher spruchgemäß abzuweisen. Kostenentscheidung Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Gemäß § 52 Abs. 2 ist dieser Betrag für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen. Gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG sind die §§ 14 und 54b Abs. 1 und 1a VStG sinngemäß anzuwenden. Gemäß § 54b Abs. 1 VStG idF BGBl l 2013/33 sind rechtskräftig verhängte Geldstrafen oder sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen binnen zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen. Erfolgt binnen dieser Frist keine Zahlung, kann sie unter Setzung einer angemessenen Frist von höchstens zwei Wochen eingemahnt werden. Nach Ablauf dieser Frist ist die Unrechtsfolge zu vollstrecken. Ist mit Grund anzunehmen, dass der Bestrafte zur Zahlung nicht bereit ist oder die Unrechtsfolge uneinbringlich ist, hat keine Mahnung zu erfolgen und ist sofort zu vollstrecken oder nach Abs. 2 vorzugehen. Gemäß § 25 Abs. 2 BFGG hat das Bundesfinanzgericht, soweit dies nicht in der BAO, im ZollR-DG oder im FinStrG geregelt ist, in seiner Entscheidung zu bestimmen, welche Abgabenbehörde oder Finanzstrafbehörde die Entscheidung zu vollstrecken hat. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zur Zulässigkeit der Revision Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Einer Rechtsfrage kommt grundsätzliche Bedeutung zu, wenn das Erkenntnis von vorhandener Rechtsprechung des VwGH abweicht, diese uneinheitlich ist oder fehlt. Das gegenständliche Erkenntnis weicht nicht von der Rechtsprechung des VwGH ab und hatte auch die Klärungen von Sachverhaltsfragen im Einzelfall und die Höhe der Strafbemessung (Ermessensentscheidung) und keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zum Gegenstand. Da die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht erfüllt sind, ist eine ordentliche Revision nicht zulässig. Wien, am 4. September 2017