BFG RV/7100804/2016

(11) Für eine Person, die ihre Beschäftigung in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten für einen Arbeitgeber ausübt, der seinen Sitz außerhalb des Hoheitsgebiets der Union hat, gelten die Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn diese Person in einem Mitgliedstaat wohnt, in dem sie keine wesentliche Tätigkeit ausübt. Art. 16 VO 987/2009 lautet: Artikel 16 Verfahren bei der Anwendung von Artikel 13 der Grundverordnung (1) Eine Person, die in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine Tätigkeit ausübt, teilt dies dem von der zuständigen Behörde ihres Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger mit. (2) Der bezeichnete Träger des Wohnorts legt unter Berücksichtigung von Artikel 13 der Grundverordnung und von Artikel 14 der Durchführungsverordnung unverzüglich fest, welchen Rechtsvorschriften die betreffende Person unterliegt. Diese erste Festlegung erfolgt vorläufig. Der Träger unterrichtet die bezeichneten Träger jedes Mitgliedstaats, in dem die Person eine Tätigkeit ausübt, über seine vorläufige Festlegung. (3) Die vorläufige Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Absatz 2 erhält binnen zwei Monaten, nachdem die von den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats bezeichneten Träger davon in Kenntnis gesetzt wurden, endgültigen Charakter, es sei denn, die anzuwendenden Rechtsvorschriften wurden bereits auf der Grundlage von Absatz 4 endgültig festgelegt, oder mindestens einer der betreffenden Träger setzt den von der zuständigen Behörde des Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger vor Ablauf dieser zweimonatigen Frist davon in Kenntnis, dass er die Festlegung noch nicht akzeptieren kann oder diesbezüglich eine andere Auffassung vertritt. (4) Ist aufgrund bestehender Unsicherheit bezüglich der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften eine Kontaktaufnahme zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten erforderlich, so werden auf Ersuchen eines oder mehrerer der von den zuständigen Behörden der betreffenden Mitgliedstaaten bezeichneten Träger oder auf Ersuchen der zuständigen Behörden selbst die geltenden Rechtsvorschriften unter Berücksichtigung von Artikel 13 der Grundverordnung und der einschlägigen Bestimmungen von Artikel 14 der Durchführungsverordnung einvernehmlich festgelegt. Sind die betreffenden Träger oder zuständigen Behörden unterschiedlicher Auffassung, so bemühen diese sich nach den vorstehenden Bedingungen um Einigung; es gilt Artikel 6 der Durchführungsverordnung. (5) Der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften entweder vorläufig oder endgültig als anwendbar bestimmt werden, teilt dies unverzüglich der betreffenden Person mit. (6) Unterlässt eine Person die Mitteilung nach Absatz 1, so erfolgt die Anwendung dieses Artikels auf Initiative des Trägers, der von der zuständigen Behörde des Wohnmitgliedstaats bezeichnet wurde, sobald er — möglicherweise durch einen anderen betroffenen Träger — über die Situation der Person unterrichtet wurde. Nationales Recht (Ungarn) In Ungarn wird, basierend auf dem Gesetz LXXXIV von 1998 über Familienunterstützung (törvény a családok támogatásáról), Kindergeld (Családi pótlék) in Form von Kinderbeihilfe und Schulzulage gezahlt, und zwar von der Geburt bis zum Beginn des schulpflichtigen Alters Kinderbeihilfe (nevelési ellátás) und dann ab Beginn des schulpflichtigen Alters bis zum Ende des Bildungsweges der Pflichtschulbildung (normalerweise bis 18 Jahre), bei weiterführendem Bildungsweg und Berufsausbildung (bis zum Alter von 20 Jahren, oder 23 Jahren bei besonderem Bildungsbedarf): Schulzulage (iskoláztatási támogatás). Folgende Kindergeldleistungen werden erbracht, wobei es keine Abstufung nach Einkommen der Eltern oder Alter des Kindes gibt (http://www.missoc.org/MISSOC/INFORMATIONBASE/COMPARATIVETABLES/MISSOCDATABASE/comparativeTablesSearchResultTree_de.jsp; BFG 7.2.2017, RV/7106469/2016): Monatliche Beträge des Kindergelds (Családi pótlék): 1 Kind in der Familie: HUF12.200 (€38) 1 Kind von Alleinerziehenden: HUF13.700 (€43) 2 Kinder in der Familie: HUF13.300 (€42) pro Kind 2 Kinder von Alleinerziehenden: HUF14.800 (€47) pro Kind 3 oder mehr Kinder in der Familie: HUF16.000 (€50) pro Kind 3 oder mehr Kinder von Alleinerziehenden: HUF17.000 (€54) pro Kind Behindertes Kind in der Familie: HUF23.300 (€73) Behindertes Kind von Alleinerziehenden: HUF25.900 (€82) Behindertes Kind älter als 18 Jahre: HUF20.300 (€64) Kind im Pflegeheim/bei Pflegeeltern: HUF14.800 (€47). Unvollständige Aktenvorlage Es wird festgestellt, dass das Finanzamt entgegen den Bestimmungen des § 266 BAO die Akten des Verwaltungsverfahrens nicht vollständig vorgelegt hat. So beinhalten die vorgelegten Akten keinerlei Unterlagen über die offenbar vorgenommene Nachschau. Es fehlen auch sämtliche Unterlagen zur im Mai 2015 erfolgten Auszahlung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag. Erwerbstätigkeit Die Auffassung des Finanzamts, für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit i.S.d. VO 883/2004 sei das Vorliegen einer Betriebsstätte in Österreich erforderlich, hat das Bundesfinanzgericht bereits verneint (BFG 25.5.2016, RV/7100414/2016; BFG 1.8.2016, RV/7105618/2015, n.v.; BFG 7.2.2017, RV/7106469/2016; alle das Finanzamt Bruck Eisenstadt Oberwart betreffend). Soweit das Bundesfinanzgericht auf das Vorliegen einer Betriebsstätte Bezug genommen hat (BFG 31.5.2016, RV/7102253/2016), ging es um das Vorliegen einer behaupteten von einem festen örtlichen Standort betriebenen Erwerbstätigkeit (Gastwirt). Allerdings muss (ob mit oder ohne Betriebsstätte) tatsächlich eine Erwerbstätigkeit ausgeübt werden (vgl. BFG 18.11.2015, RV/7100842/2015, n.v.; BFG 20.8.2015, RV/7101424/2013). In seinem Beschluss BFG 25.5.2016, RV/7100414/2016 hat das Bundesfinanzgericht unter anderem ausgeführt: Zur Vermeidung von Missverständnissen ist eingangs anzumerken, dass nach ständiger Rechtsprechung des EuGH das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses oder einer selbständigen Erwerbstätigkeit bereits für die Anwendung der VO 1408/71 irrelevant ist, da es insoweit darauf ankommt, ob eine Person im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a VO 1408/71 der Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit gegen ein oder mehrere Risiken freiwillig versichert oder pflichtversichert ist (vgl. EuGH 26.2.2105, C-623/13, de Ruyter, ECLI:EU:C:2015:123, m.w.N.). Dies gilt erst recht für die Folgeverordnung VO 883/2004, die allgemein unter anderem auf jeden Unionsbürger anzuwenden ist (Art. 2 Abs. 1 VO 883/2004). Allerdings ist die Erwerbstätigkeit i.S.d. VO 883/2004 für die Bestimmung desjenigen Mitgliedstaates, dessen Rechtsvorschriften im Fall einer Erwerbstätigkeit anzuwenden sind, von Bedeutung. Die VO 1408/71 und VO 883/2004 legen nämlich fest, dass die Betroffenen grundsätzlich dem System der sozialen Sicherheit eines einzigen Mitgliedstaats unterliegen, sodass die Kumulierung anwendbarer nationaler Rechtsvorschriften und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, vermieden werden (vgl. EuGH 11.9.2014, C-394/13, B, ECLI:EU:C:2014:2199)... Ging der Bf hingegen im Beschwerdezeitraum oder in Teilen des Beschwerdezeitraums sowohl in Österreich als auch in der Slowakei [hier: Ungarn] einer Erwerbstätigkeit nach, kommt es nach Art. 13 Abs. 2 Buchstabe a VO 883/2004 darauf an, erstens welcher Staat der Wohnmitgliedstaat ist und zweitens ob dort ein wesentlicher Teil der Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Hierbei ist es entgegen der Auffassung des Finanzamts nicht wesentlich, ob der Bf nach österreichischem Steuerrecht über eine Betriebsstätte in Österreich verfügt hat, sondern ob der Bf im Sinne der VO 883/2004 erwerbstätig war. Der „Ort der Ausübung“ einer Erwerbstätigkeit i.S.d. VO 1408/71 bzw. VO 883/2004 bestimmt sich nicht durch die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, sondern durch das Recht der Union. Bei der Auslegung des Begriffs „Ort der Ausübung“ der Tätigkeit als Begriff des Unionsrechts ist zu beachten, dass Bedeutung und Tragweite von Begriffen, die das Unionsrecht nicht definiert, nach ständiger Rechtsprechung entsprechend ihrem Sinn nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs, in dem sie verwendet werden, und der mit der Regelung, zu der sie gehören, verfolgten Ziele zu bestimmen sind (vgl. EuGH 27.9.2012, C-137/11, Partena ASBL, ECLI:EU:C:2012:593 m.w.N.). Entsprechend ist mit dem Begriff „Ort der Ausübung“ einer Tätigkeit entsprechend seiner Grundbedeutung der Ort gemeint, wo der Betreffende die mit dieser Tätigkeit verbundenen Handlungen (überwiegend) konkret ausführt (vgl. EuGH 27.9.2012, C-137/11, Partena ASBL, ECLI:EU:C:2012:593 m.w.N.)... Das Unionsrecht unterscheidet in Bezug auf den Beschäftigungsmitgliedstaat nicht, ob eine Vollzeit- oder eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt wird, auch eine geringfügige Beschäftigung ist eine Beschäftigung i.S.d. VO 1408/71 und der VO 883/2004. Die Anwendung der jeweiligen VO darf nicht als auf die Zeiträume beschränkt angesehen werden, während deren die Beschäftigung ausgeübt wird. Arbeitet eine Person auf der Grundlage eines Vertrags über Gelegenheitsarbeit einige Tage im Monat im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats, unterliegt sie sowohl während der Tage, an denen sie eine abhängige Beschäftigung ausübt, als auch während der Tage, an denen sie dies nicht tut, den Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaats (vgl. EuGH 23.4.2015, C-382/12, Franzen u.a., ECLI:EU:C:2015:261, m.w.N.). Die Erwerbstätigkeit muss aber tatsächlich und echt sein (vgl. EuGH 10.9.2014, C-270/13, Haralambidis, ECLI:EU:C:2014:2185 m.w.N.)... Der EuGH hat zur VO 1408/71 zu Recht erkannt, dass die Begriffe „Arbeitnehmer“ und „Selbständiger“ in Art. 1 Buchstabe a VO 1408/71 definiert sind und jede Person bezeichnen, die im Rahmen eines der in Art. 1 Buchstabe a VO 1408/71 aufgeführten Systeme der sozialen Sicherheit gegen die in dieser Vorschrift angegebenen Risiken unter den dort genannten Voraussetzungen versichert ist, auch wenn sie nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Artikel 1 Buchstabe a VO 1408/71 dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert ist, und zwar unabhängig vom Bestehen eines Arbeits- oder Selbständigenverhältnisses (EuGH 7.6.2005, C-543/03, Dodl und Oberhollenzer, CLI:EU:C:2005:364). Auch Art. 1 Buchstabe b VO 883/2004 stellt bei der Definition der selbständigen Tätigkeit darauf ab, ob diese Tätigkeit nach den nationalen Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit als solche gilt. War der Bf im Beschwerdezeitraum in der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft nach dem GSVG pflichtversichert, ..., übte der Bf in Österreich (in welchem Umfang immer) eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne der VO 883/2004 aus... Mobile Erwerbstätigkeit Die Bf war als selbständige Reinigungskraft in Österreich erwerbstätig. Daraus ergibt sich selbstverständlich, dass Reinigungsleistungen bei Privaten oder Unternehmen nicht in einer Betriebsstätte des Reinigungsunternehmens, sondern bei den Kunden direkt erbracht werden. Nach der Aktenlage war die Bf im Beschwerdezeitraum bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft pflichtversichert. Soweit das Finanzamt ermittelt hat, ist die Bf in Österreich im Beschwerdezeitraum auch tatsächlich einer Erwerbstätigkeit nachgegangen. Inhalt und Umfang der Erwerbstätigkeit Wie das Finanzamt zu dem "angegebenen Jahresgewinn 2014 von 1.566,13 €" (Vorlagebericht) gelangt, geht aus den Verwaltungsakten nicht hervor. Es kommt, da Differenzzahlung oder Ausgleichszahlung bzw. Familienbeihilfe ab Jänner 2015 beantragt wurde, auch nicht auf die Verhältnisse des Jahres 2014, sondern auf die Verhältnisse des Jahres 2015 an. Allerdings gibt es dazu keinerlei konkrete Feststellungen des Finanzamts. Offenbar hat die Bf im Jahr 2015 nicht nur von den erklärten Einnahmen her eher bescheidene Reinigungsleistungen in Österreich erbracht, sondern auch Provisionen (aus welcher Tätigkeit steht bisher nicht fest) von einem Unternehmer mit Sitz in Österreich erhalten. Dazu wird im weiteren Verfahren festzustellen sein, worum es sich bei diesen Provisionen handelt und ob diese Provisionen für Tätigkeiten in Österreich, in Ungarn oder sonstwo erwirtschaftet wurden. Erwerbstätigkeit nur in Österreich? Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses oder einer selbständigen Erwerbstätigkeit bereits für die Anwendung der VO 1408/71 irrelevant, da es insoweit darauf ankommt, ob eine Person im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a VO 1408/71 der Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit gegen ein oder mehrere Risiken freiwillig versichert oder pflichtversichert ist (vgl. EuGH 26.2.2105, C-623/13, de Ruyter, ECLI:EU:C:2015:123, m.w.N.). Dies gilt erst recht für die Folgeverordnung VO 883/2004, die allgemein unter anderem auf jeden Unionsbürger anzuwenden ist (Art. 2 Abs. 1 VO 883/2004). Allerdings ist die Erwerbstätigkeit i.S.d. VO 883/2004 für die Bestimmung desjenigen Mitgliedstaates, dessen Rechtsvorschriften im Fall einer Erwerbstätigkeit anzuwenden sind, von Bedeutung (vgl. BFG 25.5.2016, RV/7100414/2016). Die VO 1408/71 und VO 883/2004 legen nämlich fest, dass die Betroffenen grundsätzlich dem System der sozialen Sicherheit eines einzigen Mitgliedstaats unterliegen, sodass die Kumulierung anwendbarer nationaler Rechtsvorschriften und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, vermieden werden (vgl. EuGH 11.9.2014, C-394/13, B, ECLI:EU:C:2014:2199). Nach der Aktenlage ist Ungarn Wohnmitgliedstaat. Da die Bf im Beschwerdezeitraum jedenfalls in Österreich eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, wäre Österreich als Beschäftigungsstaat gemäß Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a VO 883/2004 für die Familienleistungen zuständig. Ging die Bf im Beschwerdezeitraum oder in Teilen des Beschwerdezeitraums sowohl in Österreich als auch Ungarn einer (nichtselbständigen oder selbständigen) Erwerbstätigkeit nach, kommt es nach Art. 13 Abs. 2 Buchstabe a VO 883/2004 darauf an, in welchem Staat ein wesentlicher Teil der Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde. Im weiteren Verfahren werden diese Umstände insbesondere durch Kontaktaufnahme mit der zuständigen ungarischen Behörde, dem ungarischen Schatzamt (Magyar Állakincstár), mit Formular E 411 festzustellen sein. An Hand der Daten des Formulars E 411 lässt sich auch beurteilen, ob und in welchem Umfang Ungarn im Beschwerdezeitraum Familienleistungen für die beiden Töchter der Bf erbracht hat. Auch dazu fehlen jegliche Ermittlungen. Berufsausbildung der Kinder Für die im Oktober 1995 geborenen Tochter G besteht nach der Aktenlage ein Nachweis einer Berufsausbildung von Jänner 2015 bis Juni 2015 (Schulbesuchsbestätigung). Eine Anspruchsgrundlage für die Zeit ab Juli 2015 (weitere Berufsausbildung?) ist bisher nicht zu ersehen. Das Finanzamt wird zu ermitteln haben, woraus sich ein Anspruch auf Familienbeihilfe bzw. Differenzzahlung oder Ausgleichszahlung für G ab Juli 2015 ergibt. Für die im Juli 1992 geborenen Tochter E besteht nach der Aktenlage ein Nachweis einer Berufsausbildung ab März 2015 (Studienbestätigung). Eine Anspruchsgrundlage für die Zeit Jänner und Februar 2015 (weitere Berufsausbildung?) ist bisher nicht ersichtlich. Das Finanzamt wird zu ermitteln haben, worauf sich ein Anspruch auf Familienbeihilfe bzw. Differenzzahlung oder Ausgleichszahlung für E ab Juli 2015 gründet. Haushaltszugehörigkeit oder überwiegende Kostentragung Beide Töchter gehören nach der Aktenlage dem Haushalt der Bf in Ungarn an. Da E seit März 2015 in Graz studiert und Graz vom Wohnort der Familie der Bf im grenznahen C rund 90 km entfernt ist, wird zu prüfen sein, ob E weiter dem Haushalt der Bf in C angehört hat oder die Bf die überwiegenden Unterhaltskosten für E getragen hat. Familienbeihilfebezug? Zuletzt ist vom Finanzamt zu klären, für welche Zeiträume und für welches Kind bzw. für welche Kinder ein Betrag von € 2.158,50 am 11.5.2015 für "FAMILIENBEIHILFE, KINDERABSETZBETRAG" auf das Konto der Bf überwiesen wurde und ob damit der gegenständliche Antrag nicht ganz oder teilweise erledigt ist bzw. nach entsprechenden Ermittlungen, falls es an einer Anspruchsgrundlage fehlen sollte, mit Rückforderung gemäß § 26 FLAG 1967 vorzugehen ist. Zurückverweisung Auch wenn die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben (vgl. etwa VwGH 1.9.2015, Ro 2014/15/0029), erweist sich im gegenständlichen Fall im Hinblick auf die nicht entscheidungsreife Vorlage, den Umfang der noch durchzuführenden Ermittlungen sowie den Umstand, dass auch der zuständige ungarische Träger der Familienleistungen zu befassen ist, die Zurückverweisung der Sache an das Finanzamt als zweckmäßig. Das Finanzamt hat ausgehend von seiner unrichtigen Rechtsauffassung, es komme für die Frage einer selbständigen Erwerbstätigkeit auf das Vorliegen einer Betriebsstätte an, jede weiteren Ermittlungen unterlassen. Die Aufhebung unter Zurückverweisung dient der Verfahrensbeschleunigung und entspricht dem Gebot der angemessenen Verfahrensdauer. Dem Bundesfinanzgericht fehlen zumindest für umfangreichere Ermittlungen die erforderlichen Ressourcen (das BFG hat eine verglichen mit allen anderen Gerichten signifikant zu niedrige Ausstattung mit nichtrichterlichen Mitarbeitern vgl. Wanke/Unger, BFGG § 18 Anm. 6). Die erforderlichen Erhebungen sind daher jedenfalls vom Finanzamt (entweder nach § 278 BAO, oder bei Nichtaufhebung nach § 269 Abs. 2 BAO) durchzuführen. Da es nicht Sache des Verwaltungsgerichts ist, anstelle der Verwaltungsbehörde erstmals ein brauchbares Ermittlungsverfahren zu führen, ist der angefochtene Bescheid gemäß § 278 BAO aufzuheben und die Sache an das Finanzamt zurückzuverweisen. Dies ist sowohl im Interesse der Raschheit der Entscheidung gelegen als auch mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden. Sollte das Finanzamt im weiteren Verfahren das Vorliegen eines Anspruchs der Bf auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag im Beschwerdezeitraum feststellen, kann dieses verwaltungsökonomisch mit der Auszahlung von Familienbeihilfe vorgehen, ohne dass eine Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zu treffen und diese dann erst vom Finanzamt umzusetzen ist (vgl. BFG 9.6.2015, RV/7102797/2015). Revisionsnichtzulassung Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG i.V.m. Art. 133 Abs. 4 B-VG und § 25a VwGG eine Revision nicht zulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Der Beschluss folgt vielmehr der dargestellten Rechtsprechung. Wien, am 25. Juli 2017