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Findok · BFG-Entscheidungen

BFG RV/5101535/2015

Einvernehmliche Bestimmung des Wohnortes gemäß Art. 11 der VO (EG) Nr. 987/2009

geltende FassungBescheidbeschwerde - Einzel - BeschlussRV/5101535/2015vom 17.10.2016Teil 2 von 2
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.

Wortlaut laut Findok

Für die lux. Firma habe ich auch Projekte in D und Schweiz. Die IT-Tätigkeit ist ungefähr 50 % (20 Wochenstunden). Es ist projektabhängig. Vorarbeiten zu Tätigkeit beim Kunden ist ungefähr 70:30. Jetzt bin ich wieder verstärkt in der Schweiz tätig. Die Gattin ist 2015 kurzfristig im Juni in GR tätig gewesen. Seit Juni 2016 hat sie wieder eine Beschäftigung in GR. In diesem Zeitraum war ich mit den Kindern in GR. Ich fahre erst wieder nach GR, um bei der Therapie meiner Gattin vor Ort zu sein. Das Resultat der Therapie wird ergeben, ob wir getrennte Wege gehen. Ich unterstütze die Gattin mit Geld. Sie hatte eine Bankomatkarte, mit der sie Geld behoben hat, bis diese gesperrt wurde. Seit Nov. 2015 habe ich regelmäßig € 700,- alle 2 Monate geschickt. Als die Bankomatbehebungen immer mehr wurden, habe ich diese Überweisungen eingestellt. Dieses Geld wurde für Miete Kaution verwendet. Seit August 2016 hat sie eine Wohnung. Die Gattin hat mehr oder weniger bei der Abwicklung des Olivenölhandels mitgewirkt. Erstellung von Etiketten, Korrespondenz mit Partnern und auch war sie gemeinsam mit mir bei neuen Partnern in Osterreich unterwegs. Manchmal fuhr die Gattin auch ohne mich nach GR. Sie nahm nicht immer die Kinder mit. Nunmehr geht der ältere Sohn in GR zur Schule und der kleinere Sohn besucht den Kindergarten. Nach GR fahre ich mit dem Auto. Bevor ich ein Auto hatte fuhren wir mit dem Auto der Schwiegermutter bzw. der Schwägerin nach Ö. Ernte ist immer im Herbst (Nov.) im Dez. letzte Analysen und Abfüllung. Sofort nach der Ernte wird gepresst. Außer ein paar Telefonaten und Nachfragen bezüglich der Ernte ist wegen der Oliven kein Aufenthalt in GR nötig. Die Preise werden im Herbst im Zuge der Ernte vereinbart. Heuer war ein schlechtes Olivenjahr, möglicherweise werden keine Oliven gekauft und verarbeitet. Die Vertragsbauern wissen zu welcher Presse sie fahren müssen. Mit Containern wird das Olivenöl zur Abfüllung gefahren. Fertig abgepackt, etikettiert und mit Spedition nach B versendet. Verkaufsgebiet ist Österreich und ein wenig Deutschland. Geschäftskunden werden direkt mit dem Auto beliefert. Teilweise wird auch verschickt. Onlinebestellungen werden verschickt. Auslieferung erfolgt mit meinem Auto. Angemeldet seit März 2015. Vorher wurde mit dem Auto der Eltern geliefert. Teilweise hilft auch der Vater beim Ausliefern. Wenn ich in GR bin, bin ich bei den Schwiegereltern. Es ist mitten in der Stadt in einem Mehrparteienhaus. Die Wohnung erstreckt sich über 2 Etagen. Von dort mache ich meine Tätigkeit in GR. Nunmehr hat sich meine Frau eine Wohnung gemietet. Von dort würde ich jetzt die Tätigkeit ausüben. Herr X: Nach der Geburt des Kindes wohnte die Tochter G im Kinderzimmer des EG. Sie bewohnte das EG gemeinsam mit uns. Wann sie auszog weiß ich jetzt nicht mehr. Ungefähr ein Jahr war sie da. Sie hatte keine eigene Verfügungsmacht über eine Wohnung. In Freilassing wurde ein Haus gebaut. Im Haus der Schwiegereltern hat sie eine Wohnung in Freilassing. Der KV ist unter der Woche beruflich unterwegs. Es machte keinen Unterschied, wo er sie besuchte. Ab Frühling/Frühsommer 2015 war sie dann in Freilassing. F wohnt bei einer Lebensgefährtin. Seit Jahren wohnt er nicht mehr im Haus. W ist ihr Name. Er ist nur stundenweise zu Hause. Bei Bedarf schläft er im Keller." Rechtslage und Erwägungen 1) Anwendung der VO (EG) Nr. 883/2004 Gemäß Art. 2 Abs. 1 dieser VO (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gilt diese Verordnung für Staatsangehörige eine Mitgliedsstaats, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedsstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedsstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen. Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsbürger. Wo sich sein Wohnort im Sinne dieser VO im beschwerderelevanten Zeitraum (August 2013 bis Oktober 2014) in den einzelnen Monaten tatsächlich befunden hat, konnte bisher nicht ausreichend festgestellt werden. Es kann aber nach dem gesamten bisherigen Vorbringen des Beschwerdeführers davon ausgegangen werden, dass sich der Wohnort entweder in Österreich oder in Griechenland befunden hat, weshalb die VO für den Beschwerdeführer jedenfalls gilt. 2) Bestimmung des Wohnortes Der Bestimmung des Wohnortes kommt im Anwendungsbereich der VO zentrale Bedeutung zu, da an diesen nicht nur die Anwendung der VO selbst anknüpft (§ 2 Abs. 1 der VO), sondern auch bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts gemäß dem zweiten Titel der VO wiederholt auf die Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedsstaates verwiesen wird (Näheres dazu unten). Für die Bestimmung des Wohnortes einer Person im Sinne der VO kommt es keineswegs allein auf eine Meldung nach dem Meldegesetz an. Für Zwecke der VO bezeichnet der Ausdruck "Wohnort" vielmehr den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person (Art. 1 lit. j der VO). Nähere Kriterien für die Bestimmung des Wohnortes sind dazu in dem mit "Bestimmung des Wohnortes" überschriebenen Art. 11 der VO (EG) Nr. 987/2009 (Durchführungsverordnung zur VO (EG) Nr. 883/2004, kurz: DVO) festgelegt: (1) Besteht eine Meinungsverschiedenheit zwischen den Trägern von zwei oder mehreren Mitgliedstaaten über die Feststellung des Wohnortes einer Person, für die die Grundverordnung gilt, so ermitteln diese Träger im gegenseitigen Einvernehmen den Mittelpunkt der Interessen dieser Person und stützen sich dabei auf eine Gesamtbewertung aller vorliegenden Angaben zu den einschlägigen Fakten, wozu gegebenenfalls die Folgenden gehören können: a) Dauer und Kontinuität des Aufenthalts im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats; b) die Situation der Person, einschließlich i) der Art und der spezifischen Merkmale jeglicher ausgeübten Tätigkeit, insbesondere des Ortes, an dem eine solche Tätigkeit in der Regel ausgeübt wird, der Dauerhaftigkeit der Tätigkeit und der Dauer jedes Arbeitsvertrags, ii) ihrer familiären Verhältnisse und familiären Bindungen, iii) der Ausübung einer nicht bezahlten Tätigkeit, iv) im Falle von Studierenden ihrer Einkommensquelle, v) ihrer Wohnsituation, insbesondere deren dauerhafter Charakter, vi) des Mitgliedstaats, der als der steuerliche Wohnsitz der Person gilt. (2) Können die betreffenden Träger nach Berücksichtigung der auf die maßgebenden Fakten gestützten verschiedenen Kriterien nach Absatz 1 keine Einigung erzielen, gilt der Wille der Person, wie er sich aus diesen Fakten und Umständen erkennen lässt, unter Einbeziehung insbesondere der Gründe, die die Person zu einem Wohnortwechsel veranlasst haben, bei der Bestimmung des tatsächlichen Wohnortes dieser Person als ausschlaggebend. Für die Bestimmung des Mittelpunktes der Interessen einer Person, der für den Wohnort im Sinne der VO maßgebend ist, kommt es daher entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sehr wohl entscheidend unter anderem auch auf die familiären Verhältnisse sowie die konkreten Wohnverhältnisse der Familie an. Das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers ist widersprüchlich. Im Beihilfenantrag vom 12.9.2013 behauptete der Beschwerdeführer einen Zuzug seiner Ehefrau und der beiden Kinder nach Österreich am 15.8.2013. Der Aufforderung des Finanzamtes vom 30.10.2014 Nachweise für den Aufenthalt in Österreich ab August 2013 zu erbringen, kam der Beschwerdeführer nicht nach, da seiner (grundlegend verfehlten) Ansicht nach kein gerechtfertigtes Interesse an der Klärung des Aufenthaltes seiner Familie bestehe (E-Mail vom 13.11.2014). Auch in der Stellungnahme vom 5.3.2015 zum schriftlichen Auskunftsersuchen vom 25.2.2015 verweigerte der Beschwerdeführer jede konkrete Auskunft zum Aufenthalt seiner Familie ab August 2013 ebenso wie die angeforderte Vorlage einer aktuellen Haushaltsbestätigung. In der Einvernahme vom 16.9.2016 gab der Beschwerdeführer schließlich an, "im Herbst 2013" mit der ganzen Familie in Griechenland gewesen zu sein. Es könne durchaus sein, dass er im November und Dezember in Griechenland gewesen sei. Er "wisse nicht", wieviel Zeit er im Jahr 2014 in Griechenland verbracht habe, im Herbst 2014 sei er "sicherlich" in Griechenland gewesen. Im Aktenvermerk vom 17.10.2014 hatte das Finanzamt festgehalten, dass die Familie laut Auskunft der Sozialversicherungsanstalt seit 2013 in Griechenland lebe und RSa-Briefe nicht zustellbar seien. In einem solchen Fall genügt es aber nicht, wenn allein der inländische Träger (das Finanzamt) den Wohnort nach den in Art. 11 der DVO normierten Kriterien zu bestimmen versucht, sondern die in Frage kommenden Träger müssen den Mittelpunkt der Interessen der Person im gegenseitigen Einvernehmen bestimmen. Andernfalls könnte es dazu kommen, dass jeder Träger der beteiligten Staaten für sich zum Ergebnis kommt, dass der Wohnort im jeweils anderen Staat liegt bzw. der Beschwerdeführer den jeweils anderen Rechtsvorschriften unterliegt; ein Ergebnis, welches Art. 11 der DVO gerade verhindern soll. Gemäß Art. 60 der DVO werden Familienleistungen bei dem "zuständigen Träger" beantragt. "Zuständiger Träger" ist gemäß Art. 1 lit. q sublit. ii) der VO der Träger, gegenüber dem die betreffende Person einen Anspruch auf Leistungen hat oder hätte, wenn sie selbst oder ihr Familienangehöriger bzw. ihre Familienangehörigen in dem Mitgliedsstaat wohnen würden, in dem dieser Träger seinen Sitz hat. Da der Beschwerdeführer allenfalls gegenüber dem Finanzamt einen Anspruch auf Familienleistungen hat, nicht aber gegenüber dem Bundesfinanzgericht, dem gemäß § 1 Abs. 1 BFGG lediglich die Entscheidung über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Zif. 1 bis 3 B-VG in Rechtssachen in Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (zu denen gemäß § 3 Abs. 1 BAO iVm § 2 lit. a Zif. 1 BAO auch Beihilfen aller Art zählen) obliegt, kommt als zuständiger Träger im Sinne der VO nur das Finanzamt, nicht aber das Bundesfinanzgericht in Betracht. Das Verfahren zur einvernehmlichen Bestimmung des Mittelpunktes der Interessen einer Person kann nur zwischen den in Frage kommenden Trägern geführt werden. Da ein solches Verfahren vom Finanzamt bisher nicht geführt wurde, ist schon aus diesem Grund eine Aufhebung des angefochtenen Rückforderungsbescheides unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde gemäß § 278 Abs. 1 BAO erforderlich, da Ermittlungen im Sinne des § 115 Abs. 1 BAO unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anderslautender Bescheid hätte erlassen werden oder eine Bescheiderteilung hätte unterbleiben können. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung eine erhöhte Mitwirkungspflicht der Partei zwar dann vorliegt, wenn Sachverhaltselemente ihre Wurzeln im Ausland haben. Die sachliche Rechtfertigung für die erhöhte Mitwirkungspflicht hinsichtlich Auslandssachverhalten besteht in der Einschränkung der Möglichkeit behördlicher Ermittlungen im Ausland. Die erhöhte Mitwirkungspflicht ist in dem Maße eingeschränkt, soweit internationale Amtshilfemöglichkeiten bestehen (vgl. Ritz, BAO, 5. Auflage, § 115 Tz 10 mit Judikaturnachweisen). Da Art. 11 der DVO ein Verfahren zwischen den zuständigen Trägern zur einvernehmlichen Bestimmung des Wohnortes einer Person vorsieht, kann nicht eine erhöhte Mitwirkungspflicht der Partei bzw. die Verletzung dieser Mitwirkungspflicht als Begründung für die Unterlassung eines Verfahrens gemäß Art. 11 der DVO ins Treffen geführt werden. Zur Vermeidung von Missverständnissen sei aber darauf hingewiesen, dass die beharrliche Weigerung des Beschwerdeführers - trotz mehrfacher Aufforderungen - konkrete Angaben zum Aufenthalt seiner Familie zu machen und diese Angaben glaubhaft zu machen, einen Umstand darstellt, der die Glaubwürdigkeit seines Vorbringens nicht erhöht. Dieses Verfahren zwischen den zuständigen Trägern wird sich im Hinblick auf das bisherige Verfahren auch nicht auf eine bloß formularmäßige Verständigung beschränken können (überdies sind auch Erhebungen mittels Formular E 401 – Familienstandbescheinigung – bisher nicht erfolgt), sondern wird das Finanzamt als zuständiger österreichischer Träger den zuständigen Träger in Griechenland über die bisherigen Ergebnisse und Streitpunkte des Verfahrens informieren und diesen um entsprechende Erhebungen in Griechenland ersuchen müssen. 3) Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften Erst wenn der Wohnort (Mittelpunkt der Interessen) des Beschwerdeführers im oben aufgezeigten Sinn und damit auch der Wohnmitgliedsstaat (zweckmäßigerweise nicht nur, aber vor allem auch für den beschwerderelevanten Zeitraum) einvernehmlich zwischen den zuständigen Trägern ermittelt worden ist, kann die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Sinne des zweiten Titels der VO erfolgen. Artikel 11 der VO enthält diesbezüglich (auszugsweise) zunächst folgende allgemeine Regelung: (1) Personen, für die diese Verordnung gilt, unterliegen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften dies sind, bestimmt sich nach diesem Titel. (2) Für die Zwecke dieses Titels wird bei Personen, die aufgrund oder infolge ihrer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Geldleistung beziehen, davon ausgegangen, dass sie diese Beschäftigung oder Tätigkeit ausüben. (3) Vorbehaltlich der Artikel 12 bis 16 gilt Folgendes: a) eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats; Für den Fall der Ausübung von Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedsstaaten enthält Art. 13 der VO folgende Regelungen: (1) Eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine Beschäftigung ausübt, unterliegt: a) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt, oder b) wenn sie im Wohnmitgliedstaat keinen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt, i) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen oder der Arbeitgeber seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie bei einem Unternehmen bzw. einem Arbeitgeber beschäftigt ist, oder ii) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die Unternehmen oder Arbeitgeber ihren Sitz oder Wohnsitz haben, wenn sie bei zwei oder mehr Unternehmen oder Arbeitgebern beschäftigt ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz in nur einem Mitgliedstaat haben, oder iii) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen oder der Arbeitgeber außerhalb des Wohnmitgliedstaats seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie bei zwei oder mehr Unternehmen oder Arbeitgebern beschäftigt ist, die ihre Sitze oder Wohnsitze in zwei Mitgliedstaaten haben, von denen einer der Wohnmitgliedstaat ist, oder iv) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, sofern sie bei zwei oder mehr Unternehmen oder Arbeitgebern beschäftigt ist, von denen mindestens zwei ihren Sitz oder Wohnsitz in verschiedenen Mitgliedstaaten außerhalb des Wohnmitgliedstaats haben. (2) Eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt: a) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt, oder b) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sich der Mittelpunkt ihrer Tätigkeiten befindet, wenn sie nicht in einem der Mitgliedstaaten wohnt, in denen sie einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt. (3) Eine Person, die gewöhnlich in verschiedenen Mitgliedstaaten eine Beschäftigung und eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie eine Beschäftigung ausübt, oder, wenn sie eine solche Beschäftigung in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den nach Absatz 1 bestimmten Rechtsvorschriften. (5) Die in den Absätzen 1 bis 4 genannten Personen werden für die Zwecke der nach diesen Bestimmungen ermittelten Rechtsvorschriften so behandelt, als ob sie ihre gesamte Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat ausüben und dort ihre gesamten Einkünfte erzielen würden. Als "Beschäftigung" im Sinne dieser Bestimmungen gilt dabei jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt (Art. 1 lit. a der VO). Als "selbstständige Erwerbstätigkeit" gilt jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt (Art. 1 lit. b der VO). Die DVO bestimmt zur Durchführung des Art. 13 der VO in ihrem Art. 14 auszugsweise: (5) Bei der Anwendung von Artikel 13 Absatz 1 der Grundverordnung beziehen sich die Worte „eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine Beschäftigung ausübt“ auf eine Person, die gleichzeitig oder abwechselnd für dasselbe Unternehmen oder denselben Arbeitgeber oder für verschiedene Unternehmen oder Arbeitgeber eine oder mehrere gesonderte Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt. (5a) Für die Zwecke der Anwendung des Titels II der Grundverordnung beziehen sich die Worte „Sitz oder Wohnsitz“ auf den satzungsmäßigen Sitz oder die Niederlassung, an dem/der die wesentlichen Entscheidungen des Unternehmens getroffen und die Handlungen zu dessen zentraler Verwaltung vorgenommen werden. (5b) Für die Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Artikel 13 der Grundverordnung werden marginale Tätigkeiten nicht berücksichtigt. Artikel 16 der Durchführungsverordnung gilt für alle Fälle gemäß diesem Artikel. (6) Bei der Anwendung von Artikel 13 Absatz 2 der Grundverordnung beziehen sich die Worte „eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt“ insbesondere auf eine Person, die gleichzeitig oder abwechselnd eine oder mehrere gesonderte selbständige Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, und zwar unabhängig von der Eigenart dieser Tätigkeiten. (8) Bei der Anwendung von Artikel 13 Absätze 1 und 2 der Grundverordnung bedeutet die Ausübung „eines wesentlichen Teils der Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit“ in einem Mitgliedstaat, dass der Arbeitnehmer oder Selbständige dort einen quantitativ erheblichen Teil seiner Tätigkeit ausübt, was aber nicht notwendigerweise der größte Teil seiner Tätigkeit sein muss. Um festzustellen, ob ein wesentlicher Teil der Tätigkeit in einem Mitgliedstaat ausgeübt wird, werden folgende Orientierungskriterien herangezogen: a) im Falle einer Beschäftigung die Arbeitszeit und/oder das Arbeitsentgelt und b) im Falle einer selbständigen Erwerbstätigkeit der Umsatz, die Arbeitszeit, die Anzahl der erbrachten Dienstleistungen und/oder das Einkommen. Wird im Rahmen einer Gesamtbewertung bei den genannten Kriterien ein Anteil von weniger als 25 % erreicht, so ist dies ein Anzeichen dafür, dass ein wesentlicher Teil der Tätigkeit nicht in dem entsprechenden Mitgliedstaat ausgeübt wird. (9) Bei der Anwendung von Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe b der Grundverordnung wird bei Selbständigen der „Mittelpunkt ihrer Tätigkeiten“ anhand sämtlicher Merkmale bestimmt, die ihre berufliche Tätigkeit kennzeichnen; hierzu gehören namentlich der Ort, an dem sich die feste und ständige Niederlassung befindet, von dem aus die betreffende Person ihre Tätigkeiten ausübt, die gewöhnliche Art oder die Dauer der ausgeübten Tätigkeiten, die Anzahl der erbrachten Dienstleistungen sowie der sich aus sämtlichen Umständen ergebende Wille der betreffenden Person. (10) Für die Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach den Absätzen 8 und 9 berücksichtigen die betroffenen Träger die für die folgenden 12 Kalendermonate angenommene Situation. a) Tätigkeit des Beschwerdeführers als IT-Berater Nach dem aktenkundigen, oben erwähnten und zwischen dem Beschwerdeführer und der "ED S.A." mit Sitz in Griechenland abgeschlossenen "Contract for the Provision of Services" ist der Beschwerdeführer bei Ausübung seiner IT-Tätigkeit an keine Weisungen gebunden und schuldet dieser nicht seine Arbeitskraft, sondern die Durchführung eines konkreten Projektes. Im Vertrag wird er ausdrücklich als unabhängiger Auftragnehmer und nicht als Mitarbeiter, Arbeitnehmer, Vertreter oder Partner der ED S.A bezeichnet. Der Beschwerdeführer darf keine Ausgaben im Namen oder für Rechnung der Gesellschaft tätigen und muss diese daher selbst finanzieren. Die Bezahlung erfolgt entsprechend den verrechneten Stunden und ist erfolgsabhängig. Es besteht kein Entgeltanspruch, falls die erbrachten Leistungen von der Gesellschaft oder vom Kunden nicht akzeptiert werden (garantierte Qualität der Leistung). Den zeitlichen Umfang der Tätigkeit (wöchentliche Arbeitszeit) kann der Beschwerdeführer selbst festlegen; auch den Ort, von dem aus er die Tätigkeit in maßgelblichem Umfang verrichtet, kann der Beschwerdeführer selbst bestimmten. Bei dieser Sachlage stellt diese Tätigkeit des Beschwerdeführers keine Beschäftigung, sondern eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne der VO dar. Das Fehlen einer österreichischen Gewerbeberechtigung für diese Tätigkeit ändert daran nichts. Nach den vom Beschwerdeführer vorgelegten diesbezüglichen Zahlungsabrechnungen wurden im beschwerderelevanten Zeitraum Leistungen erbracht und abgerechnet. Er hat daher diese Tätigkeit im Sinne des Art. 11 Abs. 2 der VO ausgeübt. Die Tätigkeit als IT-Berater erbringt der Beschwerdeführer laut seiner Stellungnahme vom 15.3.2015 überwiegend am Wohnort per Internet bzw. kann er nach seinen Angaben in der Niederschrift vom 16.9.2016 von jedem Ort aus ausüben, auch von Griechenland aus. Während der Aufenthalte in Griechenland sei diese Tätigkeit auch von Griechenland aus betrieben worden. Bei den Kunden, welche seine IT-Beratertätigkeit in Anspruch nehmen, sei er nur tageweise. Das Verhältnis von Vorarbeiten (am jeweiligen Wohnort) zur Tätigkeit beim Kunden schätzte der Beschwerdeführer mit ungefähr 70:30. b) Olivenölhandel Auch diese Tätigkeit stellt eine selbständige Erwerbstätigkeit dar. Es gilt aber nicht nur für Beschäftigungen, sondern auch für selbständige Erwerbstätigkeiten, dass diese im Sinne der Rechtsprechung des EuGH "tatsächlich und echt" sein muss. Eine Erwerbstätigkeit liegt daher nur dann vorliegt, wenn diese über Gefälligkeits- und Gelegenheitsarbeiten hinausgeht (BFG 2.7.2015, RV/7101979/2013; in diesem Sinn auch FLAG-DR, Teil 2, Punkt 4.2). Zu den Beschäftigungen hat der EuGH beispielweise im Urteil vom 4.2.2010, C-14/09, Hava Genc, in Rn. 19 ausgeführt: "Wie der Gerichtshof wiederholt entschieden hat, kommt dem Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des Art. 39 EG eine für das Unionsrecht autonome Bedeutung zu, und er darf nicht eng ausgelegt werden. Als "Arbeitnehmer" ist jeder anzusehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält". Geringfügige Beschäftigungen wurden unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung des EuGH als Beschäftigungen im Sinne der VO beispielsweise bereits anerkannt bei einer Tätigkeit von 3 Stunden pro Woche und einem Arbeitslohn von 150 € für 12 Arbeitsstunden pro Monat (BFG 11.5.2016, RV/1100146/2013), oder einer Beschäftigung von fünf Arbeitsstunden pro Woche und einer Entlohnung laut Kollektivvertrag von 8,94 € pro Stunde, somit einem monatlichen Arbeitslohn von 193,57 € (BFG 20.7.2016, RV/7103916/2015). Art. 14 Abs. 5b der DVO bestimmt in Umsetzung dieser EuGH-Rechtsprechung nunmehr ausdrücklich, dass für die Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Artikel 13 der Grundverordnung "marginale Tätigkeiten" nicht berücksichtigt werden. Dieser neu eingefügte Abs. 5b der DVO ist nach seinem klaren und eindeutigen Wortlaut nicht auf Beschäftigungen im Sinne des Art. 13 Abs. 1 der VO beschränkt, sondern gilt für den gesamten Art. 13 und damit auch für die selbständigen Erwerbstätigkeiten im Sinne des Art. 13 Abs. 2 der VO. Der vom Beschwerdeführer betriebene Olivenölhandel kann aber keineswegs als lediglich marginale Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmung gewertet werden. Dem Bundesfinanzgericht wurde vom Finanzamt bisher zwar nur "beispielhaft" eine Rechnung aus dem Olivenölhandel vorgelegt, allein schon in einer E-Mail des Finanzamtes an den Beschwerdeführer vom 23.1.2015 betreffend Akteneinsicht ist dagegen von 35 Rechnungen der "Guten Mühle" die Rede. Auf der Homepage des Beschwerdeführers werden derzeit 32 Vertriebspartner angeführt. Ferner hat der Beschwerdeführer einen Online-Shop eingerichtet, in dem aktuell Olivenöl aus dem Jahr 2015 angeboten wird. Auf diesen Online-Handel wird auch in der Niederschrift vom 16.9.2016 Bezug genommen. In den eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen werden für das dritte und vierte Quartal 2013 offenkundig dem Olivenölhandel zuzuordnende Umsätze mit dem ermäßigten Steuersatz von 10 % in Höhe von insgesamt 5.583,41 €, für das erste Quartal 2014 in Höhe von 783,19 €, für das zweite Quartal in Höhe von 791,16 €, für das dritte Quartal 2.326,98 € und für das vierte Quartal von 2.464,57 € ausgewiesen. Von einer bloß marginalen Tätigkeit im Sinne des Art. 14 Abs. 5b der DVO bzw. im Sinne von bloßen Gefälligkeits- und Gelegenheitsarbeiten kann bei dieser Sachlage aber keine Rede sein. c) Bestimmung des anwendbaren Rechts Die Prüfung der Frage, ob der Beschwerdeführer im Wohnsitzmitgliedsstaat einen wesentlichen Teil dieser Tätigkeit ausübt (Art. 13 Abs. 2 lit. a der VO) scheitert im gegenständlichen Fall schon daran, dass der Wohnmitgliedsstaat noch nicht festgestellt wurde. Aber auch für den Fall, dass im Wohnmitgliedsstaat nicht der wesentliche Teil der Tätigkeit ausgeübt wird, setzt die Prüfung der Frage, wo sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten befindet bzw. befunden hat (Art. 13 Abs. 2 lit. b der VO), voraus, dass konkret festgestellt wird, wann der Beschwerdeführer seine IT-Beratertätigkeit von welchem Ort aus und in welchem Umfang ausgeübt hat. Gemäß Art. 14 Abs. 9 der DVO ist der Ort entscheidend, von dem aus die Tätigkeit ausgeübt wird, ferner die gewöhnliche Art oder die Dauer der ausgeübten Tätigkeiten, die Anzahl der erbrachten Dienstleistungen sowie der sich aus sämtlichen Umständen ergebende Wille der betreffenden Person. Dies gilt nicht nur für die IT-Beratertätigkeit, sondern auch für den vom Beschwerdeführer betriebenen Olivenölhandel. Allein der Umstand, dass in B ein Lager für das Olivenöl angelegt wurde, wird für die Annahme, dass sich dort die feste und ständige Niederlassung im Sinne des Art. 14 Abs. 9 der DVO befindet, noch nicht ausreichen, wenn der Beschwerdeführer auch diese Erwerbstätigkeit über mehrere Monate von Griechenland aus betrieben hat. Konkrete Feststellungen betreffend den Mittelpunkt der Tätigkeiten wurden bisher weder für den beschwerderelevanten Zeitraum noch für den Folgezeitraum getroffen. Dem Finanzamt ist zuzugestehen, dass solche Feststellungen aufgrund der widersprüchlichen und unpräzisen Angaben des Beschwerdeführers, der am 16.9.2016 zu Protokoll gab, er wisse nicht, wie viel Zeit er im Jahr 2014 in Griechenland verbracht habe, schwer bzw. tatsächlich kaum zu treffen sind. Gerade für einen solchen Fall trifft aber Art. 16 der DVO Vorkehrungen. Diese Bestimmung regelt das Verfahren bei der Anwendung von Art. 13 der Grundverordnung und normiert: (1) Eine Person, die in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine Tätigkeit ausübt, teilt dies dem von der zuständigen Behörde ihres Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger mit. (2) Der bezeichnete Träger des Wohnorts legt unter Berücksichtigung von Artikel 13 der Grundverordnung und von Artikel 14 der Durchführungsverordnung unverzüglich fest, welchen Rechtsvorschriften die betreffende Person unterliegt. Diese erste Festlegung erfolgt vorläufig. Der Träger unterrichtet die bezeichneten Träger jedes Mitgliedstaats, in dem die Person eine Tätigkeit ausübt, über seine vorläufige Festlegung. (3) Die vorläufige Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Absatz 2 erhält binnen zwei Monaten, nachdem die von den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats bezeichneten Träger davon in Kenntnis gesetzt wurden, endgültigen Charakter, es sei denn, die anzuwendenden Rechtsvorschriften wurden bereits auf der Grundlage von Absatz 4 endgültig festgelegt, oder mindestens einer der betreffenden Träger setzt den von der zuständigen Behörde des Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger vor Ablauf dieser zweimonatigen Frist davon in Kenntnis, dass er die Festlegung noch nicht akzeptieren kann oder diesbezüglich eine andere Auffassung vertritt. (4) Ist aufgrund bestehender Unsicherheit bezüglich der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften eine Kontaktaufnahme zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten erforderlich, so werden auf Ersuchen eines oder mehrerer der von den zuständigen Behörden der betreffenden Mitgliedstaaten bezeichneten Träger oder auf Ersuchen der zuständigen Behörden selbst die geltenden Rechtsvorschriften unter Berücksichtigung von Artikel 13 der Grundverordnung und der einschlägigen Bestimmungen von Artikel 14 der Durchführungsverordnung einvernehmlich festgelegt. Sind die betreffenden Träger oder zuständigen Behörden unterschiedlicher Auffassung, so bemühen diese sich nach den vorstehenden Bedingungen um Einigung; es gilt Artikel 6 der Durchführungsverordnung. (5) Der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften entweder vorläufig oder endgültig als anwendbar bestimmt werden, teilt dies unverzüglich der betreffenden Person mit. (6) Unterlässt eine Person die Mitteilung nach Absatz 1, so erfolgt die Anwendung dieses Artikels auf Initiative des Trägers, der von der zuständigen Behörde des Wohnmitgliedstaats bezeichnet wurde, sobald er - möglicherweise durch einen anderen betroffenen Träger - über die Situation der Person unterrichtet wurde. Auch dieses – bisher nicht durchgeführte – Verfahren zur einvernehmlichen Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften kann aber nur zwischen den beteiligten Trägern im oben bereits dargestellten Sinn geführt werden. Das Bundesfinanzgericht kann dieses Verfahren nicht anstelle oder für das Finanzamt führen, weshalb auch aus diesem Grund das gegenständliche Beschwerdeverfahren an das Finanzamt zurückverwiesen werden muss. Ziel dieses Verfahrens in einem Fall wie dem gegenständlichen ist die einvernehmliche Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften (Abs. 4). Für den Fall, dass eine solche einvernehmliche Festlegung nicht gelingt bzw. für die Dauer des Verfahrens zur Herstellung dieses Einvernehmens trifft der in Abs. 4 erwähnte Art. 6 der DVO unter dem Titel "Vorläufige Anwendung der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats und vorläufige Gewährung von Leistungen" folgende weitere Regelungen: (1) Besteht zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten eine Meinungsverschiedenheit darüber, welche Rechtsvorschriften anzuwenden sind, so unterliegt die betreffende Person vorläufig den Rechtsvorschriften eines dieser Mitgliedstaaten, sofern in der Durchführungsverordnung nichts anderes bestimmt ist, wobei die Rangfolge wie folgt festgelegt wird: a) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die Person ihrer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit tatsächlich nach geht, wenn die Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit in nur einem Mitgliedstaat ausgeübt wird; b) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, sofern die betreffende Person einer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit in zwei oder mehr Mitgliedstaaten nachgeht und einen Teil ihrer Tätigkeit(en) in dem Wohnmitgliedstaat ausübt, oder sofern die betreffende Person weder beschäftigt ist noch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt; c) in allen anderen Fällen den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, deren Anwendung zuerst beantragt wurde, wenn die Person eine Erwerbstätigkeit oder mehrere Erwerbstätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt. (2) Besteht zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten eine Meinungsverschiedenheit darüber, welcher Träger die Geld- oder Sachleistungen zu gewähren hat, so erhält die betreffende Person, die Anspruch auf diese Leistungen hätte, wenn es diese Meinungsverschiedenheit nicht gäbe, vorläufig Leistungen nach den vom Träger des Wohnorts anzuwendenden Rechtsvorschriften oder - falls die betreffende Person nicht im Hoheitsgebiet eines der betreffenden Mitgliedstaaten wohnt - Leistungen nach den Rechtsvorschriften, die der Träger anwendet, bei dem der Antrag zuerst gestellt wurde. (3) Erzielen die betreffenden Träger oder Behörden keine Einigung, so können die zuständigen Behörden frühestens einen Monat nach dem Tag, an dem die Meinungsverschiedenheit im Sinne von Absatz 1 oder Absatz 2 aufgetreten ist, die Verwaltungskommission anrufen. Die Verwaltungskommission bemüht sich nach ihrer Befassung binnen sechs Monaten um eine Annäherung der Standpunkte. (4) Steht entweder fest, dass nicht die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats anzuwenden sind, die für die betreffende Person vorläufig angewendet worden sind, oder dass der Träger, der die Leistungen vorläufig gewährt hat, nicht der zuständige Träger ist, so gilt der als zuständig ermittelte Träger rückwirkend als zuständig, als hätte die Meinungsverschiedenheit nicht bestanden, und zwar spätestens entweder ab dem Tag der vorläufigen Anwendung oder ab der ersten vorläufigen Gewährung der betreffenden Leistungen. (5) Falls erforderlich, regeln der als zuständig ermittelte Träger und der Träger, der die Geldleistungen vorläufig gezahlt oder Beiträge vorläufig erhalten hat, die finanzielle Situation der betreffenden Person in Bezug auf vorläufig gezahlte Beiträge und Geldleistungen gegebenenfalls nach Maßgabe von Titel IV Kapitel III der Durchführungsverordnung. Sachleistungen, die von einem Träger nach Absatz 2 vorläufig gewährt wurden, werden von dem zuständigen Träger nach Titel IV der Durchführungsverordnung erstattet. Auch die in Art. 6 Abs. 1 normierte Rangfolge stellt in lit. b wieder auf die Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedsstaates ab, weshalb bereits eingangs auf die zentrale Bedeutung der vorrangigen (einvernehmlichen) Bestimmung des Wohnortes im Sinne der VO hingewiesen wurde. Gleiches gilt für Art. 6 Abs. 2 der DVO betreffend vorläufige Gewährung von Leistungen, die nach den vom Träger des Wohnortes anzuwendenden Rechtsvorschriften zu gewähren sind. 4) Zurückverweisung der Sache an das Finanzamt § 278 BAO normiert: (1) Ist die Bescheidbeschwerde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtes a) weder als unzulässig oder nicht rechtzeitig eingebracht zurückzuweisen (§ 260) noch b) als zurückgenommen (§ 85 Abs. 2, § 86a Abs. 1) oder als gegenstandlos (§ 256 Abs. 3, § 261) zu erklären, so kann das Verwaltungsgericht mit Beschluss die Beschwerde durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides und allfälliger Beschwerdevorentscheidungen unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erledigen, wenn Ermittlungen (§ 115 Abs. 1) unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anders lautender Bescheid hätte erlassen werden oder eine Bescheiderteilung hätte unterbleiben können. Eine solche Aufhebung ist unzulässig, wenn die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. (2) Durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hat. Auch wenn die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, erweist sich im gegenständlichen Fall im Hinblick auf die nicht entscheidungsreife Vorlage, den Umfang der noch durchzuführenden Ermittlungen sowie insbesondere den Umstand, dass vom Finanzamt mit dem zuständigen griechische Träger ein Verfahren gemäß Art. 11 der DVO zur einvernehmlichen Ermittlung des Mittelpunktes der Interessen und damit des Wohnortes des Beschwerdeführer bzw. des Wohnmitgliedsstaates (siehe oben Punkt 2) sowie ein Verfahren gemäß Art. 16 der DVO zur einvernehmlichen Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften (siehe oben Punkt 3c) durchzuführen ist, die Zurückverweisung der Sache an das Finanzamt nicht nur als zweckmäßig, sondern tatsächlich als unvermeidlich. Die Gründe, warum diese Verfahren nicht vom Bundesfinanzgericht geführt werden können, sondern nur vom Finanzamt als zuständiger Träger, wurden ebenfalls bereits oben unter Punkt 2) dargestellt; auf die dortigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Für die Zurückverweisung spricht ferner, dass mit dem angefochtenen Rückforderungsbescheid gegenüber dem Beschwerdeführer ein belastender Bescheid erlassen wurde und im Rahmen der vorzunehmenden Ermessensübung zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer während eines fortgesetzten Ermittlungsverfahrens im Beschwerdeverfahren weiterhin mit der Rückforderung belastet wäre, während hingegen bei Aufhebung des Rückforderungsbescheids diese Belastung (jedenfalls bis zur allfälligen Erlassung eines neuen Rückforderungsbescheids) wegfällt. Schließlich liegt die Aufhebung und Zurückverweisung auch im Interesse der Raschheit der Entscheidung und einer allfälligen Kostenersparnis. Sollte das Finanzamt im weiteren Verfahren das Vorliegen eines Anspruchs des Beschwerdeführers auf Familienleistungen im Beschwerdezeitraum (im ursprünglich zuerkannten Ausmaß) feststellen, kann dieses verwaltungsökonomisch mit dem Unterbleiben eines neuen Rückforderungsbescheids vorgehen, ohne dass eine Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zu treffen und diese dann erst vom Finanzamt umzusetzen ist (vgl. BFG 25.5.2016, RV/7100414/2016 mit Hinweis auf BFG 9.6.2015, RV/7102797/2015). Zulässigkeit einer Revision Gegen einen Beschluss des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Eine solche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist im gegenständlichen Fall nicht ersichtlich, da es in diesem – jedenfalls beim derzeitigen Verfahrensstand – allein um die bisher unterbliebene ausreichende Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes bzw. die Unterlassung der Durchführung der in Art. 11 und 16 der DVO vorgesehen Verfahren geht. Linz, am 17. Oktober 2016

Normen und Schlagworte

Herkunft

Herkunft dieses Textes

Bestand
BFG-Entscheidungen
Dokumenttyp
Bescheidbeschwerde - Einzel - Beschluss
Geschäftszahl
RV/5101535/2015
ECLI
ECLI:AT:BFG:2016:RV.5101535.2015
Stammnummer
114102
Gültig
17.10.2016 bis auf Weiteres
Stand Bestandsliste
25.09.2026 06:13
Von uns abgerufen
26.09.2026
Quelle
Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
Lizenz
CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF

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