BFG RV/2100738/2013

Zur Begründung der These, dass das Glücksspielgesetz (einfachgesetzlich) nur Spiele im Sinne des ABGB erfasse und Wetten im zivilrechtlichen Sinn vom GSpG ausgenommen seien (so Schwartz, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, 91, Schwartz/Wohlfahrt, Rechtsfragen der Sportwette, ÖJZ 1998, 601 (603) sowie dieselben, Glücksspielgesetz2 (2006), § 1 Rn 5 ff), wird in der Literatur auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung bzw. darauf verwiesen, dem Gesetzgeber könne mangels positivrechtlicher Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, in § 1 Abs. 1 GSpG und § 168 StGB einen anderen Spielbegriff verwendet zu haben als "den zu den damaligen Zeitpunkten positivierten zivilrechtlichen". Diese Überlegung überzeugt im Hinblick auf die historische Entwicklung der Rechtslage und den Wortlaut des GSpG nicht. So hat der Bundesgesetzgeber in dem Pferdetotogesetz, BGBl. Nr. 129/1952, den Pferdetoto (ebenso wie den Sporttoto im Sporttoto-Gesetz, BGBl. Nr. 55/1949) ausdrücklich als unter das Glücksspielmonopol des Bundes fallend qualifiziert. Die Erfassung der Sportwetten im Allgemeinen (auch im geltenden GSpG: Toto gemäß § 7 GSpG) und - seinerzeit - der Pferdewetten im Besonderen dokumentiert, dass der Monopolgesetzgeber auch die solcherart erfassten Wetten als Glücksspiele qualifizierte und qualifiziert (vgl. auch Lehner, Wette, Sportwette und Glücksspiel, ecolex 2007, 37 (38)). Die von Schwartz vermissten positivrechtlichen Ansatzpunkte sind daher hinsichtlich der Verwendung des Begriffs "Wette" vorhanden. Es ist dabei auch nicht ausschlaggebend, ob der (das) Toto (wie Wojnar vertritt) im Grunde nicht mehr eine Wette darstellt, sondern eben Glücksspiel im Sinn des GSpG (vgl. §§ 1, 2 und 7 GSpG). Was im Hinblick auf die auch in den im Verfahren vorgelegten Gutachten zu erweisen ist, ist lediglich, dass die einfache Argumentation, der Gesetzgeber verwende den Spiel- und den Wettbegriff stets so wie im ABGB, in dieser Form unzutreffend ist. Der gesetzliche Sprachgebrauch ging und geht gerade nicht dahin, Wetten aus dem Glücksspielbegriff jedenfalls auszunehmen. Die Feststellung, dass die österreichische Rechtsordnung einen einheitlichen "Glücksspiel"-Begriff kenne (so Schwartz/Wohlfahrt, Glücksspielgesetz2 (2006), § 1 Rn 3), ist noch nicht gleichbedeutend mit dem Befund, dass dieser Glücksspielbegriff genauso zu verstehen sei wie der Begriff des Spiels im Sinne des ABGB (es wäre etwa auch umgekehrt nicht einsichtig, wollte man wegen der sprachlichen Ähnlichkeit der Begriffe Glücksspiel und Glücksvertrag die Wette im Sinn des ABGB schon deshalb unter das Glücksspielgesetz subsumieren, weil der Gesetzgeber sie als einen Glücksvertrag einstuft). Wenn Schwartz/Wohlfahrt, Glücksverträge im Internet, Medien und Recht (MR) 2001, 323, feststellen, dass der Glücksspielbegriff (des GSpG) jene Wetten nicht umfasse, "deren Teilnehmer den Wettausgang nicht durch eigenes spielendes Verhalten zu beeinflussen versuchten", gehen sie offenbar von dem von Schwartz (Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, 93) vertretenen Begriff des Spiels aus, bei dem das Verhalten des Spielers den Spielausgang "zumindest mitbestimmt" (dieselbe Auffassung liegt auch den beiden im Verfahren vorgelegten Privatgutachten zu Grunde, in denen darauf hingewiesen wird, dass sich Segalla in Holoubek/Potacs, Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts II2 (2007) dieser Auffassung ebenfalls angeschlossen habe). Sie kommen zum Ergebnis, dass nur derartige Spiele vom GSpG erfasst seien, Wetten, die ihrer Ansicht nach auf Ereignisse abgeschlossen werden, die von den Spielern/Wettern nicht beeinflusst werden können, jedoch nicht. Dieser Abgrenzung der Begriffe ist nicht zu folgen; sie wird auch nicht vom Gesetzgeber des Glücksspielgesetzes zu Grunde gelegt. Eine Ausspielung und damit ein Spiel im Sinn des GSpG setzt nicht voraus, dass der Spieler während des Spiels aktiv wird (vgl. etwa die Definition des Glücksspielautomaten in § 2 Abs. 3 GSpG, derzufolge die Entscheidung über das Spielergebnis durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt). Ein Zutun des Spielers im Sinne von Schwartz ist somit nach dem GSpG nicht zwingend erforderlich dafür, dass ein Glücksspiel vorliegt. Daraus folgt, dass dem Gesetz nicht der von Schwartz (und den Gutachtern der der Behörde vorgelegten Gutachten) postulierte Spielbegriff zugrunde liegen kann. An welche Gestaltung gedacht ist, wenn in einem der vorliegenden (Privat-)Gutachten die Auffassung vertreten wird, dass der "Spielausgang zwar vom Verhalten des Spielers bestimmt oder mitbestimmt wird, dass aber das Ergebnis - Gewinn oder Verlust - zumindest vorwiegend vom Zufall" abhänge, ist nicht ersichtlich. Die hier zu beurteilenden Wetten auf aufgezeichnete Hunderennen fallen aber auch angesichts der von der mitbeteiligten Partei und der belangten Behörde hervorgehobenen Unterschiede in der Ausgestaltung des Spielablaufs nicht unter den von der Beschwerde zugrunde gelegten Wettbegriff." Maßgeblich ist, wie die Begriffsbestimmung des § 1 Abs. 1 GSpG zu verstehen ist. Dieser zufolge ist das Vorliegen eines entgeltlichen Glücksvertrages, bei dem die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen, erforderlich (vgl. Erlacher, Glücksspielgesetz, Anm. zu § 1 GSpG). Die zivilrechtliche Begriffsbildung, die für die Anwendung der Vorschriften des ABGB maßgeblich ist, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht von entscheidender Bedeutung (VwGH vom 27.4.2012, 2008/17/0175). Gleichlautend dazu hat auch der VfGH im Erkenntnis vom 26.6.2013, B 396/2013, unter Verweis auf obige Erkenntnisse dahin entschieden, dass dann, wenn nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis gewettet werden kann und nicht die Kenntnisse des Wettenden über die Umstände des Hunderennens Einfluss auf das Spielergebnis haben, keine Sportwette, sondern ein Glücksspiel vorliegt. Hinsichtlich der Auslegung des Begriffs der „zentralseitigen" Spielentscheidung hat der OGH in seiner Entscheidung vom 11.03.2010, 4 Ob 17/10v) ausgeführt, dass dann zentralseitig über Gewinn und Verlust entschieden wird, wenn diese Entscheidung nicht ein vom Spielteilnehmer bedienter Apparat selbst herbeiführt. Der VwGH hat in mehreren Entscheidungen festgestellt, dass in jenen Fällen, in denen Geräte mit einem ausgelagerten Rechner verbunden sind und dieser Rechner eine Entscheidung über das Spielergebnis herbeiführt, eine zentralseitige Spielentscheidung getroffen wird (VwGH 04.11.2009, 2009/ 17/0147, VwGH 10.05.2010, 2009/ 17/0202, VwGH 19.07.2011, 2011/02/0127, VwGH 14.12.2011, 2011/17/0148). Rechtliche Beurteilung Nachdem im Gegenstandsfall von der Beschwerdeführerin zweifellos "Wetten" auf aufgezeichnete Hunderennen und nicht auf ein zukünftiges Ereignis mit ungewissem Ausgang angeboten werden, wobei die Beschickung der Terminals in vier bis fünfminütigem Abstand mit zufallsgeneriert ausgewählten Rennen erfolgt und dem Wettenden/Spielteilnehmer nur die durch den Server zufallsgeneriert veränderte Originalquote sowie eine Rennnummer, ansonsten jedoch keinerlei Informationen (zB Name der Hunde, Zeitpunkt des Originalrennens, Name der Rennbahn, Wetterlage etc.) übermittelt wird, ist in Anbetracht einhelliger höchstgerichtlicher Rechtsprechung davon auszugehen, dass ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG vorliegt. Insbesondere hatte der "Wettende" bei der gegebenen Sachlage keine Möglichkeit, umfassende Kenntnisse über die Umstände des Renngeschehens in seine Entscheidung über das Spielergebnis einzubringen, sodass von einem überwiegenden Zufallselement auszugehen ist. Dem Beschwerdevorbringen, bei den gegenständlich angebotenen Hundewetten würde eine Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine elektronische Vorrichtung im Apparat selbst, also nicht zentralseitig herbeigeführt werden, ist bereits aus dem Grund nicht zu folgen, da die Wett-Terminals laut Spielbeschreibung von sich aus keine Entscheidung über Gewinn und Verlust herbeiführen können. Die Wettterminals sind laut Prüfungsfeststellungen mit dem normalen Stromnetz und durch ein weiteres Kabel durch einen ETHERNET Lan-Stecker mit dem Lokalserver verbunden. Um feststellen zu können, ob die Hunderennen auf dem Spielterminal gespeichert sind oder online zugespielt werden, wurde von den Prüfungsorganen nach dem Start eines Rennens die ETHERNET Lanverbindung getrennt. Danach wurde das aktuell laufende Rennen ohne Beeinträchtigung des Rennverlaufs abgespielt und beendet. Ein weiteres Rennen ließ sich jedoch nicht mehr starten. Dies war durch eine Fehlermeldung auf dem Bildschirm ersichtlich. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass nur das aktuelle Rennen auf dem Wettterminal zwischengespeichert wird und ein neuerliches Rennen erst über das Netzwerk geladen werden muss. Dieser Sachverhalt wurde im Übrigen von der Beschwerdeführerin bestätigt. Auch der als Certification Report bezeichneten Spielbeschreibung betreffend GD Greyhounds einer Softwarefirma ist ua. folgendes zu entnehmen: Spielablauf 1. Kredit: Wettkredite werden auf die Kreditanzeige aufgebucht. Diese können in Form von "Banknoten", "Münzen" oder Remote eingebracht werden. 2. Einsatz pro Wette Mit den entsprechenden Tasten am Touchscreen wird der Wetteinsatz vom Spieler festgelegt. Der Mindesteinsatz und der Höchsteinsatz werden vom Betreiber festgelegt. 3. Wettstart d urch Betätigen der Start-Taste (Bet-Taste am Automaten) wird der vom Spieler gewählte Einsatz vom Credit abgebucht und gleichzeitig die Wette gestartet. Damit eine Wette vom System angenommen wird, muss ein Satellitensignal empfangen werden. An merkung: wir d an mehreren Terminals gleichzeitig der Taster "Neues Rennen" und danach gleichzeitig der Taster "Start" an den Bildschirmen der Terminals gedrückt, so wird an all diesen Terminals dasselbe Wettergebnis erzielt. 4. Wette In der Sendeanlage errechnet ein computergesteuerter Zufallsgenerator jede Sekunde eine Zufallszahl. Diese Zufallszahl wird dann über den Satelliten Sirius (http:// www.....) verschlüsselt abgestrahlt und kann von allen Quick Draw Terminals verarbeitet werden. .... Von der Software des Terminals wird eine CRC-32 Checksumme gebildet. 5. Wettende Es wurde kein Gewinn erzielt. Ein Gewinn wurde auf die Credit-Anzeige übertragen. Wett-Terminals können von sich aus keine Entscheidung über Gewinn und Verlust herbeiführen (nur zentralseitig über Satellitensignal). Für das Tätigen eines Wetteinsatzes bzw. Durchführen einer Wette ist zwingend der Empfang eines gültigen Satellitensignals erforderlich." Dem Vorbringen, dass im konkreten Fall die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine elektronische Vorrichtung im Apparat selbsttätig herbeigeführt worden wäre, ist damit nicht zu folgen. Die Geb ü hrenbefreiung gem. § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 Teilstrich drei GebG f ü r Ausspielungen mittels Gl ü cksspielautomaten ist im gegenst ä ndlichen Fall nicht anzuwenden, da es sich zweifellos nicht um Ausspielungen mittels Gl ü cksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 handelt. Bei den gegenständlichen angebotenen aufgezeichneten Hunderennen handelt es sich um Glücksspiele im Sinne des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG und fallen somit nicht unter die f ü r Ausspielungen mittels Gl ü cksspielautomaten vorgesehene Ausnahme von der Geb ü hrenp fl icht gem. § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 Teilstrich drei GebG aF. Ob der Wettkunde gewinnt oder verliert, h ä ngt bei den gegenst ä ndlichen Wetten nicht vom Zutreffen eines vermuteten Ausgangs einer sportlichen Veranstaltung, sondern davon ab, welches der aufgezeichneten Ereignisse vom Zufallsgenerator nach Wettannahmeschluss ausgewählt und via Satellitensignal, Server und Bildschirmanzeige wiedergegeben wird. D ie Auswahl eines von mehreren, dem Kunden angebotenen, aber nicht bekannten (sondern durch das Spielprogramm ausgewählten) Spielen führt nicht dazu, dass ein Vertrag über das Zutreffen einer Behauptung über den Ausgang eines bestimmten, bei Abschluss der Wette festgelegten Ereignisses, (oder bestimmte Umstände im Zusammenhang mit einem solchen Ereignis) geschlossen wird. Eine vorwiegende Abhängigkeit vom Zufall im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG ist etwa dann gegeben, wenn sich nicht eine berechtigte rationale Erwartung über den Spielausgang entwickelt, sondern letztlich nur aufgrund eines Hoffens, einer irrationalen Einstellung, auf dieses oder jenes einzelne Ergebnis des Spieles gesetzt werden kann (vgl. Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, Kommentar zum Glücksspielgesetz 1989, Rz 5 zu § 1 GSpG, mwN). Bei der Prüfung des Ausmaßes der Zufallsabhängigkeit eines Spieles ist nicht auf dessen abstrakte Regeln abzustellen, sondern sind ebenso die konkreten Modalitäten und Rahmenbedingungen der Durchführung des Spieles zu berücksichtigen (vgl. Bresich/Klingenbrunner/Posch, aaO, Rz 8 zu § 1 GSpG). § 1 Abs. 1 GSpG geht somit nicht von einem ausschließlichen oder vorwiegenden Abhängen vom Zufall in mathematischstatistischem Sinne, sondern von einem normativen Ansatz aus (VwGH vom 2.7.2015, Ro 2015/16/0019). Damit sind aber die Bedingungen des § 1 Abs. 1 GSpG erf ü llt, die ein Spiel dann als Gl ü cksspiel de fi nieren, wenn Gewinn und Verlust ausschlie ß lich oder vorwiegend vom Zufall abh ä ngen. Gewinn und Verlust h ä ngen bei derartigen Wetten jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Nach dem Ermittlungsverfahren steht eindeutig fest, dass aufgezeichnete und nach dem Zufallsprinzip ausgew ä hlte Hunderennen gezeigt wurden und auf deren Ergebnis gewettet wurde. Bei den gegenst ä ndlichen Hundewetten liegen daher jedenfalls keine Wetten aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung vor. Im Beschwerdefall war nicht eine Wette auf ein bestimmtes, in der Vergangenheit liegendes Ereignis abzuschließen, sondern eine Wette auf den Einlauf von Hunden in einem dem Kunden unbekannten Rennen. Der Unterschied zwischen einem Glücksspielautomat und einem Glücksspielapparat nach dem Glücksspielgesetz liegt einerseits bei der selbsttätigen Herbeiführung der Entscheidung bzw. andererseits darin, dass die Entscheidung durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst herbeigeführt wird. Der Glücksspielautomat führt die Entscheidung selbsttätig und eben nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst herbei. Dem Glücksspielautomat und dem Glücksspielapparat bleibt gemein, dass die Entscheidung ausdrücklich nicht zentralseitig herbeigeführt wird. Das von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte Tatbestandsmerkmal betreffend § 2 Abs. 3 GSpG aF "den Gewinn selbsttätig ausfolgt" macht ein ,,Gerät" nicht zum Glücksspielautomaten, wenn dieses wegen der zentralseitigen Herbeiführung der Entscheidung schon dem Grunde nach gar kein Glücksspielapparat sein kann. Nach Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz, § 2 R2 15, ist die genaue Abgrenzung zwischen den zwei Rechtsbegriffen ,,Glücksspielapparat iSd § 2 Abs. 2 GSpG und Glücksspielautomat iSd § 2 Abs. 3 GSpG nur schwer möglich. In R2 16 wird dazu ausgeführt: ,,Da der Glücksspielautomat als eine Art Glücksspielapparat definiert wird ist bei selbsttätiger Gewinnermittlung infolge Spezialität ein Automat anzunehmen. J eder Glücksspielautomat ist somit ein Glücksspielapparat, nur eben mit der Besonderheit dass der Glücksspielautomat, ohne Zutun von außen, vielmehr selbsttätig die besagte Glück oder Pech bringende Entscheidung herbeiführt." Der Begriff des Glücksspielautomaten stellt auf die für Automaten wesentliche selbsttätige Gewinnermittlung oder Gewinnausfolgung ab. Unbeachtlich ist auf welche Art der Spieler seinen vermögensrechtlichen Einsatz leistet und auf welche Art der Spieler seinen Gewinn ausbezahlt erhält. Ein Glücksspielautomat liegt zufolge der Bezugnahme auf § 2 Abs. 2 GSpG aF nur dann vor, wenn die Gewinnermittlung durch diesen selbsttätig - also nicht zentralseitig - erfolgt oder die Gewinnausfolgung durch den Glücksspielautomaten, als einem spezielleren Glücksspielapparat selbst erfolgt. Der Umstand, dass die Hundewettautomaten im Falle eines Gewinnes einen dementsprechenden Gewinnschein ausdrucken, mit welchem der Gewinn in bar ausbezahlt werden kann, ändert nichts daran, dass im konkreten Fall die Entscheidung über Gewinn und Verlust zweifellos nicht durch den Apparat selbst herbeigeführt wird. Die gegenständlichen ,,Hundewetten" fallen daher nicht unter die für Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten vorgesehene Ausnahme von der Gebührenpflicht gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 Teilstrich drei GebG aF. In Anbetracht obiger Sach- und Rechtslage hat daher das Finanzamt zu Recht die von der Beschwerdeführerin angebotenen aufgezeichneten Hunderennen als Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG qualifiziert und die darauf entfallende Rechtsgebühr für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2005 und für die Jahre 2006, 2007, 2008 und 2009 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG im Ausmaß von je 25 % vom Gewinst mit den angefochtenen Bescheiden vom 9. August 2013 vorgeschrieben. Die Ermittlung der Bemessungsgrundlage und der sich hieraus ergebenden Gebühren ist unbestritten. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Gemäß Art 144 Abs. 4 BVG iVm 25a Abs. 1 VwGG ist gegen diese Entscheidung eine ordentliche Revision nicht zulässig. Es handelt sich um keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, das das Bundesfinanzgericht in rechtlicher Hinsicht der in der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes folgt. Graz, am 29. März 2017