BFG RV/7106469/2016

Nach Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 ist in Bezug auf die Familienleistungen regelnden Art. 67 f. VO 883/2004 "insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen." Art. 1 Abs. 1 Buchstabe j VO 883/2004 definiert den "Wohnort" einer Person als den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person. Darunter ist - siehe etwa Art. 11 Abs. 1 VO 987/2009 - im Sinn des nationalen Rechts nicht bloß (irgendein) Wohnsitz i. S. d. § 26 Abs. 1 BAO zu verstehen, sondern der Mittelpunkt der Lebensinteressen (§ 2 Abs. 8 Satz 2 FLAG 1967) bzw. der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen (§ 1 Abs. 8 Meldegesetz) dieser Person (vgl. Czaszar in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG § 53 Rz 81, unter Hinweis auf OGH 17. 8. 2006, 10 ObS 65/06s; Stöger, Unionsrechtliche Aspekte des Anspruchs auf Familienbeihilfe, 2016, 58). Auch der EuGH hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Begriff „Wohnort“ in Art. 1 Buchst. j VO 883/2004 als der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person definiert wird und Art. 11 VO 987/2009 den Wohnort mit dem Mittelpunkt der Interessen der betreffenden Person gleichsetzt (EuGH 11. 9. 2014, C-394/13, B, ECLI:EU:C:2014:2199, Rn. 34). Der unionsrechtliche Begriff "Wohnort" ist daher nicht mit dem Begriff "Wohnsitz" des nationalen Rechts zu verwechseln (vgl. Stöger, Unionsrechtliche Aspekte des Anspruchs auf Familienbeihilfe, 2016, 59). Der unionsrechtliche "Wohnort" ist jener "Wohnsitz" i. S. d. § 26 BAO, an welchem sich der Mittelpunkt der Lebensinteressen i. S. d. § 2 Abs. 8 FLAG 1967 befindet (vgl. Stöger, Unionsrechtliche Aspekte des Anspruchs auf Familienbeihilfe, 2016, 60). Aus Art. 67 VO 883/2004 i. V. m. Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 ergibt sich somit, dass die Möglichkeit, Familienleistungen zu beantragen, unionsrechtlich nicht nur den Personen zuerkannt ist, die in dem zu ihrer Gewährung verpflichteten Mitgliedstaat wohnen, sondern auch allen „beteiligten Personen“, die berechtigt sind, Anspruch auf diese Leistungen zu erheben, zu denen die Eltern des Kindes gehören, für das die Leistungen beantragt werden (vgl. EuGH 22. 10. 2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski, ECLI:EU:C:2015:720, Rn. 38). Ein Elternteil, der in einem anderen als dem zur Gewährung dieser Leistungen verpflichteten Mitgliedstaat wohnt, kann daher diejenige Person sein, die, sofern im Übrigen alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind, zum Bezug der Familienleistungen berechtigt ist (vgl. EuGH 22. 10. 2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski, ECLI:EU:C:2015:720, Rn. 41). "Im Übrigen" i. S. d. Rn. 41 des zitierten Urteils ist so zu verstehen, dass die im nationalen Recht vorgesehenen persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Familienleistungen erfüllt sein müssen, während die Erfüllung der territorialen Voraussetzungen ("Wohnen" i. S. v. Lebensmittelpunkt) durch das Unionsrecht im Anwendungsbereich der Sozialsystemekoordinierungsverordnung VO 883/2004 fingiert wird. Ist die VO 883/2004 anzuwenden, ist daher nach Art. 67 VO 883/2004 i. V. m. Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 zu fingieren, dass sowohl die Voraussetzung des inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts (§ 2 Abs. 1 FLAG 1967) als auch die Voraussetzung des Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet (§ 2 Abs. 8 FLAG 1967) hinsichtlich aller Mitglieder der jeweiligen Familie ("beteiligten Personen") vorliegt, auch wenn einzelne oder alle Mitglieder dieser Familie tatsächlich in einem anderen Mitgliedstaat der Union (des EWR oder in der Schweiz) wohnen. Da nach Art. 67 VO 883/2004 i. V. m. Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 sowohl die Voraussetzung des inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts (§ 2 Abs. 1 FLAG 1967) als auch die Voraussetzung des Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet (§ 2 Abs. 8 FLAG 1967) als gegeben anzusehen ist, besteht ein (von der Erwerbstätigkeit [...] des leiblichen Vaters [...] in Österreich abgeleiteter) grundsätzlicher (und zufolge Haushaltsführung primärer) Anspruch der Mutter auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag in Österreich. Der Familienleistungsanspruch des in Österreich wohnhaften Elternteils (hier: des leiblichen Vaters) wird nach § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967 i. V. m. Art. 67 VO 883/2004 und Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO 987/2009 durch den vorrangigen Familienleistungsanspruch des in einem anderen Mitgliedstaat der Union (des EWR oder in der Schweiz) mit den Kindern im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteils (hier: der Mutter) verdrängt (vgl. BFH 28. 4. 2016, III R 68/13). In seinem Erkenntnis BFG 8. 11. 2016, RV/7102424/2014 (Revision zugelassen) hat das Bundesfinanzgericht hingegen einen vorrangigen Anspruch der in einem anderen Mitgliedstaat lebenden Mutter verneint. Die in diesem Erkenntnis zitierte Judikatur des VwGH erging in unmittelbarem Gefolge nach EuGH 26. 11. 2009, Rs C-363/08, Romana Slanina. Sie ist spätestens zufolge der Urteile EuGH 11. 9. 2014, C-394/13, B, und EuGH 22. 10. 2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski, als überholt anzusehen. Das Bundesfinanzgericht hat in weiterer Folge die Rechtsansicht des Erkenntnisses BFG 19. 8. 2016, RV/7101889/2016 in seinen Erkenntnissen BFG 24. 10. 2016, RV/7101771/2015 und BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015 (mit Darstellung der zwischenzeitig ergangenen weiteren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes) fortgeführt. Den Erkenntnissen BFG 19. 8. 2016, RV/7101889/2016, BFG 24. 10. 2016, RV/7101771/2015 und BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015, folgend, ist daher, sollte ein Anspruch auf österreichische Familienleistungen in den Jahren 2013 und 2014 bestanden haben, von einem vorrangigen Anspruch der im selben Haushalt wie der Vater István Árpád H***** und der Sohn Zétény H***** lebenden Mutter Edit Ilona T***** in F***** auszugehen. Kein Nachweis der Haushaltsführung durch den Bf, keine Verzichtserklärung der Mutter Gehört ein Kind zum gemeinsamen Haushalt der Eltern, geht der Anspruch des Elternteiles, der den Haushalt überwiegend führt, gemäß § 2a Abs. 1 FLAG 1967 dem Anspruch des anderen Elternteiles vor. Das Gesetz stellt in § 2a Abs. 1 FLAG 1967 die widerlegbare Vermutung auf, dass die Mutter den Haushalt überwiegend führt. Den möglichen Nachweis, dass nicht die Mutter, sondern der Vater der überwiegend haushaltsführende Elternteil ist, hat der Bf nicht erbracht. Die haushaltsführende Mutter ist daher vorrangig anspruchsberechtigt. Die Mutter Edit Ilona T***** hat im gegenständlichen Verfahren bislang keine Verzichtserklärung gemäß § 2a Abs. 2 FLAG 1967 abgegeben. Das entsprechende Feld im Antragsformular wurde nicht ausgefüllt und von der Mutter unterfertigt; es wurde auch nicht auf andere Weise eine Verzichtserklärung abgegeben. Kein Anspruch des Bf auf österreichische Familienleistungen Da der (mögliche) Anspruch der Mutter auf österreichische Familienleistungen somit einem (möglichen) Anspruch des Vaters vorgeht, wäre der diesbezügliche Antrag des Vaters schon aus diesem Grund grundsätzlich (zur Weiterwirkung siehe im Folgenden) abzuweisen (vgl. BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015). Weitere Ermittlungen, ob überhaupt ein Anspruch auf österreichische Familienleistungen (und bejahendenfalls - bei einer Ausgleichszahlung - in welcher Höhe) in den Jahren 2013 und 2014 gegeben war, können daher in diesem Beschwerdeverfahren betreffend einen vom Vater geltend gemachten Anspruch unterbleiben. Weiterwirkung des Antrags zugunsten der Mutter § 13 FLAG 1967 Satz 2 ist in Verbindung mit §§ 11, 12 FLAG 1967 grundsätzlich so zu verstehen, dass der Bescheidspruch im Familienbeihilfeverfahren bei erstmaliger Erlassung eines Bescheides nur auf (gänzliche oder teilweise) Abweisung eines Beihilfenantrags bezogen auf einen bestimmten Zeitraum lauten kann, während die (gänzliche oder teilweise) Stattgabe eines Beihilfenantrags bezogen auf einen bestimmten Zeitraum grundsätzlich im Wege der Auszahlung nach § 11 FLAG 1967, verbunden mit einer Mitteilung nach § 12 FLAG 1967, zu erfolgen hat. Ist für einen Kalendermonat ein Antrag nicht zur Gänze abzuweisen oder einem Antrag nicht zur Gänze Folge zu geben, sondern einem Antrag nur teilweise Folge zu geben, ist insoweit, als dem Antrag nicht Folge gegeben wird, ein Abweisungsbescheid zu erlassen, ansonsten mit Auszahlung vorzugehen. Die meritorische Erledigung einer gegen einen Abweisungsbescheid erhobenen Beschwerde mittels Beschwerdevorentscheidung oder Erkenntnisses kann, jeweils für einen bestimmten Zeitraum, entweder auf (gänzliche oder teilweise) Abweisung des Familienbeihilfenantrags für Monate, in denen Familienbeihilfe nicht zusteht, oder auf (gänzliche oder teilweise) ersatzlose Aufhebung des den Antrag abweisenden Bescheides für Monate, in denen (ganz oder teilweise) Familienbeihilfe zusteht, lauten (vgl. BFG 16. 10. 2015, RV/7100657/2015 oder BFG 13. 7. 2016, RV/7102305/2016). Im gegenständlichen Fall ist jedoch zu beachten, dass gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 das österreichische Finanzamt den vom Vater gestellten Antrag auf Ausgleichszahlung/Differenzzahlung bzw. Familienbeihilfe (und Kinderabsetzbetrag), wenn und soweit diesem ein Anspruch der haushaltsführenden Mutter vorgeht, zugunsten des Anspruchs der Mutter auf österreichische Familienleistungen zu berücksichtigen hat (vgl. BFH 28. 4. 2016, III R 68/13 und BFG 19. 8. 2016, RV/7101889/2016; BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015). Der Antrag des Vater ist daher nicht abzuweisen (anders BFG 24. 10. 2016, RV/7101771/2015), sondern ist dieser als Antrag zugunsten der Mutter zu berücksichtigen (BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015). Es ist daher gemäß § 92 BAO i.V.m. §§ 10, 13 FLAG 1967 und Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 festzustellen, dass einerseits ein Anspruch des Vaters István Árpád H*****, 9***** F*****, S***** utca 6, Ungarn auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag oder auf Ausgleichszahlung/Differenzzahlung betreffend Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für den im Februar 2009 geborenen Sohn Zétény H***** im Zeitraum Jänner 2013 bis Dezember 2014 derzeit nicht besteht, sowie dass andererseits der Antrag des Vaters István Árpád H***** vom 20. 2. 2015, eingelangt am 24. 2. 2015, auf Differenzzahlung für den im Februar 2009 geborenen Sohn Zétény H***** im Zeitraum Jänner 2013 bis Dezember 2014 als derartiger Antrag zugunsten der Mutter Edit Ilona T***** zu berücksichtigen ist (BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015). Da die Mutter Edit Ilona T***** bisher am Verfahren nicht als Partei (§ 78 BAO) beteiligt war, ist schon deswegen eine sofortige Entscheidung in der Sache zugunsten der Mutter nicht möglich; außerdem hat das Finanzamt zunächst weitere Ermittlungen zu pflegen. Weitere Ermittlungen Im weiteren Verfahren wird das Finanzamt den Sachverhalt durch Ermittlungen soweit zu ergänzen haben, dass es festzustellen vermag, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang in den Jahren 2013 und 2014 ein Anspruch der Mutter auf österreichische Familienleistungen bestanden hat. Revisionszulassung Eine Revision ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn ein Erkenntnis von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Revision wird zu den in der Judikatur des Bundesfinanzgerichts unterschiedlich beantworteten Fragen, a) ob ein Anspruch der in einem anderen Mitgliedstaat lebenden haushaltsführenden Mutter dem Anspruch eines in Österreich (voraussichtlich) erwerbstätigen Vaters vorgeht (BFG 19. 8. 2016, RV/7101889/2016, BFG 24. 10. 2016, RV/7101771/2015 und BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015 vs. BFG BFG 8. 11. 2016, RV/7102424/2014) und b) ob bei Abweisung eines Antrags eines Familienangehörigen auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag oder auf Ausgleichszahlung betreffend Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag anstelle eines Abweisungsbescheids ein Feststellungbescheid zu erlassen ist, wenn dieser Antrag nach Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 als Antrag eines anderen Familienangehörigen, der bisher am Verfahren nicht beteiligt war, zu berücksichtigen ist (BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015 vs. BFG 24. 10. 2016, RV/7101771/2015) zugelassen. Information der Gewerbebehörde Nach der Aktenlage verfügt der Bf über Gewerbeberechtigungen für die freien Gewerbe (§ 339 GewO 1994) "Humanenergethiker" (richtig wohl: "Humanenergetiker") und "Fitnessbetreuer". Dass der Bf über eine Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe "Massage" (§ 94 Z 48 GewO 1994) verfügt, ist nicht ersichtlich. Nach der Aktenlage ist der Bf aber in Österreich auch als Masseur tätig (siehe das Rechnungsmuster sowie die Angaben des Bf selbst). Sofern nicht zwischenzeitig eine entsprechende Gewerbeberechtigung beim Finanzamt ersichtlich ist, wird das Finanzamt die zuständige Gewerbebehörde zwecks Prüfung des Verdachts der unbefugten Gewerbeausübung zu informieren haben (vgl. § 48b Abs. 2 BAO). Wien, am 7. Februar 2017