BFG RV/7103992/2016

Aus den Ausführungen zu Merkmal 3 und 4 lit (c) und lit (d) lässt sich ableiten, dass es „über den Wortlaut des Gesetzes hinaus darauf ankommt, dass es der eingeführte Mechanismus dem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, in der Beziehung zum Verbraucher den Betrag der Steuer, die er für den betreffenden Umsatz entrichtet hat, in der Weise in dem praktizierten Preis einzubeziehen oder hinzuzurechnen, dass ihn die steuerliche Belastung nicht trifft“. Es ist folglich auch für die Wettgebühr eine ausdrückliche Anordnung der Überwälzung auf den Verbraucher nicht erforderlich. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass Wettanbieter durch die Anwendung der unechten Umsatzsteuerbefreiung vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen sind. Infolgedessen durchbricht die von den Vorlieferanten in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer den „Grundsatz zur Neutralität", denn sowohl die Wettgebühr als auch die USt aus Vorleistungen wird letztendlich bei den Wettanbietern zum Kostenfaktor. Wird dennoch auf dieselbe Bemessungsgrundlage, wie sie der Umsatzsteuer zugrunde gelegt wird, eine Steuer, Abgabe oder Gebühr erhoben, widerspricht dies den Grundprinzipien der europaweit harmonisierten Mehrwertsteuer. Da es sich im Zusammenhang mit der Wettgebühr um eine Steuer handelt, die keine Vorstufenentlastung kennen kann, da das Einräumen einer Gewinnchance nicht auf mehrere Stufen verteilt werden kann, ist der letzte Punkt der Vorsteuerentlastung nicht wesentlich bzw. nur auf der letzten Stufe durch die unechte Befreiung in der Mehrwertsteuer unterbrochen. Wie oben dargestellt, weist die Wettgebühr die wesentlichen Merkmale einer Mehrwertsteuer auf. Bezugnehmend auf die Rechtsprechung des EuGH-Urteils in der Rs „Dannsk Denkavii” (C—200/90)32 verbietet Art. 401 MwStSystRL die Einführung oder Beibehaltung einer Steuer von der Art der in Österreich erhobenen Wettgebühr. Die Wettgebühr verletzt das in Art. 401 MwStSystRL für die Mitgliedstaaten normierte Verbot, Steuern, Abgaben und Gebühren einzuführen, die den Charakter von Umsatzsteuern haben, erheblich, insbesondere, wenn man die Besonderheiten der unechten Steuerbefreiung nach dem UStG berücksichtigt. II. BESCHWERDE gegen die BESCHEIDE ÜBER DIE ERSTE FESTSETZUNG VON SÄUMNISZUSCHLÄGEN an das Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen (Bundesfinanzgericht). Die Bescheide werden jeweils ihrem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Unter Hinweis auf den unter Punkt I dargelegten Sachverhalt und die dort vertretene Rechtsansicht schuldet die Beschwerdeführerin die ihr bescheidmäßig und unter Punkt I dieser Beschwerde bekämpften Glücksspielabgaben nicht. Die Beschwerdeführerin bekämpft somit die Bescheide über die Festsetzung erster Säumniszuschläge. Die Beschwerde wird auf die unter Punkt I dargestellten Gründe gestützt. Da die Festsetzung der Wettgebühren für Jänner 2012 bis Dezember 2012 unzulässig ist, ist auch die Festsetzung von Säumniszuschlägen auf die zu Unrecht festgesetzten Glücksspielabgaben unzulässig. III. ANREGUNGEN Die Beschwerdeführerin erlaubt sich nachstehende ANREGUNGEN Antrag auf Normenprüfung an den VfGH unter Beachtung der gegenständlichen Ergänzung zur Beschwerde bzw. zum Vorlageantrag. Nach Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B-VG in der Fassung der Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 (BGBI l 2012/51) ist nunmehr auch das Bundesfinanzgericht berechtigt, einen Antrag an den VfGH zu stellen, eine generelle Norm auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. Die verfassungsrechtlichen Bedenken betreffend das Tatbestandselement „Teilnahme vom Inland aus“ iSd § 33 TP 17 Abs 2 GebG und die verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte, in denen sich die Beschwerdeführerin verletzt erachtet, wurden bereits hinreichend in den Beschwerden dargelegt. Ferner ist festzuhalten, dass sich der VfGH mit der Verfassungsmäßigkeit des in iSd § 33 TP 17 Abs 2 GebG enthaltenen Tatbestandelements „Teilnahme vorn Inland aus“ bislang nur vor dem Hintergrund zu befassen hatte, dass in der zugrundeliegenden Bescheidbeschwerde eine unrichtige Anwendung des § 184 BAO behauptet und die Ansicht vertreten wurde, die Abgabenbehörden hätten die Abgabenschätzung unrichtig vorgenommen. Der VfGH hat die Behandlung dieser Beschwerde mit dem Ausspruch abgelehnt, dass die unrichtige Vornahme einer Schätzung nach § 184 BAO nur einfachgesetzliche, nicht aber verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte berührt. Der hier gegenständliche Fall ist aber anders gelagert. Die Abgabenschätzung ist nach dem VwGH-Erkenntnis 2013/16/0085 unzulässig. Der auf die Registrierungsadresse gestützte lndizienbeweis für die Teilnahme an der Wette vom Inland aus, ist bei Online-Wetten in Wahrheit als indizienbeweisuntauglich und unzulässig. Der physische Aufenthaltsort des Wettkunden im Zeitpunkt der Wettteilnahme kann nicht über die Registrierungsadresse indiziert und auch sonst nicht zuverlässig festgestellt werden. Nicht nur das: § 33 TP 17 Abs 2 GebG regelt nicht einmal, worauf es im Fall der „Teilnahme vom Inland aus“ ankommt - auf den tatsächlichen physischen Aufenthalt, auf die Registrierungsadresse, den „elektronischen Aufenthaltsort, definiert beispielsweise über IP-Adressen, lnternet-Einwahlpunkte, oder auf den „wirtschaftlichen“ Aufenthaltsort, also etwa den Staat, in dem die Kreditkarte oder das Bankkonto geführt werden, über die Ein- und Auszahlungen vom/an den Spieler getätigt werden? Je nachdem welchen Anknüpfungspunkt man wählt: Die abgabenrechtlichen Auswirkungen sind enorm und unterscheiden sich dramatisch! Qualifiziert man etwa bei einem Spieler, der hohe Wetteinsätze über eine österreichische Bankverbindung tätigt (wirtschaftlicher Anknüpfungspunkt) aber über eine ausländische Registrierungsadresse verfügt, die Wettteilnahme als „inländisch“ so sind diese - hohen - Wetteinsätze gebührenpflichtig, qualifiziert man die Wetten wegen seiner ausländischen Registrierungsadresse als „nicht-inländisch“ wären diese Wetten nicht gebührenpflichtig. Ein wahres Glücksspiel! Das Gesetz selbst gibt zur Lösung keinen Anhaltspunkt! Während für den Bereich des Umsatzsteuerrechts detaillierte Normen bestehen, nach welchen Kriterien sich der inländische Leistungsort bei elektronischen Dienstleistungen bestimmt, fehlt für die Zwecke der Wettgebühr trotz gleichen Regelungsbedarfs jede konkretere gesetzliche Determinierung. Aus den angeführten Gründen ist § 57 Abs 2 GSpG mit einer verfassungswidrigen Unbestimmtheit im Sinne des Art 18 B-VG behaftet, die der Gesetzgeber leicht lösen könnte. So hat der Gesetzgeber des § 23 Abs 13a UStG ausdrücklich normiert, dass bei elektronischen Leistungen der Wohnsitz, Sitz oder gewöhnliche Aufenthalt des Leistungsempfängers den Ort der Leistung bestimmt. Vorlage an den EuGH Das Bundesfinanzgericht möge die Frage, ob § 33 TP 17 Abs 2 GebG iVm ä 33 TP 17 Abs 1 Z 1 GebG gegen Art 401 MwStSystRL verstößt, dem EuGH gemäß Art 267 AEUV (vormals Art 234 EGV) zur Vorabentscheidung vorlegen. Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Wettgebühr unionsrechtlich und wirtschaftlich eine Mehrwertsteuer darstellt, die in dieser Form dem Art 401 MwStSystRL widerspricht. Aus den vorgenannten Gründen stellt die Beschwerdeführerin folgende ANTRÄGE: Der Beschwerde in Punkt I gegen die Wettgebührenbescheide stattzugeben und diebekämpften Bescheide aufzuheben; in eventu keine Beschwerdevorentscheidung zu fällen und die gegenständliche Entscheidung gemäß § 262 Abs 2 lit a BAO unverzüglich dem Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen (Bundesfinanzgericht) zur Entscheidung vorzulegen; in Senatsbesetzung zu entscheiden, da der Entscheidung grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichts zu den gegenständlichen Rechtsfragen fehlt; gemäß § 274 Abs 1 Z 1 lit a BAO eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, damit die Beschwerdeführerin im Rahmen dieser die technischen Details der Abwicklung von Sportwetten über die von ihr betriebenen Domains, insbesondere über www.interwetten.com. darlegen kann. Hierfür wird als Zeugin Frau B.B., p.A.der Beschwerdeführerin, namhaft gemacht; im Sinne einer Stattgebung der gegenständlichen Beschwerde durch ersatzlose Aufhebung der bekämpften Bescheide zu entscheiden. Der Beschwerde in Punkt II gegen die Bescheid über die Festsetzung von ersten Säumniszuschlägen stattzugeben und die bekämpften Bescheide aufzuheben; in eventu keine Beschwerdevorentscheidung zu fällen und die gegenständliche Entscheidung gemäß § 262 Abs 2 lit a BAO unverzugllch dem Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen (Bundesfinanzgericht) zur Entscheidung vorzulegen; in Senatsbesetzung zu entscheiden, da der Entscheidung grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichts zu den gegenständlichen Rechtsfragen fehlt; gemäß § 274 Abs 1 Z 1 lit a BAO eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, damit die Beschwerdeführerin im Rahmen dieser die technischen Details der Abwicklung von Sportwetten über die von ihr betriebenen Domains, insbesondere über W., darlegen kann. Hierfür wird als Zeugin Frau B.B., p.A.der Beschwerdeführerin, namhaft gemacht; im Sinne einer Stattgebung der gegenständlichen Beschwerde durch ersatzlose Aufhebung der bekämpften Bescheide zu entscheiden. Die Einhebung der mit den bekämpften Bescheiden festgesetzten Wettgebühren und Säumniszuschläge bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegenständlichen Beschwerden gemäß § 212a BAO auszusetzen. Die Einhebung der verfahrensgegenständlichen ersten Säumniszuschläge wurde durch die Abgabenbehörde ausgesetzt. In der mündlichen Verhandlung verwies der Vertreter auf die Beschwerdeschrift und ergänzte, dass keine Meldung von Abgabenschuldigkeiten erfolgt sei, sondern lediglich der Behörde Bemessungsgrundlagen, soweit dies der Bf. möglich gewesen sei, mitgeteilt worden seien. Es sei nicht zulässig eine Festsetzung von Wettgebühren vorzunehmen und innerhalb der Zahlungsfrist einen Säumniszuschlagsbescheid zu erlassen. Über die Beschwerde wurde erwogen: Gemäß § 217 Abs. 1 BAO gilt: Wird eine Abgabe, ausgenommen Nebengebühren (§ 3 Abs. 2 lit. d), nicht spätestens am Fälligkeitstag entrichtet, so sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Säumniszuschläge zu entrichten. Abs. 2 Der erste Säumniszuschlag beträgt 2% des nicht zeitgerecht entrichteten Abgabenbetrages. Abs. 8: Im Fall der nachträglichen Herabsetzung der Abgabenschuld hat die Berechnung der Säumniszuschläge unter rückwirkender Berücksichtigung des Herabsetzungsbetrages zu erfolgen. Der Säumniszuschlag ist eine objektive Säumnisfolge der Nichtentrichtung von Abgabenschuldigkeiten bei deren Fälligkeit. Die Fälligkeit ergibt sich aus § 59 GSpG. Die Abgabenschuldigkeiten waren zu den genannten Fälligkeitstagen, demnach bereits vor Nachholung der Festsetzung der Abgaben durch die Behörde fällig. Verfahrensgegenständlich gibt es kein Vorbringen, dass dieser Zahlungsverpflichtung für die im Festsetzungsbescheid genannten Monate nachgekommen worden wäre, sondern lediglich Einwendungen gegen die Vorschreibung von Wettgebühren. Die Gründe, die zum Zahlungsverzug geführt haben, sind grundsätzlich unbeachtlich (VwGH 26.5.1999, 99/13/0054). Bemessungsgrundlage des Säumniszuschlages ist die nicht entrichtete Abgabenschuldigkeit; dies unabhängig davon, ob die Festsetzung der Stammabgabe rechtmäßig ist (z.B. VwGH 26.5.1999, 99/13/0054; 18.9.2003, 2002/16/0072), ob die Festsetzung rechtskräftig ist (z.B. VwGH 30.5.1995, 95/13/0130; 26.1.2006, 2005/16/0240), ob die Festsetzung mit Bescheidbeschwerde angefochten ist (z.B. VwGH 23.3.2000, 99/15/0145). Die Einwendungen der Bf. gegen die Abgabenfestsetzung sind daher im Verfahren über die Festsetzung von ersten Säumniszuschlägen irrelevant. Sollte der Beschwerde gegen die Abgabenfestsetzungen Erfolg beschieden sein, wäre dies nach § 217 Abs. 8 BAO für eine Neuberechnung von Säumniszuschlägen zu berücksichtigen. Die Beschwerde war spruchgemäß abzuweisen. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Eine ungelöste Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor. Wien, am 24. November 2016