BFG RV/7102949/2014

„Die Übergangsbestimmung in § 60 Abs. 24 GSpG reflektiert den Umstand, dass nach langjähriger Ansicht und Auslegungspraxis des Bundesministers für Finanzen die unternehmerische Durchführung von Poker außerhalb von Spielbanken in Pokersalons bereits nach der bisherigen Rechtslage verboten war (vgl. dazu insbesondere auch die Erläuterungen zu § 2 Abs. 4 GSpG in der Glücksspielgesetznovelle 1996, 368 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XX. GP; vgl. zudem VwGH 31.3.2008, 2008/17/0033).“ Von einer verbotenen Ausspielung ist in § 57 Abs. 1 GSpG nicht die Rede. Ob die von der Bf. veranstalteten Ausspielungen verboten sind oder nicht, ist für das vorliegende Verfahren unerheblich. Die Bf. wurde daher als Veranstalterin der Ausspielungen gemäß § 59 Abs. 2 zweiter Teilstrich GSpG zu Recht als Glücksspielabgabenschuldnerin herangezogen. Ad (4) Sie unterliege nicht der Glücksspielabgabenpflicht: Da die Bf. Unternehmerin iSd § 2 GSpG ist, wird aber steuerrechtlich § 57 Abs. 1 GSpG automatisch verwirklicht (BFG 18.12.2014, RV/7103332/2011), weshalb die von der Bf. vorgenommenen Ausspielungen der Glücksspielabgabe unterlagen. Zum Einwand der Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit: Die Bf. erachtet das Grundrecht auf Eigentum der teilnehmenden Spieler verletzt, da eine Besteuerung der Einsätze bewirke, dass das im Spiel befindliche Kapital schrittweise reduziert werde. Dadurch werde durch die exzessive Besteuerung auch in die verfassungsgesetzlich gewährleistete Erwerbsfreiheit der Bf. eingegriffen und bedeute eine Besteuerung auch einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz, da die A-AG für das Anbieten desselben Spiels keine Glücksspielabgabe entrichten müsse, da sie gemäß § 57 Abs. 6 GSpG von dieser Abgabe befreit sei. Dem zuletzt genannten Einwand ist entgegenzuhalten, dass die Spielbankenkonzessionäre gemäß § 21 GSpG zwar richtig gemäß § 57 Abs. 6 GSpG von der Verpflichtung zur Entrichtung von Glücksspielabgaben befreit sind, allerdings gemäß § 28 GSpG dafür einer Spielbankabgabe von 30% der Jahresbruttospieleinnahmen unterliegen. Der Hinweis auf das Vorliegen einer unionsrechtswidrigen Beihilfe ist daher verfehlt. Soweit aber die beschwerdeführende Partei in diesem Zusammenhang vom Vorliegen einer exzessiven „Erdrosselungssteuer“ - einer Abgabe, die bewirkt, dass die Steuerbelastung überhaupt zum Versiegen der Steuerquelle führen soll und wird - und eines damit verbundenen Eingriffes in die verfassungsmäßig gewährleisteten Rechte auf Unversehrtheit des Eigentums und Freiheit der Erwerbsausübung spricht, ist sie auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5.12.2011, B 533/11, zu verweisen, wonach die Zielsetzung, eine Zunahme von (dort:) Spielautomaten zu verhindern und ihre Zahl eher zu verringern, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Er hat dabei unter anderem ausgeführt: „Sollten damit potentielle Spieler wegen mangelnder Attraktivität vom Spielen abgehalten werden, liegt dies genau in der - verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden - Absicht des Gesetzgebers.“ (VwGH 27.4.2012, 2011/17/0114, 2011/17/0116). Das Vorliegen einer vertretbaren Rechtsansicht im Zusammenhang mit der behaupteten Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit ist daher auszuschließen. (Nicht) entschuldbarer Rechtsirrtum: Dem Einwand der Bf., dass selbst eine unvertretbare Rechtsansicht nur dann schade, wenn grobe Fahrlässigkeit zurechenbar, der Irrtum daher vorwerfbar wäre, schließt sich auch das Bundesfinanzgericht an. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 28.3.2011, 2011/17/0039; VwGH 22.2.2006, 2005/17/0195) sind die Unkenntnis des Gesetzes wie auch eine irrige Gesetzesauslegung dann unverschuldet, wenn entsprechende Erkundigungen bei den Behörden oder bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person eingeholt werden, da die bloße Argumentation mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen vermag und es daher bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen bedarf. Diese wurden von der Bf. auch glaubhaft eingeholt, da sie in den von der Rechtsanwaltskanzlei verfassten Eingaben anführte, auf Basis der steuerlichen und rechtlichen Beratung davon ausgegangen zu sein, zur Leistung einer Glücksspielabgabe nicht verpflichtet zu sein, und die dafür sprechenden Gründe auch ausführlich darlegte. Aber selbst wenn ein Abgabepflichtiger von den genannten Personen falsche Auskünfte erhalten hätte, so läge ein schuldausschließender Irrtum dann nicht vor, wenn er Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft hätte haben müssen (vgl. VwGH 22.2.2006, 2005/17/0195). Solche Zweifel hätte die Bf. aber haben müssen, weil in den Zeitpunkten der jeweiligen Fälligkeit der gegenständlichen Glücksspielabgaben (22.8.2011 bis 20.1.2012) in der damaligen (wie auch wiederum nunmehrigen) Legaldefinition für Glücksspiele des § 1 Abs. 2 GSpG das Wort „Poker“ ausdrücklich enthalten war. Da die Bf. jedoch keine Auskunft beim Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel einholte bzw. auf deren Einholung bewusst verzichtete, da die gegenteilige Rechtsansicht der Abgabenbehörde ohnehin bekannt war, vermag sich die Bf. daher auch nicht auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum zu berufen. Unzumutbarkeit der Entrichtung: Dem Einwand der Bf., dass die Glücksspielabgabe wirtschaftlich betrachtet ruinös sei, weshalb die Verhängung von Säumniszuschlägen auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht gebilligt werde, ist zu entgegnen, dass das angeführte Judikat vom 25.6.1975, 1745/74, keinen Säumniszuschlag zum Thema hat, sondern die Gewährung von Zahlungserleichterungen, wobei im Falle der Wirkung einer Abgabe als Erdrosselungssteuer ein Stundungsansuchen nicht mit der Begründung abgewiesen werden kann, dass die Einbringlichkeit der Abgabe gefährdet sei. Weshalb diese Rechtsprechung Auswirkung auf die Verwirkung eines Säumniszuschlages haben sollte, erschließt sich dem Bundesfinanzgericht nicht. Jedoch war dem Vorbringen der Bf., dass kein grobes Verschulden an der Versäumung von Zahlungsfristen vorliege, wenn eine Abgabenentrichtung unmöglich (zB bei Zahlungsunfähigkeit, Kamhuber/ Mühlberger/ Pilz/ Rathgeber, Abgabenordnung, 50) oder unzumutbar (zB bei Verschleuderung von Vermögen) wäre (Ritz, BAO5, § 217 Tz 47; RAE Tz 974 idF BMF-010103/0036-IV/2005), zu folgen. Es liegt jedoch am Abgabepflichtigen, die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Abgabenentrichtung zum Zeitpunkt der Fälligkeit und dass gegebenenfalls auch keine Vorsorge für die Entrichtung erkennbar anfallender Abgabenschuldigkeiten getroffen werden konnte, deutlich offen zu legen (Ritz, BAO5, § 115 Tz 12; RAE Tz 974 idF BMF-010103/0036-IV/2005). Dazu brachte die Bf. vor, dass die finanzielle Belastung durch die Entrichtung der Glücksspielabgabe unerwartet auf sie zugekommen sei und sie den laut Ansicht der Behörde geschuldeten Betrag nicht in der kurz bemessenen Frist des § 59 Abs. 3 GSpG aufbringen hätte können. Vielmehr habe sie damit gerechnet, noch bis zum Ende der Übergangsfrist Zeit zu haben, entsprechende Vorkehrungen zu treffen, um die Begleichung der Abgabenschulden zu finanzieren. Aus dieser Verantwortung lässt sich jedoch für die Bf. nichts gewinnen, weil sie damit einräumte, dass sie grundsätzlich zur Entrichtung der gegenständlichen Glücksspielabgaben in der Lage gewesen wäre, sei es durch Kreditaufnahme oder durch Aufschiebung bzw. ratenweise Tilgung der Zahlungsverpflichtung, wobei im Falle eines rechtzeitigen Zahlungserleichterungsansuchens (vor Fälligkeit und nicht vor dem Ablauf der Zahlungsfrist nach der bescheidmäßigen Festsetzung der Abgaben) ein Säumniszuschlag nicht angefallen wäre. Da der Bf. somit grobes Verschulden vorzuwerfen war, kommt eine Herabsetzung des angefochtenen Säumniszuschlages gemäß § 217 Abs. 7 BAO nicht in Betracht. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zulässigkeit einer Revision Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nach Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Entscheidung folgt vielmehr der dargestellten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Wien, am 23. Juni 2016