BFG RV/7102305/2016

Dieses Tatsachenvorbringen steht in Einklang mit § 16 der Externistenprüfungsverordnung BGBl. Nr. 362/1979 i. d. g. F., wonach im Fall, dass ein Prüfungskandidat eine Externistenprüfung nicht besteht, dieser von der Prüfungskommission zu einer Wiederholung dieser Prüfung zu einem frühesten Termin zuzulassen ist, der nicht weniger als zwei Monate und nicht mehr als vier Monate später liegt, wobei bei der Festlegung des Termines auf die bei der Prüfung festgestellten Mängel und die für die Beseitigung dieser Mängel erforderliche Zeit Bedacht zu nehmen ist. Demzufolge war ein Antritt von Anna, die zuvor zur Prüfung in Mathematik am 30. 9. 2015 (schriftlich) und am 7. 10. 2015 (mündlich) angetreten ist, zu der weniger als zwei Monate später stattfindenden Prüfung am 11. 11. 2015 (Mathematik schriftlich) und am 18. 11. 2015 (Mathematik mündlich) nicht zulässig. Der nächst mögliche Prüfungstermin für Mathematik war somit nach der aktenkundigen Auskunft der Externistenprüfungskommission am Wiedner Gymnasium am 13. 1. 2016 (Mathematik schriftlich) und am 20. 1. 2016 (Mathematik mündlich). Die Bf trägt im Vorlageantrag ferner vor, dass sich Anna auf Grund einer Erkrankung, beginnend mit Ende Dezember 2015, weder ordnungsgemäß auf diese Prüfung vorbereiten noch in weiterer Folge zum tatsächlichen Prüfungstermin antreten habe können. Hierzu wurde als Beweismittel eine ärztliche Bescheinigung vorgelegt, wonach Anna am 28. 12. 2015 ärztlich untersucht wurde, Angina und Pneumonie diagnostiziert wurden und drei Wochen hindurch eine Behandlung mit Antibiotika (AB) erfolgte. Zur Ausheilung und zur Vermeidung einer Myocarditis wurde Bettruhe empfohlen, eine Kontrolluntersuchung erfolgte Mitte Februar 2016. Hieraus ergibt sich, dass einerseits Anna jedenfalls seit 28. 12. 2015 am weiteren Lernen für die Mathematikprüfung krankheitsbedingt gehindert war und andererseits Anna zum Zeitpunkt der schriftlichen Prüfung am 13. 1. 2016 noch immer nicht gesund war. Zum danach nächstmöglichen Prüfungstermin am 9. 3. 2016 ist Anna angetreten und hat schließlich am 16. 3. 2016 erfolgreich die letzte Prüfung abgelegt. Bei dieser Sachlage vermag das Bundesfinanzgericht nicht zu finden, dass Anna im Rückforderungszeitraum nicht ernsthaft einer Berufsausbildung i. S. v. § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 nachgegangen ist. Offenkundig war die letzte Hürde Mathematik, hier erfolgten mehrfach Prüfungsantritte, die aber letztlich erst am 16. 3. 2016 zum Erfolg führten. Es ist davon auszugehen, dass die Vorbereitung auf diese letzte schwere Prüfung die überwiegende Zeit von Anna erforderte, zumal mit jeder negativen Prüfung der Stress für die Folgeprüfung zunimmt. Eine mit der vorgesehenen Studienzeit für Studenten vergleichbare Regelung für andere Berufsausbildungen kennt § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 nicht. Vorlageantrag wirkt dem Finanzamt gegenüber wie ein Vorhalt Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass es Sache des Abgabepflichtigen ist, sich im Vorlageantrag mit dem Ergebnis von in der Beschwerdevorentscheidung inhaltlich mitgeteilten Ermittlungen auseinander zu setzen und die daraus gewonnenen Feststellungen zu widerlegen. Mit einer Beschwerdevorentscheidung wird dem Abgabepflichten Gelegenheit geboten, zu entscheidenden Sachverhaltsfeststellungen Stellung zu nehmen, weil eine Beschwerdevorentscheidung wie ein Vorhalt der Abgabenbehörde wirkt. Hat das Finanzamt in der Begründung der Beschwerdevorentscheidung das Ergebnis der behördlichen Ermittlungen dargelegt, dann ist es Sache der Partei (§ 78 BAO), sich im Vorlageantrag mit dem Ergebnis dieser Ermittlungen auseinanderzusetzen und die daraus gewonnenen Feststellungen zu widerlegen (vgl. BFG 23. 5. 2016, RV/7102325/2015 (Nicht veröffentlicht gemäß § 23 Abs. 3 BFGG), unter Hinweis etwa auf VwGH 26. 11. 2002, 99/15/0165 zu Berufungsvorentscheidungen). Gleiches gilt im Hinblick auf die "Waffengleichheit" von Verwaltung und Bürger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch für das Finanzamt als vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde in Bezug auf einen Vorlageantrag. Genauso wie der Bürger den Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung (und dem Vorlagebericht des Finanzamts) im Tatsachenbereich entgegentreten muss, will er die Tatsachenfeststellungen nicht gegen sich gelten lassen, ist es Sache der Behörde, Tatsachenbehauptungen des Beschwerdeführers im Vorlageantrag durch entsprechendes Vorbringen im von der Behörde zu erstattenden Vorlagebericht, der noch dazu ausdrücklich eine Stellungnahme der Behörde (§ 265 Abs. 3 BAO) verlangt, entgegenzutreten. Der durch Art. 6 EMRK verbürgte Grundsatz der "Waffengleichheit", der auch dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren zugrunde liegt, erfordert, dass jede Partei ihre Sache dem Gericht darlegen kann, ohne gegenüber einer anderen Partei substantiell benachteiligt zu sein (vgl etwa VfGH 9.12. 2015, G 325/2015 u. a.). Die "Waffengleichheit" soll die Fairness des Verfahrens mit garantieren (vgl. etwa VfGH 2. 7. 2015, G 240/2014). Es wäre eine Benachteiligung der Beschwerdeführer gegenüber den belangten Behörden, müssten erstere eine Beschwerdevorentscheidung (einen Vorlagebericht) gegen sich als Vorhalt gelten lassen, letztere hingegen einen Vorlageantrag als "Vorhalt des Beschwerdeführers" nicht. Das Finanzamt hat sich im Vorlagebericht zu diesem Tatsachenvorbringen nicht geäußert und bloß auf die Beschwerdevorentscheidung verwiesen. Die Bf hat der Beschwerdevorentscheidung im Tatsachenbereich in zwei entscheidenden Punkten widersprochen. Das Finanzamt hat sich dazu verschwiegen. Ein neuerlicher Vorhalt dieser Tatsachen an das Finanzamt durch das Bundesfinanzgericht ist einerseits im Hinblick auf ein rasches verwaltungsgerichtliches Verfahren nicht geboten und würde andererseits eine Bevorzugung des Finanzamts als Partei des Beschwerdeverfahrens gegenüber dem Beschwerdeführer, der den Vorhalt durch eine Beschwerdevorentscheidung gegen sich gelten lassen muss, bedeuten. "Verböserung" mittels Beschwerdevorentscheidung Das Finanzamt hat in der Beschwerdevorentscheidung die Beschwerde hinsichtlich des im angefochtenen Bescheid genannten Beschwerdezeitraumes Dezember 2015 bis Jänner 2016 als unbegründet abgewiesen und darüber hinaus erstmals Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag auch für November 2015 zurückgefordert. Die erstmalige Rückforderung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag auch für November 2015 durch die Beschwerdevorentscheidung durch das Finanzamt ist nicht zulässig. Sache des Beschwerdeverfahrens ist hier der Rückforderungsbescheid vom 23. 2. 2016. Dieser fordert Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für die Monate Dezember 2015 und Jänner 2016 zurück. Der Anspruch auf Familienbeihilfe (und Kinderabsetzbetrag) ist gemäß § 10 FLAG 1967 für jedes Kalendermonat gesondert zu prüfen. Das Finanzamt kann zwar gemäß § 263 Abs. 1 BAO den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abändern, diesen aufheben oder die Bescheidbeschwerde als unbegründet abweisen. Es ist aber dabei stets an die Sache des Beschwerdeverfahrens gebunden. So kann etwa ein angefochtener Einkommensteuerbescheid für das Jahr X im Beschwerdeverfahren dahingehend "verbösert" werden, dass die Bemessungsgrundlagen für das Jahr X erhöht werden, woraus eine höhere Einkommensteuervorschreibung mittels Beschwerdevorentscheidung resultiert. Das Finanzamt kann aber nicht im Zuge des Beschwerdeverfahrens betreffend Einkommensteuer für das Jahr X erstmals mit Beschwerdevorentscheidung Einkommensteuer für das Jahr Y vorschreiben. Diesbezüglich hätte ein gesonderter Einkommensteuerbescheid für das Jahr Y zu ergehen. Mit einem Rückforderungsbescheid gemäß § 26 Abs. 1 FLAG 1967 werden für einen bestimmten Monat oder für mehrere bestimmte Monate ausbezahlte Beträge an Familienbeihilfe (und gemäß § 33 Abs. 3 EStG 1988 an Kinderabsetzbeträgen) zurückgefordert. Das Finanzamt kann hierbei für jeden Rückforderungsmonat einen eigenen Rückforderungsbescheid erlassen oder mehrere Rückforderungsmonate in einem Sammelbescheid zusammenfassen, wobei der Abspruch über Familienbeihilfe einerseits und Kinderabsetzbetrag andererseits getrennt erfolgt (vgl. BFG 23. 2. 2015, RV/7103542/2014; BFG 21. 8. 2015, RV/7105388/2014). Im Bescheidbeschwerdeverfahren kann immer nur über die Rückforderungsmonate des angefochtenen Rückforderungsbescheids abgesprochen werden. Innerhalb des einzelnen Rückforderungsmonats kann die Rückforderung gemäß § 263 Abs. 1 BAO zu Ungunsten des Beschwerdeführers erhöht ("verbösert") werden, wenn das Finanzamt im Rückforderungsbescheid irrtümlich von einem zu niedrigen Rückforderungsbetrag ausgegangen ist, oder zu Gunsten des Beschwerdeführers vermindert werden, wenn Rückforderungsbetrag zu hoch war. Hat hingegen in einem Monat des vom Rückforderungsbescheid umfassten Zeitraums keine Rückforderung zu erfolgen, ist der Rückforderungsbescheid insoweit gemäß § 263 Abs. 1 BAO aufzuheben; erfolgte die Rückforderung für ein Monat zu Recht, ist die Beschwerde insoweit gemäß § 263 Abs. 1 BAO als unbegründet abzuweisen. Im Beschwerdeverfahren kann nicht erstmals ein Leistungsgebot an den Beschwerdeführer gerichtet werden (vgl. BFG 17. 2. 2015, RV/7100323/2015). Es ist dem Finanzamt daher verwehrt, in der Beschwerdevorentscheidung erstmals eine Rückforderung für einen Zeitraum auszusprechen, der vom angefochtenen Rückforderungsbescheid nicht umfasst war. Gleiches gilt für das Erkenntnis durch das Bundesfinanzgericht. Auch dieses kann gemäß § 279 Abs. 1 BAO den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abändern, diesen aufheben oder die Bescheidbeschwerde als unbegründet abweisen. Auch das Bundesfinanzgericht ist dabei stets an die Sache des Beschwerdeverfahrens gebunden. Wenn das Finanzamt im Zuge des Beschwerdeverfahrens feststellt, es wäre auch eine Rückforderung hinsichtlich von Zeiträumen, die nicht vom angefochtenen Rückforderungsbescheid umfasst sind, vorzunehmen, hat es einen gesonderten Rückforderungsbescheid hinsichtlich dieser Zeiträume zu erlassen. Durch die abschließende Erledigung einer Beschwerde verliert eine Beschwerdevorentscheidung ihre Wirksamkeit und scheidet aus dem Rechtsbestand aus. Die Wirkungen einer Beschwerdevorentscheidung bleiben nur bis zur abschließenden Beschwerdeerledigung erhalten (vgl. BFG 11. 3. 2016, RV/7106006/2015). Mit dem vorliegenden Erkenntnis verliert die Beschwerdevorentscheidung insgesamt ihre Wirksamkeit, sodass auch die Rückforderung für den Monat November 2015 damit ex lege aus dem Rechtsbestand ausscheidet. Eine gesonderte Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung ist daher nicht erforderlich. Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides Der angefochtene Rückforderungsbescheid erweist sich daher als rechtswidrig (Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG), er ist gemäß § 279 BAO ersatzlos aufzuheben. Feststellungsantrag Der von der Bf im Vorlageantrag gestellte Antrag auf Feststellung, "dass der Anspruch auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für das Kind Anna V***** vom Mai 1994 an durchgehend weiterhin zusteht", ist abzuweisen. Das FLAG 1967 sieht eine derartige Feststellung nicht vor. § 13 FLAG 1967 Satz 2 ist in Verbindung mit §§ 11, 12 FLAG 1967 grundsätzlich so zu verstehen, dass der Bescheidspruch im Familienbeihilfeverfahren bei erstmaliger Erlassung eines Bescheides nur auf (gänzliche oder teilweise) Abweisung eines Beihilfenantrags bezogen auf einen bestimmten Zeitraum lauten kann, während die (gänzliche oder teilweise) Stattgabe eines Beihilfenantrags bezogen auf einen bestimmten Zeitraum grundsätzlich im Wege der Auszahlung nach § 11 FLAG 1967, verbunden mit einer Mitteilung nach § 12 FLAG 1967, zu erfolgen hat. Ist für einen Kalendermonat ein Antrag nicht zur Gänze abzuweisen oder einem Antrag nicht zur Gänze Folge zu geben, sondern einem Antrag nur teilweise Folge zu geben, ist insoweit, als dem Antrag nicht Folge gegeben wird, ein Abweisungsbescheid zu erlassen, ansonsten mit Auszahlung vorzugehen. Die meritorische Erledigung einer gegen einen Abweisungsbescheid erhobenen Beschwerde mittels Beschwerdevorentscheidung oder Erkenntnisses kann, jeweils für einen bestimmten Zeitraum, entweder auf (gänzliche oder teilweise) Abweisung des Familienbeihilfenantrags für Monate, in denen Familienbeihilfe nicht zusteht, oder auf (gänzliche oder teilweise) ersatzlose Aufhebung des den Antrag abweisenden Bescheides für Monate, in denen (ganz oder teilweise) Familienbeihilfe zusteht, lauten (vgl. BFG 16. 10. 2015, RV/7100657/2015). Die Erlassung eines gesonderten Feststellungbescheides ist hier nicht geboten. Gemäß § 25 Abs. 1 BFGG und § 282 BAO ist das Finanzamt verpflichtet, im gegenständlichen Fall mit den ihm zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesfinanzgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen und die entsprechenden Buchungen am Abgabenkonto vorzunehmen, also die Rückforderung für die strittigen Monate rückgängig zu machen. Da Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag offenbar von der Geburt bis zum Ende des Rückforderungszeitraums ausbezahlt wurde, erweist sich für diese Zeiträume eine Auszahlung nicht als erforderlich. Die bescheidmäßige Zuerkennung von Familienbeihilfe auf unbestimmte Zeit ("weiterhin") ist dem FLAG 1967 fremd. Revisionsnichtzulassung Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Das Bundesfinanzgericht folgt der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die zu beurteilenden Tatfragen sind grundsätzlich einer Revision nicht zugänglich. Wien, am 13. Juli 2016