BFG RV/7300041/2015

Wer war für die Überprüfung der arbeitsrechtlichen Bestimmungen im Hinblick auf gültige Arbeitsbewilligungen und Anmeldungen bei der Krankenkasse verantwortlich? Welche Aufzeichnungen gibt es dazu? Bf.:Dafür war naturgemäß der Geschäftsführer der Fremdfirma verantwortlich. Ich habe die Anmeldungen stichprobenartig kontrolliert, es war immer alles in Ordnung. Ich habe teilweise Kopien der Anmeldungen angefertigt. Mit Rechnungsübergabe wurde sozusagen die Leistung abgenommen. Wer überprüfte die Leistung und welche Aufzeichnungen gibt es dazu? Bf.: Mit der Rechnungsübergabe wurde nicht nur sozusagen, sondern tatsächlich die Leistung abgenommen. Ich habe die Leistungen schon während der Ausführung laufend persönlich überprüft, sodass es bei der Abnahme zu keinerlei Überraschungen gekommen ist. Eine mangelhafte Leistung hätte ich schon frühzeitig gestoppt und die Fremdfirma "hinausgeworfen". Da es sich idR um sehr einfache Arbeiten wie Spachteln und Aufstellen von Rigipswänden handelte, wurde anlässlich der Abnahme kein Protokoll erstellt. Wer war bei der Abnahme von den einzelnen Unternehmen vor Ort? Bf.: Immer der Geschäftsführer, zu den Namen verweise ich auf die Beantwortung früherer Fragenvorhalte. Durch das geprüfte Unternehmen wurden immer wieder neue Firmen mit der Leistungserbringung beauftragt. Warum blieb man nicht beim selben Bauunternehmen, wenn man mit den erbrachten Fremdleistungen zufrieden gewesen ist? Nehmen Sie je Unternehmen Stellung. Bf: Wie bereits ausgeführt, wurden uns von Herrn A.Z. immer wieder kurzfristig Firmen vermittelt, die aufgrund fehlender Auslastung günstig anbieten konnten. Bereits beauftragte Firmen haben Folgeaufträge regelmäßig zu einem höheren Preis angeboten. Das war für mich plausibel, da ich natürlich nicht davon ausgehen konnte, dass diese Firmen dauerhaft unter Unterbeschäftigung leiden. Unabhängig davon zielte meine Geschäftsstrategie dahin ab, Aufträge möglichst mit eigenen Dienstnehmern abzuwickeln. Ich habe mich also nicht sonderlich um eine dauerhafte Geschäftsbeziehung mit Fremdfirmen bemüht, sondern habe nur gelegentlich bei von Herrn A.Z. vermittelten günstigen Firmen "zugeschlagen". Schlüsseln Sie auf, warum Sie mit den einzelnen Unternehmen nicht mehr in geschäftliche Verbindung getreten sind. Bf.: Es wurden uns die ursprünglichen günstigen Preise nicht mehr angeboten. Es fällt auf, dass die Geschäftsverbindungen jeweils nach einigen Monaten abgebrochen wurden. Ist man noch in Kontakt mit einigen dieser Unternehmen, wenn ja mit welchen, wer ist der Ansprechpartner und in welcher Form wird Kontakt gepflegt? Bf.: Die Geschäftsverbindung wurde nicht abgebrochen, sondern einfach nicht weiterverfolgt. Die Strategie der Leistungserbringung mit eigenen Dienstnehmern wurde über die Jahre verstärkt, dies ist auch aus den Unternehmenszahlen ersichtlich. Mit den ehemaligen Auftragnehmern besteht kein Kontakt mehr." Überlegungen allgemeiner Natur zur Beschäftigung von Subunternehmen in der Baubranche: Seit langem ist allgemein in Wirtschaftskreisen bekannt, dass das Baugewerbe und das Baunebengewerbe zu den Hochrisikobranchen in Bezug auf Abgaben- und Sozialversicherungsbetrug gehört. So führen etwa die Erläuterungen zur Regierungsvorlage des AuftraggeberInnen-Haftungsgesetzes (RV 523 BlgNR 23. GP) unter anderem aus: ... Zur Frage, warum ein derartiges Sonderhaftungsrecht gerade für den Bereich der Baubranche Platz greifen soll, wird auf die Erläuterungen zum Ministerialentwurf des Sozialbetrugsgesetzes, BGBl. I Nr. 152/2004, verwiesen. Demnach besteht von zehn zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldeten Baufirmen bei ca. neun Firmen der Verdacht des Sozialbetruges. Von ca. 800 Firmenbuchanmeldungen von im Baubereich tätigen Firmen pro Jahr existieren rund 600 bis 700 ein Jahr später nicht mehr. Dadurch entsteht ein fiskalischer Schaden zwischen 800 und 1.000 Millionen Euro pro Jahr. Nach etwa sechs bis neun Monaten eröffnen derart unredliche Firmen den Konkurs, ohne die öffentlichen Abgaben und Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen. Die ArbeitnehmerInnen wenden sich in der Folge mit ihren Ansprüchen an den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds. So sind etwa 60 % der in Wien von Insolvenzen betroffenen ArbeitnehmerInnen in der Bauwirtschaft beschäftigt. Im Jahr 2007 wurden allein in Wien 189 Betriebe aus der Bauwirtschaft insolvent, bundesweit 423. In Wien erhielten 4.498 ArbeitnehmerInnen der Bauwirtschaft in Summe 16 Millionen Euro aus dem Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds, bundesweit waren es 7 352 ArbeitnehmerInnen der Bauwirtschaft, die 30 Millionen Euro vom Fonds erhielten. Den seriösen Unternehmen steht somit eine nicht unerhebliche Zahl von Betrieben gegenüber, bei denen sich im Zuge der Bearbeitung der Verdacht ergab, dass Sozialmissbrauch vorliegt (GeschäftsführerInnen nicht greifbar, keine Firmenunterlagen etc.), wodurch der Sozialversicherung in den vergangenen Jahren Beitragseinnahmen in Millionenhöhe entgingen und die ohnehin schwierige Finanzsituation der Krankenversicherungsträger zusätzlich beeinträchtigt wurde.... Aus einer Vielzahl von Entscheidungen des Unabhängigen Finanzsenats und des Bundesfinanzgerichts ist ersichtlich, dass sich derartige Betrugsunternehmen nach außen den Anschein der Seriosität geben, sodass den Behörden zunächst ohne nähere Kenntnis der tatsächlichen Sachverhalte das Agieren eines Betrugsunternehmens nicht auffällt. Hingegen ist es einem Auftraggeber sehr wohl möglich und zumutbar, sich anlässlich der Auftragsvergabe und Auftragsdurchführung von der Seriosität des Auftragnehmers zu überzeugen (vgl. etwa BFG 10. 6. 2014, RV/7103567/2011 oder BFG 29. 4. 2014, RV/7103197/2011). Hierbei kann er sich im Hinblick auf die allgemein seit Jahrzehnten bekannte Betrugsanfälligkeit im Mehrwertsteuerbereich im Allgemeinen und im Bau- und Baunebengewerbe im Besonderen nicht allein auf Firmenbucheintragungen, vergebene Umsatzsteuer-Identifiktionsnummern oder Gewerbeberechtigungen stützen, sondern hat sich bei nicht langjährig etablierten und allgemein bekannten Unternehmen (wie die in der Beschwerde namentlich angeführten) mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers zu überzeugen, dass der Auftragnehmer nicht wie jemand agiert, der auf Grund seiner Vorgangsweise den begründeten Verdacht einer abgabenrechtlichen und einer damit meist verbundenen sozialversicherungs- und oft auch arbeitsrechtlichen Unredlichkeit erweckt. Zur Sicherung des Abgabenaufkommens aus der besonders betrugsanfälligen Umsatzsteuer wurde das Reverse Charge System eingeführt: Gemäß § 19 Abs. 1a UStG wird bei Bauleistungen die Steuer vom Empfänger der Leistung geschuldet, wenn der Empfänger Unternehmer ist, der seinerseits mit der Erbringung der Bauleistungen beauftragt ist. Der Leistungsempfänger hat auf den Umstand, dass er mit der Erbringung der Bauleistungen beauftragt ist, hinzuweisen. Erfolgt dies zu Unrecht, so schuldet auch der Leistungsempfänger die auf den Umsatz entfallende Steuer. Werden Bauleistungen an einen Unternehmer erbracht, der üblicherweise selbst Bauleistungen erbringt, so wird die Steuer für diese Bauleistungen stets vom Leistungsempfänger geschuldet. Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Reinigung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Das gilt auch für die Überlassung von Arbeitskräften, wenn die überlassenen Arbeitskräfte Bauleistungen erbringen. Als Rechtsgrundlage zur Nichtanerkennung von geltend gemachten Betriebsausgaben dient im Abgabenverfahren § 162 BAO. Gemäß § 162 Abs. 1 BAO gilt: Wenn der Abgabepflichtige beantragt, dass Schulden, andere Lasten oder Aufwendungen abgesetzt werden, so kann die Abgabenbehörde verlangen, dass der Abgabepflichtige die Gläubiger oder die Empfänger der abgesetzten Beträge genau bezeichnet. Abs. 2: Soweit der Abgabepflichtige die von der Abgabenbehörde gemäß Abs. 1 verlangten Angaben verweigert, sind die beantragten Absetzungen nicht anzuerkennen. Trotz (vermeintlicher) Empfängerbenennung kann einer Aufwendung die Abzugsfähigkeit als Betriebsausgabe versagt werden, wenn die vom Abgabepflichtigen genannte Person nicht Empfänger des abgesetzten Betrages ist (vgl. Wiesner/Atzmüller/Grabner/Leitner/Wanke, EStG 1988, § 4 Anm. 63). Mit der bloßen Namhaftmachung des Empfängers ist der Abzug von Ausgaben noch nicht gesichert. Wenn maßgebliche Gründe die Vermutung rechtfertigen, dass die benannte Person nicht der Empfänger der abgesetzten Beträge ist, kann die Behörde den Abzug trotzdem versagen; Ziel des Abgabenverfahrens ist die Erforschung der materiellen Wahrheit, nicht die Herbeiführung eines formal verstandenen Aussageergebnisses (vgl. VwGH 13.11.1985, 84/13/0127; VwGH 22.3.1995, 83/13/0076; 26.9.2000, 98/13/0216). Es ist daher der Aufforderung nach § 162 BAO nicht entsprochen, wenn die benannten Personen nicht die tatsächlichen Empfänger der behaupteten Zahlungen sind (VwGH 30.9.1998, 96/13/0017; 15.9.1999, 83/13/0150). Die Namhaftmachung des Empfängers unterliegt der freien Beweiswürdigung (vgl. Wiesner/Atzmüller/Grabner/Leitner/Wanke, EStG 1988, § 4 Anm. 63). Finanzstrafrechtlich sind jedoch andere Prüfungsmaßstäbe anzulegen. Zur Nichtanerkennung von Betriebsausgaben nach § 162 BAO hat der Oberste Gerichtshof zu OGH 23.03.2006, 12 Os94/05 y, RS0120682 finanzstrafrechtlich ausgeführt: Bei tatsächlicher Leistung der als Absetzbeträge geltend gemachten Zahlungen vermag die Unterlassung oder Verweigerung der Empfängerbenennung (allein) das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG nicht zu begründen, weil der (die Absetzbeträge nicht berücksichtigende, somit höhere) Abgabenanspruch erst durch die Nichtbenennung entsteht. Auch der Umstand, dass in der Buchhaltung des Unternehmens die Empfänger tatsachenwidrig bezeichnet sind und die unrichtige Buchführung bei der Betriebsprüfung dem Prüfer als richtig präsentiert wird, ändert an dieser Beurteilung nichts. Die Herstellung unrichtiger Buchhaltungsbelege bzw. deren Verfälschung, aber auch bloß die Vorweisung solcher Unterlagen im Abgabenverfahren (etwa bei einer Betriebsprüfung) vermögen bei tatsächlich erbrachten Leistungen aber andere strafbare Handlungen zu begründen. In Betracht kommen die Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 1, Abs. 2 StGB, subsidiär die Vergehen der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 1, Abs 2. StGB. Mangels eines mit dem Urkunden- oder Beweismitteldelikt begangenen Finanzvergehens käme die Subsidiaritätsklausel des § 22 Abs. 3 FinStrG idF des Steuerreformgesetzes 2005 hier nicht zum Tragen. Eine Strafbarkeit wegen (versuchter oder vollendeter) Abgabenhinterziehung ist freilich dann gegeben, wenn die im Abgabeverfahren geltend gemachten Schulden, anderen Lasten oder Aufwendungen in Wahrheit gar nicht bestehen. Legt der Abgabepflichtige seinen Abgabenerklärungen solche fingierten Betriebsausgaben bzw. Passiva zu Grunde, so haftet er (auch) finanzstrafrechtlich für die dadurch bewirkte bzw. zu bewirken versuchte Abgabenverkürzung. Bereits die Betriebsprüfung ging davon aus, dass tatsächlich Leistungen erbracht wurden, zu diesem Schluss ist der Finanzstrafsenat des BFG unter Würdigung aller schriftlicher Unterlagen sowie der Angaben des Bf. ebenfalls gekommen. Somit verblieb jedoch finanzstrafrechtlich zu prüfen, ob auch der in den Rechnungen dargelegte Leistungsumfang zutreffend sein kann. Es entspricht nämlich der allgemeinen Lebenserfahrung in der Baubranche, dass vielfach Deckungsrechnungen Verwendung finden, denen jedoch ein tatsächlicher Aufwand eines Unternehmens für die Bezahlung der tätig gewordenen "Schwarzarbeiter" gegenübersteht, der bisher in zahlreichen Abgaben- wie Finanzstrafverfahren mit der Hälfte des Rechnungsbetrages geschätzt wurde. Zur Prüfung einer Wahrscheinlichkeit, dass die behaupteten Barzahlungen auch tatsächlich in der in den Rechnungen und auf den Kassabestätigungen genannten Höhe erfolgt sind, wurde der Bf. um Vorlage seiner Kontoauszüge ersucht. Nachdem dieser Aufforderung nicht nachgekommen wurde, erging durch das BFG ein Kontoöffnungsbeschluss an die Bank. Die Buchungen auf den Kontoauszügen wurden dem Bf. im Zuge der mündlichen Verhandlung detailliert vorgehalten, wobei im Jahr 2008 auffällig ist, das eben keine zeitnahen passenden Abhebungen vor den Barzahlungen ersichtlich sind. Die Bewertung dieses Umstandes fiel in den Rahmen der freien Beweiswürdigung durch den Senat. In diese Bewertung fand vorrangig Eingang, dass in den verfahrensgegenständlichen Jahren jedoch in Summe bedeutende Einnahmen auf dem Konto aufscheinen, denen eben auch zahlreiche Barabhebungen in unterschiedlicher Höhe gegenüberstehen, wozu durch den Verteidiger eine genaue Auflistung aller Barabhebungen für die 3 verfahrensgegenständlichen Jahre erstellt und vorgelegt wurde. Zudem wurden in einem Zeitabstand von wenigen Tagen nach den mittels Kassabeleg dokumentierten Barzahlungen im Jahr 2008 diesen von der Größenordnung entsprechende Barabhebungen getätigt und eben nicht, wie bei ebenfalls in dieser Branche häufig auftretenden Kickback-Zahlungen, nicht erklärbare Einzahlungen. Das Vorbringen des Verteidigers im Zuge seiner Akteneinsicht beim BFG erwies sich als zutreffend, dass der Bf. sowohl auf seinem persönlichen Abgabenkonto als auch auf dem Konto der von ihm 2010 gegründeten N GmbH derzeit ein Guthaben hat und im Rahmen der GesmbH in den letzten Jahren bedeutende Gewinne erwirtschaftet und versteuert wurden, was für eine hohe Bonität des Bf. spricht. Seine gesamte Verfahrenseinlassung in der mündlichen Verhandlung vor dem BFG überzeugte den Senat davon, dass die Barzahlungen tatsächlich in der behaupteten Höhe geleistet wurden und der Bf. demnach Betrugsunternehmen aufgesessen ist, die alle durch A.Z. vermittelt wurden, der, da bereits seit Jahren nicht mehr in Österreich aufhältig, nicht als Zeuge einvernommen werden konnte. Ein Verschulden an der Geltendmachung der Betriebsausgaben ist ihm somit nicht anzurechnen. Der Judikatur des OGH folgend liegt in diesem Fall nicht einmal der objektive Tatbestand vor. Zur Frage einer Strafbarkeit der Geltendmachung von Vorsteuern aus den Rechnungen ist letztlich festzuhalten, dass die Verantwortungslinie des Bf. sich selbst nicht um steuerliche Belange angenommen, sondern bereits seit 2004 eine Steuerberatungskanzlei auch mit der Erstellung von Umsatzsteuervoranmeldungen beauftragt und dieser alle Belege übergeben zu haben, durch den Vertreter bestätigt wurde, der auch einbekannte, dass ein Mitarbeiter der Kanzlei übersehen habe, dass die verfahrensgegenständlichen Rechnungen (bis auf die Rechnungen der D.GmbH) unrichtig Umsatzsteuer enthielten. Da somit nach Ansicht des Senates auch keine schuldhafte Verkürzungen von Umsatzsteuer vorlag, war der Beschwerde des Bf. stattzugeben und das Finanzstrafverfahren nach §§ 136, 157 FinStrG einzustellen. Die Beschwerde des Amtsbeauftragten war hingegen abzuweisen. Zur Zulässigkeit der Revision Eine Revision ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn ein Erkenntnis von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil es von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Der Verwaltungsgerichtshof ist als Rechtsinstanz tätig, zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist er im Allgemeinen nicht berufen (vgl. VwGH 11. 9. 2014, Ra 2014/16/0009 oder VwGH 26. 2. 2014, Ro 2014/02/0039). Die Entscheidung beruhte auf der freien Beweiswürdigung durch den Senat des BFG, Tatfragen sind der Revision nicht zugänglich. Wien, am 7. Juni 2016