BFG RV/7200057/2015

Diesen Erläuterungen ist zur Position 3004 zu entnehmen, dass die Bestimmungen in der Überschrift zu dieser Position weder für Lebensmittel noch für Getränke (z.B. diätische Lebensmittel, angereichte Lebensmittel, Lebensmittel für Diabetiker, tonische Getränke und natürliche oder künstliche Mineralwässer) gelten, die nach ihrer Beschaffenheit einzureihen sind. Im Anschluss an diese Textstelle heißt es dort weiters wörtlich: "Das gleiche gilt für Lebensmittel und Getränke mit Zusatz von arzneilichen Wirkstoffen, sofern diese Wirkstoffe keinen anderen Zweck haben, als ein besseres diätetisches Gleichgewicht zu schaffen, den Energie- oder Nährwert des Erzeugnisses zu heben oder seinen Geschmack zu verbessern, ihm aber nicht den Charakter einer Lebensmittelzubereitung nehmen." Für das BFG steht aus all diesen Gründen fest, dass die Frage der Einstufung einer bestimmten Ware als Lebensmittel bzw. als Arznei an Hand der jeweils zur Anwendung zu gelangenden Rechtsvorschriften (hier der Vorschriften zur tarifarischen Einreihung von Waren) zu klären ist, wobei es – je nach dem welcher Rechtsbereich konkret als einschlägig zu erachten ist – durchaus auch zu divergierenden Ergebnissen kommen kann. Die Bf behauptet unter Hinweis auf die von ihr vorgelegte Gutachtliche Stellungnahme vom 15. Juni 2014, bei dem Produkt Melatonin in der vorliegenden Form handle es sich um ein Nahrungsergänzungsmittel. Damit versucht die Bf offenbar die Richtigkeit des oben angeführten Beschlusses des EuGH in Frage zu stellen, an den sich das BFG aber aus den oben ausführlich dargestellten Gründen gebunden erachtet. Da der EuGH bei der Erlassung dieses Beschlusses ebenfalls die von der Bf ins Spiel gebrachte Anmerkung 1 Buchstabe a) zu beachten hatte, kann die Bf mit ihrer Argumentation nicht durchdringen. Denn die angesprochene Entscheidung kommt zum Ergebnis, dass es sich bei den Melatoninkapseln eben nicht bloß um ein Lebensmittel iSd Abschnittes IV der KN handelt. Der EuGH hat klargestellt, dass die (mit den gegenständlichen vergleichbaren) Kapseln vielmehr "objektiv eindeutig bestimmbare therapeutische und prophylaktische Eigenschaften" aufweisen, die unter Bedachtnahme auf die Darbietung bzw. Aufmachung der Waren zu einer Einreihung unter die Position 3004 der KN führen (EuGH 9.1.2007, C-40/06, Rn 25 bis 27). Zum Vorbringen der Bf im Vorlageantrag vom 24. Mai 2015: Nach Wiedergabe des wesentlichen Verfahrensverlaufes weist die Bf darauf hin, sie habe in der Beschwerde beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und das Produkt in den KN-Code 2106 zu reihen. Dem sei das Zollamt nicht nachgekommen. Vielmehr habe es seine Entscheidung damit begründet, dass die Ware ausschließlich nach den Bestimmungen des Zolltarifs und den Allgemeinen Vorschriften für die Auslegung der KN zu erfolgen habe. Lebensmittelrechtliche Bestimmungen und Bestimmungen des Arzneimittelrechtes seien nicht relevant. Nahrungsmittel seien nur dann aus der Position 3004 des HS auszureihen, wenn sie keine therapeutischen und prophylaktischen Eigenschaften besitzen und nicht dosiert oder für den Einzelverkauf aufgemacht seien. Der EuGH habe im Beschluss Rs C-40/2006 Melatonin (dosisunabhängig?) eine "therapeutische oder prophylaktische" Wirkung zugeschrieben und es in die Position 3004 gereiht. Die Bf hat im Wesentlichen nochmals vorgebracht, das Zollamt Wien stütze sich in der BVE ausschließlich auf die Beurteilung des Sachverhaltes durch den EuGH. Eine eigenständige und vor allem überprüfbare Begründung und Beweiswürdigung dahingehend, aufgrund welcher konkreter Erwägungen Melatonin – ohne Rücksichtnahme auf seine konkrete Dosierung – eine therapeutische oder prophylaktische Wirkung unterstellt werde, sei das Zollamt schuldig geblieben. Der bloße Verweis auf einen Beschluss sei bei geänderter Rechtslage unzureichend. Dem Beschluss sei ein völlig anders gelagerter Sachverhalt zugrunde gelegen. Die wesentliche Aussage des EuGH habe darin bestanden, dass die Bezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel die Tarifierung als Arzneiware nicht ausschließe. Außerdem sei die Darbietung nicht mehr Voraussetzung der Tarifierung. Melatonin sei nach dem Stand der Wissenschaft – zumindest in der vorliegenden Dosierung – ein Lebensmittel und damit begriffsnotwendig kein Arzneimittel. Diesen Umstand werde auch das Zollamt zur Kenntnis nehmen müssen, weil es wesentlich dafür sei, dass Melatonin gerade keine therapeutische, sondern eine rein physiologische Wirkung entfalte. Wenn die Behörde Anderes behaupte, habe sie dies nach den Regeln eines ordentlichen Beweisverfahrens zu begründen und unter Beweis zu stellen. In Anbetracht des Umstandes, dass die KN auch dosierte Nahrungsergänzungsmittel, die in Kapseln, Tabletten, Pastillen oder Pillenform verabreicht werden, (ausschließlich) unter den Begriff der "anderen Lebensmittelzubereitungen" subsumiere, könne die Darbietung nicht mehr wesentliches Beurteilungskriterium für die Einreihung eines Produktes in Kapitel 21 oder 30 sein. Anmerkung 5 zu Kapitel 21 reihe Kapseln, Tabletten, Pastillen und Pillen, die zur Verwendung als Nahrungsergänzungsmittel bestimmt sind, ausdrücklich in die Position 2106 ein. Wenn das Zollamt dennoch die Einreihung in die Position 3004 vertrete, wäre eine therapeutische oder prophylaktische Wirkung nicht bloß zu behaupten, sondern im Rahmen eines ordentlichen Beweisverfahrens unter Beweis zu stellen. Entgegnung auf das Vorbringen: Zum Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung darf in Erinnerung gebracht werden, dass eine mündliche Verhandlung bei der Rechtsbehelfsbehörde der ersten Stufe im geltenden Recht nicht vorgesehen ist. Auf den weiteren Inhalt dieses ergänzenden Vorbringens wurde bereits in den Entgegnungen auf die Vorbringen in der Beschwerde eingegangen, weshalb sich ein weitere Auseinandersetzung erübrigen darf. Zum Vorbringen, die KN subsumiere auch dosierte Nahrungsergänzungsmittel, die in Kapseln, Tabletten, Pastillen oder Pillenform verabreicht werden, (ausschließlich) unter den Begriff der "anderen Lebensmittelzubereitungen", ist jedoch erneut auf die zusätzlichen Anmerkung 5 zu Kapitel 21 der KN zu verweisen. Danach werden "andere Lebensmittelzubereitungen", dosiert aufgemacht, wie Kapseln, Tabletten, Pastillen und Pillen, die zur Verwendung als Nahrungsergänzungsmittel bestimmt sind, nur "sofern anderweitig weder genannt noch inbegriffen", in die Position 2106 eingereiht. Zum Vorbringen der Bf in der mündlichen Verhandlung: Die Bf hat eine weitere Studie über das Vorkommen von Melatonin in der täglichen Ernährung in Merlot-Weintrauben, die in Kanada geerntet wurden, vorgelegt. Danach könne man allein mit dem Verzehr von 30 Gramm Trauben die fragliche Dosis von 3 mg Melatonin aufnehmen. Die Bf hat erneut darauf hingewiesen, dass die Darreichung in dosierter Form nicht mehr dafür ausschlaggebend sein könne, ob etwas Arzneimittel oder Nahrungsergänzungsmittel ist. Prophylaktisch und therapeutisch seien keine Rechtsbegriffe, sondern Tatsachenbegriffe. Der EuGH sei eine Rechtsinstanz. Sie habe wissenschaftlich erwiesen, dass das gegenständliche Produkt weder pharmazeutisch noch prophylaktisch und therapeutisch wirke, sondern rein physiologisch. Nicht alles, was eine Kapsel ist, sei ein Nahrungsergänzungsmittel, aber auch nicht alles, was eine Kapsel ist, sei eine Arzneiware. Es sei dies Zusätzliche Anmerkung 1 zu Kapitel 30 zu beachten. Die Zulassung von Circadin sei erst im zweiten oder sogar dritten Anlauf durchgegangen, weil die Arzneimittelkommission befunden habe, dass das Produkt in seiner Wirksamkeit äußerst beschränkt sei und die pharmakologische Wirkung des Produktes nicht für eine Arzneimittelzulassung ausreiche. Zur Entgegnung des Zollamtes auf das Vorbringen der Bf in der mündlichen Verhandlung: Das Zollamt hat diesbezüglich auf den Inhalt seiner BVE verwiesen, vor allem darauf, dass die einzigen für eine Einreihung relevanten Vorschriften jene des Zolltarifes, namentlich die Allgemeinen Vorschriften 1 bis 6 und die Anmerkungen zum Zolltarif seien. Die Bf habe die Zusätzliche Anmerkung 5 zu Kapitel 21 betreffend der Dosierung von Lebensmittelzubereitungen unvollständig zitiert. Dort heiße es nämlich weiter "sofern diese anderweit nicht genauer genannt sind". Nicht alles was unter der Bezeichnung Lebensmittelzubereitung dosiert, also in Kapselform oder Tablettenform, auf den Markt komme, sei automatisch ein Nahrungsergänzungsmittel. Den Begriff kenne der Zolltarif übrigens nicht, dort sei die Rede von Lebensmittelzubereitungen. Nicht alles sei automatisch ein Lebensmittelzubereitung, wenn Lebensmittelzubereitung draufstehe. N icht alles was ein Lebensmittelzubereitung in Kapsel- oder Tablettenform sei, sei es auch im Sinne des Zolltarifs. Eine Ware, die im Handel als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet werde, müsse im Sinne des Zolltarifes kein solches oder keine Lebensmittelzubereitung sein; dies aus der in der BVE genannten Gründen. Das Hormon Melatonin werde vom Menschen in der Zirbeldrüse produziert. Richtig sei, dass es auch in verschiedenen Nahrungsmitteln vorkomme. Wechselbeschwerden, die durch Hormonstörungen hervorgerufen werden, würden auch durch Hormonpräparate behandelt. Somit habe das Hormon Melatonin sehr wohl eine therapeutische und prophylaktische Wirkung. Wozu werde das Produkt vertrieben, wenn es keine Wirkung haben soll? Man möchte den Schlafmangel, die Einschlafphase erleichtern, verkürzen. Der Tarif habe eigene Auslegungs- und Einreihungsvorschriften. Die zusätzliche Anmerkung 1 zu Kapitel 30 sei nicht einschlägig, weil sie ausschließlich auf pflanzliche Arzneizubereitungen und Zubereitungen auf der Grundlage von Vitaminen, essentiellen Aminosäuren oder Fettsäuren anzuwenden sei. Es sei keine Bedingung, die das Zollamt zu beachten habe, ob ein Arzneimittel (hier: Circadin) sofort oder erst nach mehreren Anläufen als Arzneimittel klassifiziert worden ist. Entgegnung des BFG auf das Vorbringen der Bf in der mündlichen Verhandlung: Auch die Vorbringen der Bf in der mündlichen Verhandlung waren nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen. Dem Vorbringen betreffend Melatonin in der täglichen Ernährung, betreffend die Darreichung bzw. die prophylaktische und therapeutische Wirkung ist das BFG bereits entgegen getreten. Zu ergänzen ist, dass die Darreichung in dosierter Form nach dem Wortlaut der Position 3004 Voraussetzung ist, nicht hingegen bei Lebensmittelzubereitungen, anderweit weder genannt noch inbegriffen der Position 2106. Zum Vorbringen, sie habe wissenschaftlich erwiesen, dass das gegenständliche Produkt weder pharmazeutisch noch prophylaktisch und therapeutisch wirke, sondern rein physiologisch, ist zunächst zu bemerken, dass therapeutische "oder" prophylaktische Zwecke nach dem Wortlaut der Position 3004 Voraussetzung sind. Dazu wurde bereits weiter oben Stellung genommen. Lediglich wiederholend sei daher ausgeführt, dass Präparate, die im Wesentlichen Melatonin enthalten, stabilisierend auf das menschliche Nervensystem wirken und hauptsächlich ein Mittel zur Behandlung von Schlafstörungen und von Jetlag sind. Sie weisen daher genau umschriebene therapeutische und prophylaktische Eigenschaften auf (EuGH-Beschluss, Rn 25). Der VwGH hat in einem oben beschriebenen Beschwerdefall erwogen, dass die Zufuhr von Melatonin einer Verkürzung der Einschlafdauer und einer Verbesserung der Schlaftiefe sowie einer Veränderung des Schlafmusters hat. Die Eignung Schlafstörungen zu lindern ist danach eine objektiv-arzneiliche Wirkung. Die Zusätzliche Anmerkung 1 zu Kapitel 30 betrifft pflanzliche Arzneizubereitungen und Zubereitungen auf Grundlage von Vitaminen, Mineralstoffen, essentiellen Aminosäuren oder Fettsäuren in Aufmachungen für den Einzelverkauf. Diese Zubereitungen sind in die Position 3004 einzureihen, wenn auf dem Etikett, der Verpackung oder dem Begleittext die dort unter den Buchstaben a) bis d) genannten Bedingungen eingehalten werden. In diese Position gehören homöopathische Arzneizubereitungen, vorausgesetzt, sie erfüllen die unter den Buchstaben a), c) und d) genannten Bedingungen. Bei Zubereitungen auf der Grundlage von Vitaminen, Mineralstoffen, essentiellen Aminosäuren oder Fettsäuren muss die Menge eines dieser Stoffe pro auf dem Etikett angegebener empfohlener Tagesdosis deutlich höher sein, als die für den Erhalt der allgemeinen Gesundheit oder des allgemeinen Wohlbefindens empfohlenen Tagesdosis. Das verfahrensgegenständliche Erzeugnis ist unbestritten keine pflanzliche Arzneizubereitungen und keine Zubereitung auf der Grundlage von Vitaminen, Mineralstoffen, essentiellen Aminosäuren oder Fettsäuren. Nur bei Zubereitungen auf der Grundlage von Vitaminen, Mineralstoffen, essentiellen Aminosäuren oder Fettsäuren muss die Menge eines dieser Stoffe pro auf dem Etikett angegebener empfohlener Tagesdosis deutlich höher sein, als die für den Erhalt der allgemeinen Gesundheit oder des allgemeinen Wohlbefindens empfohlenen Tagesdosis. Dies alles trifft die auf Melatonin nicht zu. Dass und ob ein Arzneimittel sofort oder erst nach mehreren Anläufen als Arzneimittel klassifiziert worden ist, ist eine bei der Tarifierung einer Ware nicht zu beachtende Größe. Im ABl. L 136 vom 30. April 2004 informiert die Europäische Union über die Zulassung von Arzneimitteln vom 1. Februar bis zum 29. Februar 2012. Mit Beschluss vom 13. Februar 2012 wurde unter der Registriernummer EU/1/07/392/001-003 im Gemeinschaftsverzeichnis ein Arzneimittel mit der Bezeichnung "Circadin" in der Europäischen Union zugelassen. Zur Geschäftszahl EMA/273802/10 berichtet die European Medicines Agency zusammenfassend und im Wesentlichen über den Europäischen Öffentlichen Beurteilungsbericht für Circadin und darüber, wie der Ausschuss für Humanarzneimittel Circadin beurteilt hat. Demnach ist Circadin ein Arzneimittel, das den Wirkstoff Malatonin enthält. Es ist als weiße Retardtablette erhältlich. Jede Retardtablette enthält 2 mg Melatonin. Es dient im Wesentlichen der kurzfristigen Behandlung von primärer Insomnie. Die empfohlene Dosis beträgt eine Tablette einmal täglich und wird ein bis zwei Stunden vor dem Zubettgehen eingenommen. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des BFG ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des VwGH abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des VwGH nicht einheitlich beantwortet wird. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist zu verneinen, wenn - wie im Beschwerdefall - eine Rechtsprechung des EuGH besteht, von der im Erkenntnis nicht abgewichen wird (VwGH 28.2.2014, 2014/16/0010). Die Revision war daher als nicht zulässig zu erklären. Graz, am 20. Juni 2016