BFG RV/4100266/2012

Die Vorauszahlung, die einige institutionelle Investoren erhielten, dürfte nicht dazu geführt haben, dass diese insoweit keinen Anspruch mehr auf die Veranlagungserträge der Emittentin im Rahmen der späteren Abschichtung gehabt hätten. Der sich für die anderen Genussscheininhaber in Folge der zwischenzeitlichen zinsbringenden Veranlagung des Vermögens der BCC ergebende höhere Abschichtungserlös stelle rechtlich und wirtschaftlich gesehen „den Abschichtungserlös für das Genussrecht" und nicht einen auf der Ebene des Genussscheininhabers gesondert festzustellenden und als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu behandelnden Zinsertrag dar. Die Ausführungen des Finanzamtes, „... da Verfügungsmacht bereits mit der Angabe des Kontos, auf das der Betrag überwiesen werden sollte, erlangt wurde", würde in Widerspruch zu seinen zutreffenden Ausführungen stehen, dass für § 30 EStG ausschließlich der Zeitpunkt des Abschlusses des jeweiligen Verfügungsgeschäftes maßgeblich sei. Es sei nicht nachzuvollziehen, wieso dann allein die Angabe einer Bankverbindung ein Kriterium für die Erfüllung der 1-Jahresfrist des § 30 EStG sein soll, ebenso wenig zutreffend sei, „Die Auszahlung ein Jahr später erfolgte aus rein steuerlichen Gründen. Damit sollte versucht werden die Abgabenpflicht in Österreich zu umgehen". Das Schreiben der BCC an die Genussscheininhaber über die steuerlichen Regelungen im Falle der Veräußerung der Genussscheine habe keine Relevanz für eine allfällige Steuerpflicht nach § 30 EStG. Solche Informationen an Investoren würden sich regelmäßig in den Prospektunterlagen diverser Emittenten finden. Die Finanzverwaltung begründe nicht, welches schuldrechtliche Rechtsgeschäft innerhalb der Jahresfrist ab dem 5.12.2006 zwischen dem Bf. und der Emittentin abgeschlossen worden wäre, das beide Vertragsparteien gebunden und einen späteren Kaufvertrag wirtschaftlich vorweggenommen hätte (vergleiche dazu VwGH 7.4.1981, 14/3294/80; 8.2.1989, 88/13/0049, 88/13/0050; 20.11.1997, 96/15/0256; UFSI vom 20.9.2011, GZ. RV/0614-I/07). Nach den GB hätten die Genussscheininhaber keinerlei Zugriffsrechte auf das Vermögen der Emittentin, keine Mitwirkungsmöglichkeit und keine Weisungsbefugnis gehabt. Sie hätten - soweit für den konkreten Zeitraum relevant - kein Kündigungsrecht und kein Recht, einen Rückkauf zu verlangen. Daher hätten die Genussscheininhaber nach dem Verkauf der Aktien durch die BCC keine Verfügungsmacht über den durch die Emittentin erzielten und veranlagten Erlös gehabt. Die Genussscheininhaber seien nicht wirtschaftliche Eigentümer des Vermögens der Emittentin gewesen. Bis zu ihrem Ausscheiden hätten die Genussscheininhaber an der Vermögensentwicklung der Emittentin und damit an deren Ertrag bringenden Veranlagungen deren Vermögens teilgenommen, die Kosten und Risiken der Emittentin zu tragen und alle ihre Rechte und Pflichten aus dem Genussrechtsverhältnis gehabt. Sie hätten an der weiteren Wertentwicklung der Emittentin teilgenommen, insbesondere an der von der HAAG im Mai 2008 ausgeschütteten Sonderdividende bzw. Nachbesserung des Verkaufserlöses. Die Genussscheininhaber hätten vor ihrem rechtlichen Ausscheiden ihre Rechtsposition nicht aufgegeben und damit keine „wirtschaftliche Übertragung" vorgenommen. Das Finanzamt legte die Beschwerde dem UFS - nunmehr BFG - zur Entscheidung vor. 3. VERFAHREN VOR DEM BFG: Im Verfahren vor dem BFG legte der Bf. in der Vorhaltsbeantwortung vom 01.7.2013 noch viele der in der oa. Tabelle festgehaltenen Schreiben vor. Der Bf. machte noch ergänzende Ausführungen im Vorhalt vom 8.8.2013. In seiner Stellungnahme vom 15.10.2014 blieb das Finanzamt bei seiner Ansicht. Das nachträglich abgeschlossene Purchase Agreement sei nicht als das für die Berechnung der Spekulationsfrist entscheidungsrelevante Verpflichtungsgeschäft anzusehen. In den GB sei ein Verkauf der Genussscheine durch den Genusscheininhaber (Holder) nicht vorgesehen, sie würden auch keine Regelung über ein Purchase Agreement enthalten. Für den Fall des „Exit“, d.h. der Veräußerung der Aktien der HAAG innerhalb dreier Jahre, sei in Pkt. 13 der GB ein Verpflichtungsgeschäft (Verkauf/Abschichtung) nicht vorgesehen gewesen. Pkt. 13 regle nur die Ermittlung und die Auszahlung des Ausschüttungsbetrages. Für die Realisierung des Gewinnes aus der Beteiligung an der BCC habe es nach den GB nur des Zuflusses des Veräußerungserlöses aus der Veräußerung der HAAG-Aktien bedurft, aber keines gesonderten Verkaufes der Genussscheine durch die Inhaber. Nach den GB habe der Rückkauf/die Abschichtung mit Zufluss des Verkaufserlöses daher als bewirkt gegolten. Der Rückkauf/die Abschichtung sei somit schon mit Zeichnung der Genussscheine und Akzeptierung der GB - also im Zeitpunkt der Anschaffung der Genussscheine - verbindlich vereinbart worden, sei doch der alleinige und einzige Zweck der BCC der Kauf und der Weiterverkauf der HAAG-Aktien gewesen. Da die GB für die Abschichtung und Gewinnrealisierung kein gesondertes Verpflichtungsgeschäft als erforderlich vorgesehen hätten, sei für die Berechnung der Spekulationsfrist der Zeitpunkt der Verwirklichung des einzigen Zwecks der BCC - nämlich der Zufluss des Verkaufserlöses aus dem Verkauf der HAAG-Aktien - bzw. der Zeitpunkt der Berechnung und Mitteilung des Ausschüttungsbetrages relevant. Stelle man bei der Beurteilung der Frage, ob ein unterjähriges Verpflichtungsgeschäft vorliege, darauf ab, ob jemand erkläre, an einer Vorabzahlung teilzunehmen oder nicht, so mache man die Erfüllung des Spekulationstatbestandes - entgegen der Rechtsprechung - im Ergebnis vom Zufluss des Veräußerungserlöses abhängig. Im Schreiben vom 21.01.2016 teilte das BFG den Parteien mit, dass es in seinen Erkenntnissen vom 03.12.2015, GZ. RV/1100197/2015, vom 10.12.2015, GZ. RV/1100324/2011 und vom 18.12.2015, GZ. RV/1100326/2011, die Ansicht vertreten habe, dass hier obligationsähnliche Genussrechte vorliegen, deren Erträgnisse nach § 27 Abs. 1 Z 4 EStG 1988 entsprechend dem Zufluss im Jahr 2008 zu erfassen wären. Gegen diese Ansicht wurden seitens der Parteien keine Einwendungen erhoben. Im Schreiben vom 10.5.2016 zog der Bf. die Beschwerde gegen den Einkommensteuerbescheid 2008 zurück. Die Beschwerde betreffend Einkommensteuer 2007 blieb aufrecht, der Bf. verzichtete jedoch auf die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Über die Beschwerde wurde erwogen: A. MÜNDLICHE VERHANDLUNG VOR DEM SENAT Zumal der Bf. seinen Antrag auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit Schreiben vom 10.5.2016 zurückgezogen hat, und für die Einzelrichterin keine Gründe erkennbar sind, die ihren Antrag bedingen würden, erfolgt die Entscheidung durch die Einzelrichterin ohne Abhaltung einer mündlichen Verhandlung. B. SPEKULATIONSEINKÜNFTE UND EIGENSCHAFT DER GENUSSRECHTE Bezüglich des Sachverhalts darf auf die Ausführungen unter Pkt. 1. und insbesondere die dort angeführten Schriftstücke verwiesen werden. Die maßgeblichen Grundlagen und Fundstellen sind in Klammer angeführt. Des Weiteren auf die Vorbringen der Parteien im Verfahren vor dem Finanzamt (Pkt. 2.) und BFG (Pkt. 3.) sowie die dort vorgelegten Unterlagen. Strittig ist im vorliegenden Fall primär, ob der Bf. im Jahr 2007 Spekulationseinkünfte iSd § 30 EStG 1988 erzielte, insbesondere auch, ob der Zufluss binnen der gesetzlichen Ein-Jahres-Frist - erfüllt ist oder nicht. Während der Bf. davon ausgeht, die „Abschichtung“ seiner Genussrechte (und damit der Zufluss der daraus resultierenden Einkünfte) sei erst nach Ablauf der einjährigen Spekulationsfrist erfolgt, vertritt das Finanzamt die Auffassung, der Bf. habe schon vor Ablauf der Frist wirtschaftlich über den Abschichtungs- bzw. Auszahlungszeitpunkt verfügen können, womit steuerlich die Verwirklichung des Spekulationstatbestandes eingetreten sei. Mit Bekanntgabe der Entscheidung des BFG vom 10.12.2015, RV/1100324/2011, ua., wurde noch die Frage nach der steuerrechtlichen Qualität der Genussrechte aufgeworfen, Diesbezüglich haben aber die Parteien keine Stellungnahme abgegeben. In dem mit Erkenntnis des BFG vom 10.12.2015, RV/1100324/2011, entschiedenen Verfahren lagen Sachverhalte zugrunde, in denen sich der jeweiligen Beschwerdeführer zu genau denselben Bedingungen an der BCC beteiligt hatte wie der Bf. in dem hier zu beurteilenden Fall. In diesem Verfahren haben Torggler und Karollus Gutachten vorgelegt, im vorliegenden Verfahren gibt es nur das Gutachten Torggler. Dieser hat überzeugend dargelegt, dass die nicht zu Vorabzahlungen optierenden Genussrechtsinhaber zivilrechtlich nicht innerhalb der Spekulationsfrist über ihren allfälligen Zahlungsanspruch verfügt haben. Torgglers Ausführungen unter Punkt 5.7 seines Gutachtens sind allerdings missverständlich. Wenn dort vom Anteil der Genussrechtsinhaber am Liquidationserlös die Rede ist, dann ist klarzustellen, dass nicht von der Liquidierung der emittierenden Gesellschaft die Rede ist, sondern dass als Liquidierung nur der Verkauf (exit) des HAAG-Aktien-Paketes gemeint ist bzw. angesprochen sein kann. Wenn auch systematisch § 27 EStG 1988 vor den Spekulationseinkünften des §30 EStG 1988 zu beurteilen wäre, so wird hier die für die „Steuerfreistellung“ primär strittige Frage der Spekulationseinkünfte vorweg behandelt. SPEKULATIONSEINKÜNFTE: Spekulationsgeschäfte sind nach dem für den Fall relevanten § 30 Abs. 1 Z. 1 lit. b EStG 1988 Veräußerungsgeschäfte von anderen (als den im lit. a. genannten) Wirtschaftsgütern, insbesondere bei Wertpapieren im Sinne des § 1 Abs. 1 des Depotgesetzes, bei sonstigen Beteiligungen und Forderungen, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt. Als Einkünfte sind gemäß § 30 Abs. 4 EStG 1988 der Unterschiedsbetrag zwischen dem Veräußerungserlös einerseits und den Anschaffungskosten und den Werbungskosten andererseits anzusetzen. Im vorliegenden Fall gehen die Parteien von der Anschaffung der Genussrechte mit dem Subscription Letter vom 5.12.2006 aus. Das Verpflichtungsgeschäft für den Verkauf erblickt der Bf. im Purchase Agreement vom 12.8.2008. Das Finanzamt erachtet die für den Spekulationstatbestand relevanten Ereignisse a) im Zufluss des Veräußerungserlöses an die BCC bzw. b) im Zeitpunkt der Berechnung und Mitteilung des Ausschüttungsbetrages (Stellungnahme des Finanzamtes vom 15.10.2014). Unstrittig ist der Anschaffungszeitpunkt. Das BFG vermag jedoch dem Bf. nicht zu folgen, das Purchase Agreement als Verfügungsgeschäft für den Verkauf zu sehen: Bereits mit dem Erwerb der Genussrechte im Dezember 2006 hatte der Bf. den Anspruch des ihm aufgrund 13.2 zustehenden Ausstiegsberechnungsbetrages erworben. Den GB und insbesondere ihrem Pkt. 13 ist keine Bestimmung zu entnehmen, in der von einem „formellen“ Rückkauf in Form des Purchase Agreement die Rede wäre. Ebenso wenig gibt das Schreiben der BCC vom 21.11.2007 einen Anhaltspunkt für einen 2008 vereinbarten Rückkauf, wenn es heißt: "In diesem Sinne soll das Gesamtinvestment voraussichtlich erst ab Mitte nächsten Jahres liquidiert und verteilt werden." oder das Schreiben vom 22.7.2008: "Es ist uns eine Freude, nun mit der Abwicklung des gemeinsamen Investments beginnen zu können." Torggler meint, dass - selbst für den Fall, dass der Bf. durch Ankreuzen der Option 1 an der Vorabzahlung teilgenommen hätte - jedenfalls noch ein weiterer Schritt notwendig gewesen wäre, um eine tatsächliche Auszahlung an den Bf. zu bewirken (Pkt. 5.23); erst durch die Gegenzeichnung des Purchase Agreement habe der Bf. das auf den Rückkauf gerichtete Angebot der BCC angenommen. Angesichts des Wortlautes (des Pkt. 13) der GB vermag das BFG für die dem Bf. zustehenden Ansprüche keine „Notwendigkeit“ zum Abschluss eines Purchase Agreement zu erblicken und kann daher diesen Ausführungen Torgglers nicht folgen. Die Ausführungen des Bf. in der Beschwerde, „Sollte die Emittentin einen Verkauf innerhalb von 3 Kalenderjahren durchführen, dann war sie nach bestimmten Regeln nach Erhalt des vollständigen Veräußerungserlöses angehalten, den Erlös an die Genussscheininhaber zurückzuführen (frühestens nach 12 Monaten nach der Emission der letzten Tranche der Genussrechte). Damit werden die Genussrechte beendet.“, vermögen nicht dafür zu sprechen, dass von Beginn an zwischen dem Bf. und der BCC für den Fall des „normalen Exit“ der Abschluss eines Purchase Agreement vereinbart gewesen wäre. Gegen einen „Rückkauf“ für den Fall des „Exit“ spricht auch der Umstand, dass aus den Unterlagen nicht hervorgeht bzw. die Parteien nicht behaupten, dass bei Inanspruchnahme der „Vorabzahlung“ ein entsprechendes Purchase Agreement abgeschlossen worden wäre. Wenn der auf Basis der GB bestehende Auszahlungs- bzw. Abschichtungsanspruch des Bf. entgegen den (geänderten) GB und ohne Notwendigkeit in einen Anspruch auf Grund eines Rückkaufvertrages (um)gekleidet wird, so ist der erstmals am 22.7.2008 in den Raum gestellte „Rückkauf“ steuerlich unbeachtlich. Ein „Rückkauf“ war nur für den Fall vorgesehen, dass innerhalb der ersten drei Jahre der EPR-1-Laufzeit kein Ausstieg (= Verkauf des Zielaktien-Paketes) erfolgt wäre. Eine solche Konstellation lag hier aber niemals vor. Nach Ansicht des BFG ist das Purchase Agreement kein von den Parteien von Beginn an vereinbartes und durchzuführendes „Verpflichtungsgeschäft“ über den Verkauf der Genussrechte vom Bf. an die BCC gewesen. Zumal es - weil nicht von Beginn an vereinbart, sondern nachträglich und ohne Notwendigkeit abgeschlossen - steuerlich irrelevant war, fehlt es hier an einem für den Spekulationstatbestand erforderlichen Verpflichtungsgeschäft. Was die Ansicht des Finanzamtes anlangt, der Bf. hätte durch die Erklärung, an der Vorabzahlung nicht teilnehmen zu wollen, bereits über seine Genussrechte „verfügt“, so ist Folgendes zu berücksichtigen: Wie Torggler in seinem Gutachten festhält, hat (auch nach den geänderten GB) die Erklärung des Bf., an der Vorabzahlung nicht teilzunehmen, keine Änderung seines Zahlungsanspruches hinsichtlich Berechnung und Fälligkeitszeitpunkt bewirkt (Pkt. 5.9 und 5.10 des GA), war nicht auf den Abschluss eines Rückkaufsvertrages (Pkt. 26.1) gerichtet (Pkt. 5.11 des GA), war auch im Schreiben vom 21.11.2007 kein Rückkaufsangebot enthalten (Pkt. 5.12 des GA), keinen Verzicht auf seinen Anspruch bewirkt (Pkt. 5.13 des GA) und auch zu keiner Übertragung des Genussrechts bzw. –scheins geführt (Pkt. 5.14 des GA). Der Bf. hat keine „Verfügung“ getroffen, der Zahlungsanspruch des Bf. gegenüber der BCC wurde weder inhaltlich geändert, zum Erlöschen gebracht oder übertragen (Pkt. 5.15 des GA). Das BFG schließt sich den diesbezüglichen Ausführungen Torgglers an. Demnach kann in der Erklärung des Bf. noch kein „Verfügen“ über seinen Zahlungsanspruch aus dem Subscription Letter erblickt werden. Mangels einer „Verfügung“ über den Zahlungsanspruch gegenüber der BCC fehlt es nun an einer „Veräußerung“ innerhalb eines Jahres ab Anschaffung. Wie bereits oben festgehalten, hat Torggler auch eingehend ausgeführt, dass der Bf. als nicht zu Vorabzahlungen optierender Genussrechtsinhaber zivilrechtlich nicht die Möglichkeit hatte, innerhalb der Spekulationsfrist über seinen allfälligen Zahlungsanspruch zu verfügen. Die vom Finanzamt im angefochtenen Einkommensteuerbescheid 2007 erfassten Spekulationseinkünfte liegen daher nicht vor und sind nicht zu erfassen. EIGENSCHAFT DER GENUSSRECHTE - EINKÜNFTE AUS KAPITALVERMÖGEN - ZEITPUNKT DER STEUERLICHEN ERFASSUNG? Es ist nun das Investment - von der Systematik her ohnehin vorrangig - zu prüfen, ob es allenfalls unter einen der Tatbestände des § 27 EStG 1988 zu subsumieren ist. § 27 EStG 1988 lautet in der in den Streitjahren geltend Fassung – soweit gegenständlich relevant - wie folgt: (1) Folgende Einkünfte sind, soweit sie nicht zu den Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 1 bis 4 gehören, Einkünfte aus Kapitalvermögen: 1. a) Gewinnanteile (Dividenden), Zinsen und sonstige Bezüge aus Aktien oder Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung. b) Gleichartige Bezüge und Rückvergütungen aus Anteilen an Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften. c) Gleichartige Bezüge aus Genussrechten und aus Partizipationskapital im Sinne des Kreditwesengesetzes oder des Versicherungsaufsichtsgesetzes. 2. Gewinnanteile aus der Beteiligung an einem Unternehmen als stiller Gesellschafter sowie aus der Beteiligung nach Art eines stillen Gesellschafters, soweit sie nicht zur Auffüllung einer durch Verluste herabgeminderten Einlage zu verwenden sind. Verlustanteile aus solchen Beteiligungen sind nicht zu berücksichtigen. 3. Zinsen aus Hypotheken. Bei Tilgungshypotheken ist nur der Teil der Zahlung steuerpflichtig, der als Zinsen auf den jeweiligen Kapitalrest entfällt. 4. Zinsen und andere Erträgnisse aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art, zum Beispiel aus Darlehen, Anleihen, Einlagen, Guthaben bei Kreditinstituten und aus Ergänzungskapital im Sinne des Kreditwesengesetzes oder des Versicherungsaufsichtsgesetzes. Eigenschaft der Genussrechte Das BFG teilt die Auffassung, dass die strittigen EPR als Genussrechte (Beteiligungsrechte) zu qualifizieren sind. Fraglich ist, ob die Genussrechte als aktienähnlich oder als obligationenähnlich zu qualifizieren sind. Fraglich ist weiters, ob und inwieweit der Bf. mit den Bezügen (iwS) aus dem Genussrecht in den einzelnen Streitjahren der Einkommensteuerpflicht unterliegt. Lehre (Doralt, EStG16, § 27 Tz 49 und 89; Lang/Schuch/Staringer, KStG § 8 Rz 183 ff; Jakom/Marschner, EStG, 2008, § 27 Rz 39 und 73; Achatz/Kirchmayr, KStG1, § 8 Tz 452 ff;), Rechtsprechung (VwGH 29.3.2006, 2005/14/0018; VwGH 24.2.2004, 98/14/0131; UFS 25.1.2005, RV/0263-G/03; UFS 2.12.2013, RD/0059-W/13) und Finanzverwaltung (EStR 2000, Rz 6139; KStR 2001, Rz 539) vertreten hinsichtlich der angesprochenen Zuordnungs- bzw. Abgrenzungsfrage, die im systematischen Zusammenhang mit § 8 KStG steht (Doralt, EStG16, § 27 Tz 48), im Wesentlichen übereinstimmend auf folgendem Standpunkt, den auch der Bf. in seinem Schreiben vom 12.10.2015 grundsätzlich zutreffend dargestellt hat: Sogenannte Substanzgenussrechte liegen vor, wenn der Inhaber des Rechts in Bezug auf das gesamte Gesellschaftsvermögen am Gewinn und Verlust sowie am Vermögen und am Liquidationsgewinn beteiligt ist. Die in § 8 Abs. 3 KStG genannten Voraussetzungen für die Wertung als Substanzgenussrecht [Beteiligung am (Total)Gewinn und am Liquidationsgewinn] werden im Schrifttum zu Recht als unabdingbare Voraussetzung (arg. "müssen") für die Wertung als aktienähnliches Genussrecht im Sinne von § 27 Abs. 1 Z 1 lit c EStG angesehen (vgl. Achatz/Kirchmayr, KStG1, § 8 Tz 452, 456, 464). Erfolgs- und Substanzbeteiligung stellen also grundsätzlich Voraussetzungen für Substanzgenussrechte dar. Das BFG teilt diese Rechtsmeinung. Keine ausreichende Gewinnbeteiligung liegt hingegen vor, wenn nur an das Ergebnis eines Geschäftsbereiches der emittierenden Gesellschaft angeknüpft wird (Achatz/Kirchmayr, KStG1, § 8 Tz 459; KStR 2001 Rz 540). Aktionärstypische Mitgliedschaftsrechte (wie insbesondere das Stimmrecht) sind demgegenüber nicht unbedingt erforderlich. Sie können jedenfalls in untergeordnetem Ausmaß vorliegen. Partizipiert der Genussrechtsinhaber lediglich am Ergebnis eines Teilbereiches, liegt keine ausreichende Gewinnbeteiligung vor. Die Beteiligung an den stillen Reserven einzelner Wirtschaftsgüter ist nicht ausreichend. Ob aus Sicht der emittierenden Gesellschaft Genussrechtskapital als Verbindlichkeit oder als Eigenkapital angesehen wird, hängt davon ab, ob die Summe der Fremdkapitalkriterien oder jene der Eigenkapitalkriterien in Qualität und Quantität überwiegt. Für den Eigenmittelcharakter sprechen dabei etwa eine unbegrenzte Laufzeit, die Gewinnabhängigkeit der vereinbarten Vergütung, die Beteiligung am Unternehmenswert und am Liquidationsgewinn, die Nachrangigkeit gegenüber Gesellschaftsgläubigern oder das Fehlen einer Besicherung. Fremdkapitalkriterien sind etwa die - mit anderen Gesellschaftsgläubigern gleichrangige - Rückzahlungsregelung und das Fehlen von Mitwirkungs- und Kontrollrechten. Ein weiteres Fremdkapitalkriterium ist das Vorliegen einer (Mindest)Verzinsungsvereinbarung. Aus ertragsteuerlicher Sicht ist entscheidend, ob der Inhaber von Genussrechten eher als Gesellschafter, denn als bloßer Darlehensgeber fungiert und anzusehen ist. Genussrechte und die Erträge aus ihm sind in einer Totalbetrachtung auf Basis der wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu würdigen. Entscheidend ist demzufolge der Inhalt der vertraglich getroffenen und auch vollzogenen Vereinbarungen, nicht aber die dabei verwendeten Bezeichnungen (siehe auch BFG vom 10.12.2015, RV/4100324/2011). Wendet man die dargelegte Rechtslage auf den Beschwerdefall an, so zeigt sich: Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse überwiegen in Qualität und Quantität klar jene Kriterien, die für das Vorliegen von obligationenähnlichen Genussrechten sprechen. Dies im Einzelnen aus folgenden Gründen: a. Liquidationsbeteiligung: Die BCC wurde in den Streitjahren nicht liquidiert. Die Genussrechtsinhaber konnten daher gar keinen Anteil vom Liquidationserlös der BCC erhalten. Wenn die GB von Liquidationserlösen sprechen, ist immer nur der Erlös aus einem bestimmten Geschäft, nämlich dem Verkauf der Zielaktien gemeint, also nicht der hier maßgebliche Erlös aus der Liquidierung der emittierenden Gesellschaft. Dies geht klar und eindeutig aus dem im Beschwerdefall angewendeten Pkt. 13 der GB hervor. Hingegen wurden die Pkt. 9.3 sowie 15ff. der GB, die den Ausnahmefall regeln, gegenständlich nicht angewendet. Insoweit sind die Ausführungen Torgglers in Punkt 5.7 seines Gutachtens missverständlich bzw. unrichtig. Der an dieser Stelle des Gutachtens angesprochene Liquidationsgewinn nimmt Bezug auf Punkt 13 der GB und handelt somit nicht von der Liquidation der emittierenden Gesellschaft, sondern nur von der Liquidierung bzw. dem Verkauf der Zielaktien. Auch das Schreiben der KPMG vom 25.10.2007 macht deutlich, dass die BCC - in Absprache mit der Luxemburger Steuerverwaltung, aber ohne Relevanz nach hier maßgeblichem Recht - den Rückkauf der Genussrechte mit der Liquidierung der BCC gleichgesetzt hat. Außerdem ist zu beachten: Im November 2007 (also nach dem Closing von SPA 1 am 9.10.2007) eröffnete die BCC in der Schweiz eine Filiale für "financing and investment operations" (KPMG-Schreiben vom 11.7.2011 an Mr. Muehlehner, 1/22). Im Dezember 2008, also nach dem Abschluss des Zielgeschäftes und nach Abschichtung der Genussrechtsinhaber verlegte die BCC den Ort der Geschäftsleitung nach Österreich. Schließlich wurde die BCC erst am 1.10.2010 mit einer österreichischen Gesellschaft verschmolzen (FN 318500h). Die BCC bestand also erhebliche Zeit über den Abschluss des Zielgeschäftes hinaus. All dies verdeutlicht, dass die Eigendefinition als "Zweckfahrzeug" (Special Purpose Vehicle, SPO) sowohl rechtlich als auch faktisch nur intern Bedeutung hatte (siehe seitens der Parteien unwidersprochen gebliebene Ausführungen in BFG vom 10.12.2015, RV/1100324/2011). Was die Beteiligung an den stillen Reserven und am Liquidationsgewinn anlangt, so ist die nach Pkt. 9.3 GB vorgesehene, aber tatsächlich nicht eingetretene, nur im theoretischen Ausnahmefall schlagend werdende Beteiligung am Liquidationsgewinn unbeachtlich, da über die gegenständliche Beschwerde nicht auf Grund eines fiktiven Sachverhaltes abzusprechen ist. Der Umstand, dass nach Punkt 9.3 GB eine Beteiligung am Liquidationsgewinn möglich gewesen wäre, dass aber die eingetretene Abschichtung nach Punkt 13 GB eine solche nicht vorsah, verdeutlicht, dass der Bf. eben nicht am Liquidationsgewinn beteiligt war (siehe seitens der Parteien unwidersprochen gebliebene Ausführungen in BFG vom 10.12.2015, RV/1100324/2011). Das BFG ist nicht überzeugt, dass sämtliche stillen Reserven mit dem Verkauf des Aktienpaketes realisiert und an die EPR-Holder weitergeleitet worden sind. Denn es kommt nicht auf die Beteiligung an den stillen Reserven eines Geschäftes, sondern auf die Beteiligung am Liquidationserlös der (ganzen emittierenden) Gesellschaft an. Wenn aber eine Gesellschaft wie die BCC solche Geschäfte wie das beschriebene Zielgeschäft in so kurzer Zeit mit so viel Ertrag abschließen und abwickeln kann und wenn eine Gesellschaft wie die BCC in relativ kurzer Zeit so viele finanzkräftige Investoren zunächst gewinnen und dann an einem beträchtlichen wirtschaftlichen Erfolg beteiligen kann, dann zeugt dies von einem erheblichen Know-How-Zuwachs sowie von gewachsener Zufriedenheit bei einem wertvollen Kundenstock, also von der Generierung von stillen Reserven der Gesellschaft, die nicht im Verkaufserfolg des Aktienpaketes ihren Niederschlag fanden. Es ist für das BFG nicht erkennbar, inwieweit die Inhaber der EPR an diesen stillen Reserven beteiligt gewesen sein sollen. Dem Vorbringen, die BCC sei nur ein "Zweckfahrzeug" (Special Purpose Vehicle) gewesen, also eine Gesellschaft, die nur zum Abschluss des Zielgeschäftes berechtigt gewesen sei, ist entgegenzuhalten, dass zum einen diese Einschränkung nur im Innenverhältnis galt. Zum anderen hat die BCC über den Abschluss des Zielgeschäftes hinaus bestanden und Aktivitäten entfaltet. Eine Gleichsetzung der BCC mit dem Zielgeschäft ist daher unzulässig und auch aus wirtschaftlicher Sicht nicht zutreffend (siehe seitens der Parteien unwidersprochen gebliebene Ausführungen in BFG vom 10.12.2015, RV/1100324/2011). Es mag sein, dass die Anschaffungskosten der Genussrechte aus Sicht der BCC und beurteilt nach Luxemburger Recht als Eigenkapital der Gesellschaft bzw. als sozietäres und nicht als obligationenähnliches Genussrecht (dept participation right) zu beurteilen ist. Die gegenständlich strittigen einkommensteuerrechtlichen Fragen sind aber allein nach österreichischem Recht (selbstverständlich unter Bedachtnahme auf Gemeinschaftsrecht) zu lösen (vgl. Doralt/Toifl, EStG14, § 2 Tz193; Jakom/Laudacher, EStG, 2009, § 2 Rz 189). b. Gewinnbeteiligung: Eine Beteiligung am Gesamtgewinn (Bilanzgewinn) der emittierenden Gesellschaft als einer konsolidierten Größe, die zeitraumbezogen die Leistungsfähigkeit der BCC bzw. die Entwicklung ihres Vermögens zum Ausdruck bringt, sieht der zur Anwendung gelangte Pkt. 13 der GB nicht vor. Die GB regeln lediglich das Innenverhältnis zwischen der emittierenden Gesellschaft und den Genussrechtsinhabern. Weder der Ausstiegsbetrag nach Pkt. 13.2 GB als Ganzes noch Teile davon sind vom Gesamtgewinn der BCC abgeleitet. Die Genussrechtsinhaber hatten lediglich Anspruch auf einen Teil des Ausstiegserlöses (Erlös aus dem Verkauf des HAAG-Aktienpaketes), von dem wiederum nur Aufwendungen in Abzug gebracht werden durften, die im Zusammenhang mit dem bzw. in Bezug zum Zielgeschäft standen. Auf Basis der maßgeblichen GB stand den Genussrechtsinhabern kein Anteil am Gewinn der Gesellschaft, sondern nur ein Teil vom wirtschaftlichen Erfolg zu, den die BCC aus dem Erwerb, dem Besitz und der nachfolgenden gewinnbringenden Verwertung der Zielaktien erzielte (siehe auch Karollus, Seite 5). Die Bilanz der BCC wies zum 31.12.2007 einen Gewinn von € 142 Mio. aus. Von diesem Gewinn erhielten die Genussrechtsinhaber keinen Anteil. Dabei wird natürlich nicht in Abrede gestellt, dass für die Abschichtung der Genussrechtsinhaber die Erlöse aus dem Verkauf der Zielaktien Verwendung fanden und dass diese Zahlungen (soweit sie die Rückzahlung des Nominales überstiegen) zu Lasten des Gewinnes der BCC (aber nicht als Anteil am Gewinn) geleistet worden sind. Dies aber ist nach Überzeugung des BFG für eine Qualifizierung als aktienähnlich unzureichend (Jakom/Marschner, EStG, 2008, § 27 Rz 37). Die GB vermittelten unter diesem Gesichtspunkt den Genussrechtsinhabern keine Position, die der eines Aktionärs der BCC, deren Rechte von Gesetz und Gesellschafts-Verfassung definiert waren, auch nur entfernt ähnlich war (siehe seitens der Parteien unwidersprochen gebliebene Ausführungen in BFG vom 10.12.2015, RV/1100324/2011). c. Vermögensbeteiligung: Auch eine Beteiligung am Gesamtvermögen der emittierenden Gesellschaft als einer konsolidierten Bilanz-Größe sehen die GB in Pkt. 13 nicht vor. Es ist nicht erkennbar, dass die Genussrechtsinhaber am Firmenwert und an den stillen Reserven der BCC beteiligt gewesen sein sollen. Wie Torggler in Pkt. 5.8 des GA festhält, war Inhalt des Genussscheinrechts ein schuldrechtlicher Anspruch auf Zahlung. Dies aber ist unzureichend für die Qualifizierung als aktienähnliches Genussrecht. d. Weiters spricht für das Vorliegen von obligationenähnlichen Genussrechten, dass die Genussrechtsinhaber auf Basis der GB faktisch keine, theoretisch nur für den Fall des Nicht-Ausstieges binnen dreier Jahre, gewisse Gestaltungs- und Kontrollrechte hatten (GB, Gutachten Torggler, Beschwerdevorbringen). e. Die Laufzeit der Genussrechte war zwar in den GB nicht befristet (Pkt. 8), nach dem Zweck der Beteiligung aber auf den Abschluss eines Geschäftes beschränkt. Faktisch dauerte die Laufzeit somit keine zwei Jahre. Dies relativiert das an sich für den Standpunkt des Bf. sprechende Kriterium doch stark. Der Vollständigkeit halber wird dem Bf. eingeräumt, dass auch Kriterien vorliegen, die für die Aktienähnlichkeit der Genussrechte sprechen (z. B. Nachrangigkeit gegenüber Gläubigern, Fehlen einer Besicherung). Diese sind allerdings im Hinblick auf Qualität und Quantität der zuvor ausgeführten Kriterien von nachrangiger Bedeutung. Folge der Einstufung der strittigen Genussrechte als obligationenähnlich Wie ua. in GZ. RV/1100324/2011 festgehalten, waren aus den oben angeführten Gründen die Genussrechte als obligationenähnlich einzustufen und die Erträgnisse aus ihnen gemäß § 27 Abs. 1 Z 4 EStG 1988 zu erfassen (vgl. Jakom/Marschner, EStG, 2009, § 27 Rz 73) und nach dem Zuflussprinzip (Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG16, § 27 Tz 16) zur Gänze im Jahr 2008 mit dem Sondersteuersatz zu besteuern (EB zum AbgÄG 1996, 497 BlgNr20.GP 23). Das Investment des Bf. ist zivilrechtlich als Darlehen zu werten. Aus den GB (Pkt. 13.2) und der Abrechnung des Investments wird klar, dass es sich bei den dem Bf. zugeflossenen Beträgen - soweit sie das Investment übersteigen (Pkt. 13.2 lit a, „any amount required to fully repay each EPR-1 Nominal Amount to holder') - um Erträgnisse aus einer Forderung handelt. Die strittigen Einkünfte sind mangels Anspruchsverwirklichung und Zuflusses nicht im Jahr 2007 zu erfassen, sondern 2008. Daher ist der Beschwerde gegen den Einkommensteuerbescheid 2007 Folge zu geben und sind die vom Finanzamt als Spekulationseinkünfte erfassten Beträge aus der Besteuerung auszuscheiden. Was die Erfassung aller zugeflossenen Beträge im Jahr 2008 anlangt, so ist diese dem BFG aufgrund der Zurücknahme der Beschwerde betreffend Einkommensteuer 2008 entzogen. Ergänzend darf noch Folgendes angemerkt werden: Wie bereits das BFG ua. in seiner Entscheidung GZ. RV/1100324/2011, ausgesprochen hat, hätte auch die Einstufung als aktienähnliches Genussrecht zu keinem anderen Ergebnis geführt. Denn es wäre zu beachten gewesen, dass im Beschwerdefall ein Verkauf des Genussrechtes nach den GB gar nicht erforderlich war. Vielmehr sind die dem Bf. gebührenden Liquidationsansprüche bereits mit dem Closing von SPA 2 verwirklicht und nachfolgend - aus welchen Gründen immer - in Ansprüche aus einem Rückkauf umgewandelt worden. Die nachträgliche Abänderung (Umkleidung) eines bereits verwirklichten Anspruchs ist aber steuerlich unbeachtlich. Fand aber kein steuerlich beachtlicher (Rück- bzw. Ver-)Kauf der Genussrechte statt, so fehlt es auch an einem Spekulationsgeschäft und wurde - wie oben festgehalten - auch kein Spekulationsgewinn erzielt. Bei dem bereits mit dem Closing von SPA 2 verwirklichten Anspruch handelt es sich also nicht um einen Anspruch auf Verkaufserlös bzw. um einen Anspruch auf Ablösung der Wertsteigerung der Substanz, sondern um einen Anspruch auf Teilnahme am Gewinn (wenn auch nicht am Totalgewinn der Gesellschaft und noch weniger am Liquidationsgewinn bzw. an der Vermögenssubstanz der emittierenden Gesellschaft), am wirtschaftlichen Erfolg, an Zinsen (vgl. Pkt. 13 der GB; Calculation). Das aber sind typischerweise Früchte für die Hingabe von Kapital. Es handelt sich in der Diktion von § 27 Abs. 1 Z 1 lit. c EStG 1988 um Bezüge, die gleichartig sind den Gewinnanteilen (Dividenden), Zinsen und sonstigen Bezügen aus Aktien. Diese - wie erwähnt, lediglich hypothetisch vorgenommene - Beurteilung beruht auf folgenden Überlegungen: Mit dem Closing von SPA 2 waren nach den eingangs dargestellten GB alle Voraussetzungen für einen Anspruch der EPR-Inhaber auf Liquidierung erfüllt. Wie bereits oben festgehalten, hat es mangels eines „Rückkaufs“ auch kein Spekulationsgeschäft gegeben. Wären die Genussrechte als aktienähnlich zu beurteilen, so wären die Früchte aus diesem Investment allerdings als Bezüge aus Genussrechten, die Gewinnanteilen, Zinsen und sonstigen Bezügen aus Aktien gleichartig sind (Punkt 13 GB spricht von anteiligen Erträgen, Erlösen und Zinsen; die Abrechnungen weisen Erlöse und Zinsen aus; das BCC-Schreiben vom 30.5.2007 spricht vom potentiellen Gewinn; das BCC-Schreiben vom 21.11.2007 spricht von Ertragsanteilen), gemäß § 27 Abs. 1 Z 1 lit. c EStG zu erfassen gewesen. Aus Artikel 13 der GB ist klar erkennbar: Zum einen stellt die Veräußerung der Zielanteile durch die BCC deren Ausstieg (Exit) aus dem Zielgeschäft bzw. den Abschluss des Zielgeschäftes (nicht aber die Liquidation der BCC) dar. Zum anderen vermittelte eben dieser Ausstieg den Genussrechtsinhabern einen Anspruch auf einen im Detail in den GB geregelten Anteil an den "Ausstiegserträgen" (nicht zu verwechseln mit dem hier nicht angesprochenen Erlös aus der Liquidierung der emittierenden Gesellschaft). Ein Rückkauf der Genussrechte war für diesen Fall nach den GB nicht vorgesehen und auch nicht notwendig. Dies wird im Übrigen auch in der Beschwerde (zumindest zwischen den Zeilen) korrekt dargestellt. Ein Rückerwerb der Genussrechte war nur für den tatsächlich nicht eingetretenen Fall vorgesehen, dass ein Ausstieg im Sinne von Punkt 13 (Verkauf des Zielaktien-Paketes) nicht innerhalb von drei Jahren stattfindet (Pkt. 14, 15 GB). Eine Beschlussfassung auf Rückerwerb war nach Punkt 15.2 lit. c GB u.a. ausdrücklich an die Voraussetzung geknüpft, dass ein Ausstieg (im Sinne eines Verkaufs des HAAG-Aktienpaketes) nicht erfolgt ist. Die Ansprüche der zeichnenden Bf. gegenüber der BCC waren allerdings unter Beachtung von zwei unterschiedlichen Regelungen fristgebunden zu befriedigen. Nach Pkt. 13 Abs.3 der GB war der Ausstiegsberechnungsbetrag 10 Tage nach vollem Erhalt der Ausstiegserträge zu berechnen und in weiter Folge auszubezahlen. Zudem war in Punkt 13 Abs. 5 vereinbart, dass drei Tage nach Erhalt der Ausstiegsberechnungsmitteilung, in keinem Fall aber vor dem ersten Kalendertag nach vollem Vergehen einer 12-monatigen Periode folgend der Emission der letzten Serie von EPR, der Ausschüttungsbetrag den Zeichnern zu überweisen ist. Die Leistung von Anzahlungen (Vorabzahlungen, Down Payments) war in der Urfassung der GB nicht vorgesehen. Auch unter Bedachtnahme auf diese Fälligkeitsbestimmungen hatte der Bf. seinen Auszahlungs- bzw. Abschichtungsanspruch bereits auf Grund des Abschlusses des Zielgeschäftes mit dem Closing von SPA 2 verwirklicht. Oder mit anderen Worten: Mit dem Closing von SPA 2 am 2.7.2008 war der Anspruch der Genussrechtsinhaber auf Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg des abgeschlossenen Zielgeschäftes dem Grunde und der Höhe nach ausreichend konkretisiert (Kirchmayr, Besteuerung von Beteiligungserträgen, Seite 147). Bei der lt. Schreiben der BCC vom 24.11.2008 zur Auszahlung gelangten Sonderdividende handelt es sich um eine Nachzahlung, nicht aber um Ausstiegserlöse im engeren Sinne. Dies verdeutlichen zum einen die mit Schreiben vom 22.7.2008 einem privaten Investor wie dem Bf. erteilte Abrechnung („calculation of proceeds from the exit“), zum anderen das Schreiben vom 22.7.2008 selbst „Zusätzlich zum Verkaufserlös aller Aktien konnte eine Sonderdividende aus dem Verkauf von vier Tochtergesellschaften ..... verhandelt werden“) und schließlich die mit Schreiben vom 24.11.2008 erteilte Schlussabrechnung („Dies ermöglicht uns ... die einbehaltene Sonderdividende ..... in voller Höhe auszahlen zu können.“). Selbst wenn der Anspruch der Genussrechtsinhaber bereits mit dem Closing von SPA 1 verwirklicht worden wäre, würde dies nichts daran ändern, dass beim Closing von SPA 1 die in Punkt 13.5 GB vereinbarte Fälligkeitsbedingung noch nicht erfüllt war. Und auch die Höhe des Anteiles am Erlös war zu diesem Zeitpunkt noch in erheblichem Ausmaß ungewiss. Dies wird durch die Höhe der geleisteten Vorabzahlung von 86 % des gesamten Ausstiegsbetrages deutlich. Damit fallen (auch unter der Annahme von Substanzgenussrechten) die Tatbestandsverwirklichung (Steuerpflicht dem Grunde nach) und der für die zeitliche Erfassung der Einkünfte maßgebliche Zufluss (Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG16, § 27 Tz 16) zur Gänze in das Jahr 2008. Das aber heißt: Der auf Basis der GB bestehende Auszahlungs- bzw. Abschichtungsanspruch des Bf. wurde entgegen den GB und ohne Notwendigkeit in einen Anspruch auf Grund eines Rückkaufvertrages (um)gekleidet. Dies mag eine technische Erleichterung bei der Abwicklung bewirkt haben. Vor allem aber dürften hiefür rein steuerliche Gründe maßgeblich gewesen sein. Denn dies sollte dazu führen, klar und eindeutig begründete Ansprüche auf Erträge (Erlösbeteiligung, Zinsen) umzudeuten in eine (nicht steuerbare) Wertsteigerung des Genussrechtes. Da der die Steuerpflicht verwirklichende Tatbestand bereits mit dem Abschluss des Zielgeschäftes vollendet war, ist der nachfolgende Rückkauf nach Überzeugung des BFG steuerlich unbeachtlich. Auch vom Standpunkt der BCC macht es im Übrigen nach Abschluss des Zielgeschäftes keinen Sinn, die Genussrechte (zurück) zu erwerben, da diese (für sich gesehen) vollkommen wertlos waren. Das bedeutet zusammenfassend: Auch bei Beurteilung der Genussrechte als aktienähnlich, wären die Erträge aus ihnen (Ausstiegsbetrag abzüglich des nach Punkt 13.2 lit a (v) GB zurückzubezahlenden Nennbetrages) als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu erfassen gewesen. Einen (steuerlich beachtlichen) Erlös aus der Veräußerung von Genussrechten hat der Bf. nicht erzielt, eine nicht steuerpflichtige bloße Wertsteigerung der Substanz des Genussrechtes ist nicht feststellbar. C. ZULÄSSIGKEIT EINER REVISION Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die strittige Frage, ob die Genussrechte als obligationen- oder aktienähnlich einzustufen sind, hat das BFG unter Bedachtnahme auf die zitierte Judikatur und Literatur entschieden. Die vom BFG insbesondere nicht im Sinne des Bf. gelöste Frage, ob der Bf. als Genussrechtsinhaber am Liquidationserlös der emittierenden Gesellschaft beteiligt war, ist eine einzelfallbezogene Tatfrage, aber keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Eine Revision ist daher nicht zulässig. Beilage: 1 Berechnungsblatt (Einkommensteuer 2007) 1 Subscription Letter Allgemeine Geschäftsbedingungen (unbeanstandet gebliebene deutsche Übersetzung der Terms and Conditions) Klagenfurt am Wörthersee, am 16. Juni 2016