BFG RV/7106117/2015

Die Bescheinigung des § 8 Abs 6 FLAG ist nach dem Gesetzeswortlaut eine behördliche Erledigung (argumento „Bescheinigung des Bundesamtes…“). Als behördliche Erledigung ist die Bescheinigung nach den für das BASB geltenden Verwaltungsverfahrensvorschriften zu erstellen, das ist das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz. Als eine juristische Person des öffentlichen Rechts bedarf das BASB zum Handeln eines Organs, das zur Ausstellung der Bescheinigung nach dem AVG befugt ist. Wie oben geschildert, konnten die vom BASB elektronisch übermittelten Daten von den Beihilfenbehörden in der DB7 schrittweise geöffnet werden, sodass am Schluss ein alle Daten beinhaltender gemeinsamer Computerausdruck erstellt werden konnte, der zum Verwaltungsakt genommen wurde. Faktisch lag stets nur ein gemeinsamer Datensatz vor. Die Verwaltungspraxis hat diesen Datensatz so ausgelegt, dass er zum einen das Sachverständigengutachten darstellt und zum anderen jene Teile des Gutachtens, die unter § 8 Abs 5 FLAG fallen - wie Bezeichnung der Behinderung, Grad der Behinderung, Datum des Eintritts der Behinderung etc - durch den chefärztlichen Vidimierungsvermerk zur behördlichen Bescheinigung des BASB werden. Denn anders als die gutachtenden Ärzte sind die Chefärzte und –ärztinnen Dienstnehmer des BASB, weshalb für die Chefärzten und -ärztinnen seitens der Abgabenverwaltung die Befugnis zur Genehmigung iSd Verwaltungsvorschriften angenommen wurde. Es ist ausreichend, dass rechtlich zwei Urkunden vorliegen; eine faktische körperliche Trennung ist nicht erforderlich. Da das "neue" Gutachten zugleich auch als die Bescheinigung iSd § 8 Abs 6 FLAG 1967 anzusehen ist, hat das BASB jedenfalls diese Gutachten/Bescheinigung den Beihilfenbehörden zu übermitteln. Über den reinen behördlichen Aspekt hinaus erfüllt der Chefarzt bzw die Chefärztin aber auch Gutachtertätigkeit. So fällt es bei Vorliegen mehrerer Behinderungen in die Chefarztkompetenz, den einheitlichen Prozentsatz zu ermitteln. Damit ist der Chefarzt bzw die Chefärztin rechtlich betrachtet ein Mischorgan. Inwieweit es als medizinisches Kontrollorgan der sachverständigen Ärzte fungiert, geht weder aus den Gutachten noch den Bescheinigungen hervor. Aus dem Gutachten ist nicht ersichtlich, welche Sachverständigenschritte der Chefarzt oder die Chefärztin gesetzt hat. Wie eingangs dargestellt wurde im Parallelfall das Gutachten vorgelegt und vom BFG festgestellt, dass der Vidimierungsvermerk auf dem papierenen Sachverständigengutachten angebracht ist. Im Lichte obiger – früher auf den gemeinsamen Datensatz angewandter – Auslegung ist somit das papierene Gutachten unter rechtlichen Aspekten das Sachverständigengutachten UND die Bescheinigung iSd § 8 Abs 6 FLAG 1967 in einem gemeinsamen papierenen Schriftsatz. Damit fehlt aber der verbliebenen, elektronisch übermittelten „Bescheinigung“ ein Genehmigungsvermerk iSd AVG, sodass die Seit Ende 2014 als Bescheinigung bezeichneten Metadaten in ihrer reduzierten Form als ein rechtliches Nullum anzusehen ist und keinerlei Rechtswirkung entfalten. Durch die Änderungen an der Schnittstelle erfolgt im Ergebnis eine Bindung der Beihilfenbehörden an eine behördliche Nichterledigung. Nicht unerwähnt kann bleiben, dass die elektronische Übermittlung von Daten zwischen BASB und Beihilfenbehörden– anders als im Einkommensteuerrecht – ohne gesetzliche Regelung im FLAG erfolgt. Laut Auskunft der belBeh wurde ihr das Gutachten von der Bf per E-Mail übermittelt. Soweit das BASB darauf hinweist, dass die Übermittlung von Gesundheitsdaten per Mail oder Fax datenschutzrechtlich problematisch ist, ist es im Recht. Unter anderem fallen Daten natürlicher Personen über ihre Gesundheit unter die sensiblen Daten des § 4 Z 2 Datenschutzgesetz 2000 (DSG 2000) und der E-Mailverkehr ist keine gesicherte Übermittlungsart. Wesentlich sinnvoller wäre eine Überlassung dieser Daten in einem entsprechend geschützten Übermittlungs ad 2.3.3. Ist das BASB gesetzlich verpflichtet, das Gutachten der Beihilfenbehörde zu übermitteln, und wenn ja, in welchem Zeitpunkt? Ist es ausreichend, dass das BASB das Gutachten dem Beihilfenwerber übermittelt? Das BASB erstellt die Gutachten nicht selbst durch eigenes Personal, sondern erteilt seinerseits gemäß § 52 Abs 2 AVG iVm § 2a Bundessozialamtsgesetz – BASBG an nichtamtliche Sachverständige den Auftrag dazu. Die Gutachten werden von niedergelassenen Ärzten, mitunter in deren eigenen Praxen, erstellt. Der letztlich mit der Sache betraute ärztliche Sachverständige wird - aus der Sicht der Beihilfenbehörde betrachtet - quasi im Subauftrag tätig. Sein unmittelbares Auftragsverhältnis besteht nur gegenüber dem BASB. Da per Gesetz zwischen der Beihilfenbehörde und dem Gutachter das BASB eingeschaltet ist, hat die Beihilfenbehörde aus dem Auftragsverhältnis heraus kein unmittelbares Durchgriffsrecht auf den Gutachter. Auch trägt das Gutachten zu diesem Zeitpunkt noch nicht den Vidimierungsvermerk des Chefarztes des BASB. Die Anordnung, als Sachverständiger tätig zu werden, kann bei den im § 177 Abs 3 genannten Personen mit Zwangsstrafe (§ 111) erzwungen werden (Ritz, BAO-Kommentar, 5., überarbeitete Auflage 2014, § 177 Tz 8 mwN). Da die Behilfenbehörde zur Beauftragung eines Gutachtens gemäß § 8 Abs 6 FLAG an das BASB gebunden, und nicht frei in der Wahl eines Sachverständigen ist, ist jedenfalls von einer unvertretbaren Leistung des BASB iSd § 111 BAO auszugehen. Das mit §§ 51 Abs 2 Z 5, 8 Abs 6 FLAG 1967 zwischen Beihilfenbehörde und BASB gesetzlich begründete Auftragsverhältnis zur Beweismittelbeschaffung derogiert dem Grundsatz des § 165 BAO , demzufolge die Beihilfenbehörde zuerst mit dem Abgabepflichten Verhandlungen zu führen hat. Folglich hat sich die Beihilfenbehörde zuerst an das BASB zu halten und die Pflichterfüllung des BASB durchzusetzen. Dass das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen eine Bundesbehörde ist, steht einer auf § 111 BAO gestützten Vorgangsweise nicht entgegen, zumal Gutachten und Bescheinigung iSd § 8 Abs 6 FLAG 1967 in einem gemeinsamen Schriftsatz enthalten sind. Die Rechtsansicht der belBeh, das Amtsgutachten des § 8 Abs 6 FLAG 1967 könne beim Beihilfenwerber beschafft werden, ohne zuvor die Herausgabe des Gutachtens beim BASB erfolglos mit allen zu Gebote stehenden Mitteln versucht zu haben, ist rechtlich verfehlt. Aufgrund der E-Mail des BASB vom 9. Dezember 2015 ist das BFG nach § 111 BAO vorgegangen. Die Übermittlung des Gutachtens an den Beihilfenwerber obliegt der Abgabenbehörde zur Wahrung des Parteiengehörs, um effizienten Rechtsschutz zu garantieren (vgl Ritz, aaO, § 177, Tz 4), denn der Rechtsschutz ist ins Abgabenverfahren eingebettet und fällt gemäß § 51 Abs 1 FLAG 1967 in den Vollzugsbereich der Bundesministerin für Familien und Jugend als Abgabenbehörde iSd § 49 Abs 1 BAO. Die Übermittlung des Gutachtens an den Beihilfenwerber durch das BASB entbehrt daher jeder Rechtsgrundlage. Hingegen besteht für die Abgabenbehörde gemäß § 183 Abs 4 BAO die Verpflichtung (arg „ist … zu geben“) dem Beihilfenwerber als Partei (§ 78 BAO) vor Erlassung des abschließenden Sachbescheides Gelegenheit zu geben, von den durchgeführten Beweisen und vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äußern (Ritz, aaO, § 177 Tz 4). Übermittelt also die Abgabenbehörde dem Beihilfenwerber das Gutachten, basiert diese Amtshandlung daher sehr wohl auf einer Rechtsgrundlage, denn Beihilfenbehörde und Beihilfenwerber als Partei sind in einem hoheitlichen Verwaltungsverfahren miteinander verbunden. Das BASB ist aus dem gesetzlichen Auftragsverhältnis (§§ 51 Abs 2 Z 5, 8 Abs 6 FLAG 1967) heraus verpflichtet, Gutachten und Bescheinigung sofort nach Fertigstellung der Beihilfenbehörde zu übermitteln. Die Behilfenbehörde ist nur dann befugt, über einen Antrag auf erhöhte Familienbeihilfe zu entscheiden, wenn ihr Gutachten und Bescheinigung iSd § 8 Abs 6 FLAG 1967 vorliegen. Die abgabenrechtliche Verfahrensordnung enthält keine Norm, der zufolge die Qualität als Beweismittel vom Verfahrensstand abhinge, also insbesondere erst im Zeitpunkt der Beschwerdevorlage an das Verwaltungsgericht entstünde; eine solche Norm wäre weiters mit den Prinzipien eines Rechtsstaates nicht vereinbar. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ende 2014 erfolgte seitens des BMASK eine technische Änderung an der Schnittstelle der Gutachtensübermittlung iSd § 8 Abs 6 FLAG 1967. Die Beihilfenbehörden können seit Ende 2014 die Gutachtensdaten nicht mehr einsehen. Seither sind die Beihilfenbehörden angewiesen, ohne Gutachten zu entscheiden und erst im Zeitpunkt der Beschwerdevorlage an das BFG das Gutachten beim Beihilfenwerber zu beschaffen sind. Die technische Änderung hat also eine neue Auslegung des § 8 Abs 6 FLAG 1967 zu Folge, wonach die Beihilfenbehörden nach Ansicht der belBeh zu Recht nurmehr die Bescheinigungen, jedoch nicht mehr die Gutachten erhalten. Das BFG hat in diesem Beschluss die von der belBeh vertretene Rechtsauffassung nicht geteilt und bei der Falllösung folgende Rechtsfragen beantwortet: Sind Gutachten und Bescheinigung iSd § 8 Abs 6 FLAG 1967 voneinander trennbar und ist als Beweismittel iSd § 166 ff BAO im Beihilfenverfahren die Bescheinigung ausreichend? Wie sind die Begriffe „Begutachtung“ iSd § 51 Abs 2 Z 5 FLAG sowie „Bescheinigung“ und „ärztliches Sachverständigengutachten iSd § 8 Abs 6 FLAG 1967 auszulegen? Ist das BASB gesetzlich verpflichtet, das Gutachten der Beihilfenbehörde zu übermitteln, und wenn ja, in welchem Zeitpunkt? Ist es ausreichend, dass das BASB das Gutachten dem Beihilfenwerber übermittelt? Da zu diesen Rechtsfragen eine Judikatur des Verwaltungsgerichtshof fehlt, war gemäß § 25a Abs 1 VwGG die (ordentliche) Revision zuzulassen. Wien, am 27. April 2016