BFG RV/2100372/2009

6. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Persönliche Arbeitspflicht ist u.a. dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist. Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubes, oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204, mwN). Die Verpflichtung zur Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen des Auftraggebers schließt ein generelles Vertretungsrecht aus (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. Mai 2008, Zl. 2007/08/0341, mwN). Der Beschwerdeführer bestreitet die Ausführungen der belangten Behörde betreffend die Vertretungsbefugnis. Der angeblich beschränkte Personenkreis bestehe nämlich aus Personen, die einen Führerschein hätten und über eine Taxilenkerberechtigung verfügten. Wenn der Beschäftigte aber - wie hier - nur geeignete Dritte als Vertreter stellig machen dürfe, so handle es sich nicht um eine Einschränkung des Vertretungsrechts. Völlig unzutreffend sei auch die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, dass sich der Beschwerdeführer die Zustimmung zu einer Vertretung vorbehalten habe; der freie Dienstnehmer habe lediglich die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters mitzuteilen gehabt. Die Mitteilung sei vor allem aus versicherungsrechtlichen Gründen erforderlich. Die Ansicht der belangten Behörde, beim Fehlen der Arbeitspflicht sei auch die Eigenschaft als freier Dienstnehmer nicht gegeben, möge zwar richtig sein, sei aber angesichts der Meldung und der Zahlung der Beiträge hier unbeachtlich, weil jedenfalls eine Formalversicherung als freier Dienstnehmer vorliege. Diesem Beschwerdevorbringen ist entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall unstrittig eine Verpflichtung der Dienstnehmer zur Geheimhaltung allfälliger ihnen zur Kenntnis gelangender Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gegenüber jedermann, dies auch über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus, bestand. Bereits diese Verpflichtung zur Verschwiegenheit schließt aber ein generelles Vertretungsrecht, welches zur Verneinung der persönlichen Abhängigkeit führen würde, aus. 7. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Ausführungen der belangten Behörde zur Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit seien unrichtig. Ein Taxameter müsse auch von einem selbständigen Taxifahrer verwendet werden, damit der Kunde den begehrten Betrag ordnungsgemäß überprüfen könne. Das Beweisverfahren habe ergeben, dass die Taxifahrer zwar den Taxifunk verwenden hätten können, manche Taxilenker seien aber - ohne sich zum Funk anzumelden - gefahren. Auch hätten die Taxilenker Funkaufträge ablehnen oder auch ohne Funk fahren dürfen. Hatten die Taxilenker aber die Freiheit, ohne Funk zu fahren, so habe es die Pflicht zur Verwendung des Taxifunks gar nicht gegeben; damit könne also keine Weisungsgebundenheit abgeleitet werden. Auch sei die Behauptung verfehlt, die Pflicht zur Einhaltung der Betriebsordnung mache die Taxilenker zu Dienstnehmern. Die Betriebsordnung gelte für alle Taxifahrer, auch für Selbständige. Die überwiegende Mehrheit der Merkmale spreche gegen ein echtes Dienstverhältnis. 8. Im Gegensatz zu den Fällen einer Einbindung in eine Betriebsorganisation im engeren Sinne lässt sich in Fällen einer Beschäftigung "im delegierten Aktionsbereich eines Unternehmens" die entscheidende Frage nach der Weisungsgebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten nicht immer leicht beantworten. Insbesondere ist in diesen Fällen mitunter die Grenzziehung zwischen der Konkretisierung der Hauptleistung bei einer bloß nach Gattungsmerkmalen umschriebenen Leistungspflicht durch den "Leistungsabruf", wie er bei Werkverträgen und (vor allem) freien Dienstverträgen häufig ist, und der Erteilung arbeitsrechtlich relevanter Weisungen schwierig, da eine Verpflichtung, welcher der Beschäftigte nachkommt, auch mit Beschäftigungen, die eindeutig in persönlicher Unabhängigkeit ausgeübt werden, vereinbar ist. Insbesondere tritt bei einer solchen Tätigkeit (wie z.B. der eines Vertreters, eines Außendienstmitarbeiters oder eines Taxilenkers) die sonst für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung nicht so auffällig zu Tage, sodass bei der Beantwortung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muss. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in anderer Hinsicht, das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung des Bestehens der Pflichtversicherung maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten aber im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder anderen Merkmale entscheidend ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. September 2012, Zl. 2009/08/0041, mwN). Nach den Feststellungen hatten die Taxilenker die wöchentlichen Dienstpläne, die mit ihnen zuvor in den Montagsbesprechungen oder telefonisch vereinbart worden waren, einzuhalten. Sie hatten demnach in diesen vereinbarten Zeiträumen in den Fahrzeugen des Beschwerdeführers Beförderungsleistungen zu erbringen. Die Taxilenker konnten sohin nicht frei über die vereinbarten Arbeitszeiten disponieren (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. Jänner 2012, Zl. 2008/08/0267, und vom 2. Mai 2012, Zl. 2010/08/0084). Eine generelle Vertretungsbefugnis bestand - wie bereits oben ausgeführt - nicht; die Leistungen waren also persönlich von den Taxilenkern zu erbringen. Der überwiegende Teil der Fahrten kam per Funkvermittlung in die Taxis, sodass die Taxilenker - aufgrund der Umsatzbeteiligung - schon im eigenen, aber auch im Interesse des Beschwerdeführers regelmäßig dieses vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellte System benutzten, wenn auch hiezu nach den Feststellungen der belangten Behörde keine ausnahmslose Verpflichtung bestand. Auch bei Anmeldung zur Funkzentrale wurden von den Taxilenkern gelegentlich per Funk vermittelte Beförderungen abgelehnt, wenn die Aussicht auf andere, lukrative Beförderungen bestand. Den Taxilenkern war sohin die Möglichkeit eingeräumt, den an sich vorgegebenen Ablauf der Arbeit (zumindest unter bestimmten Umständen und in eingeschränktem Umfang) selbst zu regeln und auch zu ändern, was tendenziell für einen freien Dienstvertrag sprechen würde (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0123, mwN). Den Taxilenkern stand kein Fixum oder Spesenvergütung, sondern ausschließlich eine Umsatzbeteiligung zu; auch dieser Umstand spricht gegen die persönliche Abhängigkeit (schließt allerdings die Dienstnehmereigenschaft auch nicht aus; vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2007, Zl. 2005/08/0176, mwN). Diesen für einen freien Dienstvertrag sprechenden Umständen stehen das vereinbarte Konkurrenzverbot sowie der Umstand gegenüber, dass die Taxilenker über keine eigene Betriebsstätte oder eigene Betriebsmittel verfügten. Auch wenn es zutrifft, dass ein Taxameter (Fahrpreisanzeiger, vgl. § 13 Abs. 1 der Steiermärkischen Taxi-, Mietwagen- und Gästewagen-Betriebsordnung) von jedem, auch von einem selbständigen Taxilenker (insoweit zur Abrechnung gegenüber dem Kunden) zu verwenden ist und auch die Funkvermittlung nicht ausnahmslos verwendet werden musste und dementsprechend auch nicht ausnahmslos verwendet wurde, so ermöglichten die Daten des Taxameters in Verbindung mit den Daten der doch regelmäßig verwendeten Funkvermittlung eine Kontrolle der wöchentlichen Abrechnung der Taxilenker. Nach den Feststellungen der belangten Behörde erfolgte auch die Abrechnung anhand dieser Daten. Diese Kontrollmöglichkeit spricht ebenfalls für die Erbringung der Leistungen in persönlicher Abhängigkeit (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 2. Mai 2012, Zl. 2010/08/0084). Wenn die belangte Behörde in Abwägung dieser zum Teil für, zum Teil gegen die persönliche Abhängigkeit sprechenden Umstände zum Ergebnis eines Überwiegens der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit gelangte, ist eine Fehlbeurteilung nicht erkennbar. 9. Damit lässt aber bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, sodass die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen war. Die Bescheide über die Festsetzung des Dienstgeberbeitrages für die Jahre 2003 bis 2007 des Finanzamtes Graz-Stadt entsprechen daher der Rechtslage. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) unzulässig. Gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Das Bundesfinanzgericht ist nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen siehe VwGH v. 18.01.2012, 2008/08/0267, VwGH v. 31.01.2007, 2005/08/0176, VwGH v. 27.04.2011, 2009/08/0123) Da im gegenständlichen Beschwerdeverfahren keine Rechtsfragen aufgeworfen worden sind, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, ist eine Revision nicht zulässig. Graz, am 3. September 2014