BFG RV/7101431/2011

Die Hypothekarurkunde besteht aus insgesamt vierundzwanzig Seiten und regelt neben der der Verpfändung und der Aufsandungserklärung weiters Zusicherungen der Hypothekarschuldnerinnen, Verpflichtungen der Hypothekarschuldnerinnen, Schadloshaltungen der Hypothekargläubigerin durch die Hypothekarschuldnerinnen, die "Freihändige Verwertung", die Verteilung des Verwertungserlöses etc. Aus einem vom FAG am 10. Oktober 2007 erstellten Grundbuchsauszug geht hervor, dass das gegenständliche Pfandrecht zu Gunsten der Bf. auf Grund der Pfandurkunde vom 21. Dezember 2005 unter der Tz. 2/2006 GB 2 B. BG L. Ost im Rang 1/2005 im Höchstbetrag von € 42.000.000,00 ins Grundbuch eingetragen worden ist. Eine Einsichtnahme ins Grundbuch GB 2 B. BG L. Ost durch das BFG ergab, dass die Rangordnung bereits am 12. Dezember 2005 und das Pfandrecht am 4. April 2006 ins Grundbuch eingetragen worden ist. Mit dem oa. Abtretungsvertrag wurden ebenfalls Ansprüche der Bf. gegenüber den Kreditnehmerinnen und der K. einschließlich Forderungen aus allen künftigen Kredit- und Darlehensverträgen besichert. Die Hypothekarschuldnerinnen hatten bereits im Jahr 2001 Finanzierungsverträge mit der Bf Aktiengesellschaft abgeschlossen. Der damalige Kreditvertrag war im Inland beurkundet und vergebührt worden, die Sicherheitendokumente hatten sich ausschließlich auf diesen Kreditvertrag bezogen. Der Abschluss der gegenständlichen Verträge im Dezember 2005 erfolgte im Zuge einer ersten Erweiterungsstufe des ursprünglichen Projektes. Ende November 2005 wurde von der Bf. deren Rechtsvertreter, Y., Dr. R., mit der Erstellung der Vertragsentwürfe beauftragt. Der Kreditvertrag wurde Ende November / Anfang Dezember abgestimmt und von der Bf. an den Kreditnehmer (die Herren Mag. M. und O.) weitergeleitet. Anfang Dezember fand eine gemeinsame Verhandlungsrunde in der Kanzlei Y. mit dem Kreditnehmer statt. Seitens der Bf. waren neben Dr. R. ihr seinerzeitiger Repräsentant, Dr. AB., und V. Ables anwesend und seitens der Kreditnehmerinnen deren Geschäftsführer Mag. M. und O.. Damals wurde ausschließlich der Kreditvertrag besprochen und abgestimmt. Dr. R. wurde dann mit der Umsetzung der Verhandlungsergebnisse bzw. der Erstellung der neuen Version des Kreditvertrages beauftragt, die dieser Mitte Dezember gemeinsam mit den Entwürfen der Sicherheitendokumenten versendet hat. Die Vertragsentwürfe der Sicherheitendokumente wurden nicht im Details verhandelt und von den Geschäftsführern der Kreditnehmerinnen, Dr. J. M. und N. O. nicht im Detail geprüft. Zum damaligen Zeitpunkt stand eine über die gegenständliche Erweiterung hinausgehende Erweiterung der Shopping Centren noch nicht im Raum. Im Herbst 2007 wurde im Rahmen einer zweiten Erweiterungsstufe wiederum ein Kreditvertrag abgeschlossen, der ebenfalls ordnungsgemäß vergebührt wurde. Die in diesem Zusammenhang abgeschlossen Sicherheitenverträge besicherten ausschließlich den Kreditvertrag aus dem Jahr 2007. In Folge der oben dargestellten Irrtumsanfechtung und damit begehrten Vertragsanpassung durch die Hypothekarschuldnerinnen wurde nach Darstellung des Vertragsgeschehens durch Mag. J. M., N. O. und V. W. die ebenfalls oben dargestellte Teillöschungserklärung vom 18. Juli 2008 verfasst. Damit ist jedoch nicht erwiesen, dass die Vertragsparteien die Hypothekarvereinbarung anders als beurkundet abschließen wollten bzw. dass zumindest die Kreditnehmerinnen eine vom Urkundeninhalt abweichende Vorstellung vom Vertragsinhalt gehabt hätten und den Vertrag anders abschließen wollten. Vielmehr ist hier von einem Irrtum über die Steuerfolgen der Hypothekarvereinbarung auszugehen. Wie aus dem Vermerk über die Gebührenbefreiung § 20 Z 5 GebG auf der Urkunde über die Hypothekarvereinbarung zu schließen ist, sind die Vertragsparteien von einer Gebührenfreiheit der Hypothekarvereinbarung ausgegangen. Der Sachverhalt ergibt sich aus den von der Bf. bzw. den Kreditnehmerinnen zu den oa. Bemessungsakten des FAG vorgelegten und oben dargestellten Schriften und Urkunden einschließlich der Erklärungen im Beschwerdeverfahren und aus der Einsichtnahme in das Grundbuch durch das FAG und in der Folge durch das BFG. Es wurde zwar mehrfach behauptet, dass die Vertragsparteien bzw. die Vertragsverhandler entgegen dem Urkundeninhalt ausschließlich den Kredit vom 21. Dezember 2005 besichert haben wollten und auch davon ausgegangen sind, dass lediglich dies beurkundet worden sei. Diese, dem eindeutigen Urkundeninhalt entgegenstehende Behauptung über nicht nach außen in Erscheinung getretene Überlegungen erfolgte ausschließlich von den Parteien, die für die Entrichtung der Gebühren in Betracht kommen bzw. von Vertragsverhandlern, die für Inhalt der Hypothekarvereinbarung verantwortlich sind und zwar erst nachdem diesen die Steuerfolgen der Mitbesicherung der Ansprüche gegen die Bürgin und der Forderungen aus künftigen Kredit- und Darlehensverträgen bewusst geworden sind. Dass auch nur einer der Vertragsverhandler im Zuge der Vertragsverhandlungen erklärt hätte, es sollten mit der gegenständlichen Hypothekarvereinbarung ausschließlich die Forderungen aus dem Kreditvertrag vom 21. Dezember 2005 besichert werden, wurde weder von den Vertragsverhandlern Mag. J. M., N. O. und V. W. noch von der Bf. und auch nicht vom anwaltlichen Vertreter der Hypothekarschuldnerinnen behauptet. Der Passus über die "Besicherten Forderungen" ist den besonderen Vertragsverhältnissen angepasst und schlüssig ausformuliert. Im Übrigen findet sich dieser Passus nicht nur in der Hypothekarvereinbarung, sondern auch im Abtretungsvertrag. Von einem "Schreibfehler" kann hier keine Rede sein. Die Mitbesicherung künftiger Kredit- und Darlehensverträge, insbesondere bei Besicherung von Einmalkrediten mittels Höchtsbetragshypotheken ist weder unüblich noch besonders bemerkenswert (siehe dazu OGH 20. 4. 1988, 3 Ob 159/87 und die Gebührenrichtlinien des Bundesministeriums für Finanzen GZ. BMF-010206/0201-VI/5/2006 vom 22.02.2007, Rz 529 zu § 20 Z 5 GebG). Es bestehen lediglich steuerrechtliche Besonderheiten die vor Zustimmung zum Vertragsinhalt wohl zu prüfen gewesen wären. So wurde vom anwaltlichen Vertreter der Kreditgeberinnen zuerst erklärt, dass die Kreditgeberinnen nie die Absicht gehabt hätten, Sicherungsabreden zu schließen, die entgegen der Gebührenbefreiung gemäß § 20 Z 5 GebG zu einer Gebührenbelastung führen würden und dass die Kreditgeberinnen die Verträge mit diesem Text nicht unterschrieben hätten, wenn sie über die zu erwartende Gebührenbelastung aufgeklärt worden wären. Dies spricht gegen die spätere Behauptung, es sei immer nur beabsichtigt gewesen, Forderungen aus dem Kreditvertrag vom 21. Dezember 2005 zu besichern und dafür, dass hier lediglich ein Irrtum über die Steuerfolgen vorliegt. Wenn die Bf. meint, dass die Besicherung eines späteren Kreditvertrages, nämlich im Herbst 2007, dafür spricht, dass die Vertragsparteien davon ausgegangen wären, dass mit der gegenständlichen Hypothekarvereinbarung keine künftigen Kredite besichert worden wären, weil dann anlässlich der Kreditgewährung im Herbst 2007 keine weitere Besicherung erforderlich gewesen wäre, so ist dem entgegenzuhalten, dass sich aus der Teillöschungserklärung vom 18. Juli 2008 ergibt, dass selbst zu diesem Zeitpunkt die Tilgungsleistungen auf den mit der Hypothekarvereinbarung vom 21. Dezember 2005 besicherten Kredit lediglich eine Löschung von € 1.000,00 rechtfertigten. Warum das mit dieser Hypothekarvereinbarung eingeräumte Pfandrecht im Herbst 2007 trotzdem der Besicherung eines weiteren Kredites hätte dienen können, ist unerfindlich. Die Vertragsverhandler hatten die Entwürfe der Sicherheitendokumente bereits Mitte Dezember, also mehrere Tage vor Unterzeichnung erhalten. Den Vertragsverhandlern und Unterzeichner der Urkunde, es handelt sich dabei um Repräsentanten nicht unbeachtlicher Unternehmen, muss angesichts des Umfanges der Urkunde und mehrerer Nebenpunkte bewusst gewesen sein, dass über den Hauptpunkt der Besicherung des konkreten Kreditvertrages hinaus damit Rechte und Pflichten beurkundet werden. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Urkunde nicht gelesen worden wäre, was so von den Vertragsverhandlern und den Vertragsparteien auch nicht behauptet worden ist. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Vertragsverhandler, die die Sicherheitendokumente aus Zeitdruck gar nicht im Detail verhandelt und geprüft haben, also im Dezember 2005 sich mit den inhaltlichen Besonderheiten der Sicherheitendokumente gar nicht auseinandergesetzt haben, aber trotzdem auf Grund früherer Vertragsabschlüsse (in den Jahren 2001 und 2004) eine konkrete, von dem ihnen bekannt gegebenen Urkundeninhalt abweichende detaillierte Vorstellung vom Vertragsinhalt gehabt hätten. Dass die Vertragsverhandler die Hypothekarvereinbarung im Detail nicht verhandelt und geprüft haben, bedeutet nicht, dass sie den vom anwaltlichen Vertreter der Bf. als Vertragserrichter vorgegebenen Urkundeninhalt nicht zur Kenntnis genommen haben und diesem nicht zugestimmt haben. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ist es wesentlich wahrscheinlicher, dass die Vertragsparteien bzw. die Vertragsverhandler als deren Vertreter der vom Vertragserrichter vorgeschlagenen Fassung der Hypothekarvereinbarung zugestimmt haben und die Hypothekarvereinbarung wie beurkundet abgeschlossen haben, als dass entgegen dem Urkundeninhalt gewollt gewesen wäre, dass ausschließlich der Kreditvertrag vom 21. Dezember 2005 besichert werden sollte, wie dies die Vertragsverhandler und die Vertragsparteien angesichts der erkannten Steuerfolgen im Rückblick nunmehr wahrhaben wollen. Dass die Mitbesicherung der Forderungen aus der Bürgschaft und der Forderungen aus künftig abzuschließenden Kredit- und Darlehensverträgen bei der gegebenen Sachlage wohl kaum als erforderlich abgesehen werden kann und die Hypothekarvereinbarung daher nicht so gewollt gewesen wäre, wenn sich die Vertragsparteien der Steuerfolgen bewusst gewesen wären, ändert daran nichts. Es ist daher davon auszugehen, dass die Vertragsparteien bzw. deren Vertreter der vom Vertragserrichter vorgeschlagenen Fassung der Hypothekarvereinbarung zugestimmt haben und die Hypothekarvereinbarung wie beurkundet abgeschlossen haben. Rechtslage Hypothekarverträge unterliegen gemäß § 33 TP 18 Abs. 1 GebG in der hier maßgeblichen Fassung des Gebührengesetzes 1957 BGBl. I Nr. 180/2004 (in der Folge: GebG) nach Maßgabe der Bestimmungen im III. Abschnitt des Gebührengesetzes 1957 einer Gebühr von 1 v.H. nach Werte der Verbindlichkeit, für welche die Hypothek eingeräumt wird. Rechtsgeschäfte sind gemäß § 15 Abs. 1 GebG nur dann gebührenpflichtig, wenn über sie eine Urkunde errichtet wird, es sei denn, dass in diesem Bundesgesetz etwas Abweichendes bestimmt ist. Für die Festsetzung der Gebühren ist gemäß § 17 Abs. 1 GebG der Inhalt der über das Rechtsgeschäft errichteten Schrift (Urkunde) maßgebend. Zum Urkundeninhalt zählt auch der Inhalt von Schriften, der durch Bezugnahme zum rechtsgeschäftlichen Inhalt gemacht wird. Wenn aus der Urkunde die Art oder Beschaffenheit eines Rechtsgeschäftes oder andere für die Festsetzung der Gebühren bedeutsame Umstände nicht deutlich zu entnehmen sind, so wird auf Grund des Abs. 2 leg.cit. bis zum Gegenbeweis der Tatbestand vermutet, der die Gebührenschuld begründet oder die höhere Gebühr zur Folge hat. Auf die Entstehung der Gebührenschuld ist es auf Grund des Abs. 4 leg.cit ohne Einfluss, ob die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes von einer Bedingung oder von der Genehmigung eines der Beteiligten abhängt. Nach Abs. 5 leg.cit. heben die Vernichtung der Urkunde, die Aufhebung des Rechtsgeschäftes oder das Unterbleiben seiner Ausführung die entstandene Gebührenschuld nicht auf. Sicherungs- und Erfüllungsgeschäfte - ausgenommen Wechsel - zu Darlehensverträgen (§ 33 TP 8), Kreditverträgen (§ 33 TP 19) und Haftungs- und Garantiekreditverträgen mit Kreditinstituten, der Oesterreichischen Nationalbank, den Versicherungsunternehmen, den Pensionskassen im Sinne des Pensionskassengesetzes und den Bausparkassen, sofern über die genannten Verträge spätestens gleichzeitig mit der Beurkundung des Nebengeschäftes eine Urkunde in einer für das Entstehen der Gebührenschuld maßgeblichen Weise errichtet worden ist, unterliegen auf Grund des § 20 Z 5 GebG nicht der Gebührenpflicht. Erwägungen Bei der gegenständlichen Hypothekarvereinbarung handelt es sich um ein Sicherungsgeschäft zu dem bereits in einer für das Entstehen der Gebührenschuld maßgeblichen Weise beurkundeten Kreditvertrag vom 21. Dezember 2005 über einen Einmalkredit von € 35.000.000,00. Da lt. Urkundeninhalt die Hypothekarvereinbarung auch zur Besicherung von Forderungen und Ansprüchen gegenüber der Bürgin und von Forderungen aus künftigen Kredit- und Darlehensverträgen dient, sind dem Urkundeninhalt nach die Befreiungsvoraussetzungen nach § 20 Z 5 GebG nicht gegeben. Die Bf. macht jedoch einerseits geltend, dass die Besicherung künftiger Kreditverträge von beiden Vertragsparteien nicht gewollt gewesen wäre und andererseits, gestützt auf §§ 871 ff ABGB, dass seitens der Hypothekarschuldnerinnen ein Erklärungsirrtum vorgelegen habe und die erfolgreiche Irrtumsanfechtung im Ausmaß der Anfechtung zu einer Aufhebung ex tunc führe. Da entsprechend dem festgestellten Sachverhalt nach die Bf. den Beweis, die Vertragsparteien hätten die Hypothekarvereinbarung anders als beurkundet gewollt, nicht erbringen konnte, somit ein gemeinsamer Erklärungsirrtum, welcher regelmäßig eine falsa demonstratio darstellt (vgl. Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4 Rz 28 zu § 871) auszuschließen ist, und vielmehr von einem Irrtum über die Steuerfolgen auszugehen ist, kann bei der gebührenrechtlichen Beurteilung der Hypothekarvereinbarung jedenfalls nur vom Urkundeninhalt ausgegangen werden. Da die Gebührenbefreiung nach § 20 Z 5 GebG bei solchen Sicherungsgeschäften nicht gegeben ist, die sich auch auf künftig abzuschließende Kredit- und Darlehensverträge beziehen (vgl. VwGH 10.6.91, 90/15/0026) ist die Gebührenschuld für die gegenständliche Hypothekarverschreibung jedenfalls entstanden. Die nachträgliche Änderung der Hypothekarvereinbarung erfolgte lediglich in der Absicht, die sich aus der Mitbesicherung von Forderungen gegenüber der Bürgin und von Forderungen aus erst künftig abzuschließenden Kredit- und Darlehensverträgen ergebenden Steuerfolgen hintanzuhalten und kann, da auch ein alleiniger Erklärungsirrtum der Hypothekarschuldnerinnen nicht vorliegt, nicht als Vertragsanpassung in Folge einer erfolgreichen Anfechtung auf Grund eines Erklärungsirrtums angesehen werden. Entsprechend dem festgestellten Sachverhalt weicht der erklärte Wille der Hypothekarschuldnerinnen ebenso wie er der erklärte Wille der Bf. nicht vom Urkundeninhalt ab und es haben die Hypothekarschuldnerinnen ebenso wie die Bf. eine vom Urkundeninhalt abweichende Vereinbarung nicht gewollt. Dass die Vertragsparteien die Vereinbarung anders gewollt hätten, wenn sie sich der Steuerfolgen bewusst gewesen wären, ändert daran nichts. Auf Grund des § 17 Abs. 5 GebG kommt es für die Gebührenpflicht auf das beurkundete Rechtsgeschäft, nicht aber darauf an, ob dieses Rechtsgeschäft in der Folge aufrechterhalten und ob oder wie es ausgeführt wird (vgl. VwGH 23.04.1992, 91/15/0140; BFG 28.10.2015, RV/7101491/2015). Die nachträgliche Änderung der Hypothekarvereinbarung ist daher gebührenrechtlich ohne Bedeutung. Ob im Falle eines gemeinsamen Erklärungsirrtums der Gegenbeweis gegen den eindeutigen Urkundeninhalt zulässig gewesen wäre oder ob die Vertragsanpassung in Folge einer erfolgreichen Anfechtung auf Grund eines Erklärungsirrtums gebührenrechtlich beachtlich gewesen wäre, kann hier dahingestellt bleiben (vgl. BFG 8.1.2016, RV/7100300/2011). Die Festsetzung der Hypothekargebühr erfolgte daher zu Recht. Zulässigkeit einer Revision Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Es waren lediglich Tatfragen auf Ebene der Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung zu beurteilen und zivilrechtliche Vorfragen zu lösen. Wien, am 11. Februar 2016