BFG RV/4100408/2013

Nicht als gewerbliche oder berufliche Tätigkeit gilt gemäß § 2 Abs. 5 Z. 2 UStG 1994 eine Tätigkeit, die auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten lässt (Liebhaberei). Gemäß § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994 gilt die Verordnung des Bundesministers für Finanzen über das Vorliegen von Einkünften, über die Annahme einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit und über die Erlassung vorläufiger Bescheide (Liebhabereiverordnung), BGBl. Nr. 33/1993 als auf Grund dieses Bundesgesetzes ergangen. Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn kann gemäß § 6 LVO nur bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen. Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 30.04.2015, Ra 2014/15/0015, betreffend wirtschaftlich geführte verlustbringende Tätigkeiten ausgesprochen, dass die die verlustträchtige kleine Vermietung iSd § 1 Abs. 2 LVO unmittelbar aufgrund des § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994 als unternehmerische Tätigkeit anzusehen ist. Sie ist (weiterhin) zwingend (unecht) steuerfrei ohne die Möglichkeit, zur Steuerpflicht zu optieren. Das Recht auf Vorsteuerabzug ist ausgeschlossen. Wie zur Einkommensteuer ausgeführt, bleibt nach den Ergebnissen des Verfahrens beim BFG für die Liebhaberei im vorliegenden Fall kein Platz. Angesichts der einkommensteuerlichen Behandlung der Vermietung des Appartements als „kleine Vermietung“ und ihrer Qualifikation als Einkunftsquelle vermag auch betreffend Umsatzsteuer keine andere Beurteilung Platz zu greifen. Die Entgelte und Vorsteuern 2009 und 2011 sind daher in erklärungsgemäß ausgewiesener Höhe zu veranlagen. C.VORLÄUFIGE ERLASSUNG DER UMSATZ- UND EINKOMMENSTEUERBESCHEIDE 2009 BIS 2011?: Das Finanzamt beantragte in seiner Stellungnahme beim BFG die vorläufige Veranlagung der Einkommensteuerbescheide 2009 bis 2011. Gründe führte es nicht an. Der Bf. meint demgegenüber, dass Unsicherheiten im Tatsachenbereich nicht gegeben seien und die Veranlagung endgültig erfolgen müsse. Die Abgabenbehörde kann gemäß § 200 Abs. 1 BAO die Abgabe vorläufig festsetzen, wenn nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens die Abgabepflicht zwar noch ungewiss, aber wahrscheinlich oder wenn der Umfang der Abgabepflicht noch ungewiss ist. Die Ersetzung eines vorläufigen durch einen anderen vorläufigen Bescheid ist im Fall der teilweisen Beseitigung der Ungewissheit zulässig. Abgabenbescheide dürfen nur vorläufig erlassen werden, wenn eine „zeitlich bedingte“ Ungewissheit über das Bestehen bzw. den Umfang der Abgabepflicht besteht. Dauernde Ungewissheiten rechtfertigen keine Vorläufigkeit (siehe Ritz, BAO, Kommentar, 4. Aufl., Rz. 1 zu § 200 BAO, und die dort zitierte Judikatur und Literatur.) Vorläufige Bescheide dürfen vor allem dann erlassen werden, wenn in der Zukunft liegende Sachverhalte entscheidungsrelevant sind. Solche Sachverhalte sind im Allgemeinen rückwirkende Ereignisse iSd § 295a (somit Ereignisse, die abgabenrechtliche Wirkung für die Vergangenheit auf den Bestand oder Umfang eines Abgabenanspruches haben). Kommt einem Ereignis keine solche Rückwirkung zu, so rechtfertigt der Umstand, dass ungewiss ist, ob es in Zukunft eintreten wird, keine Vorläufigkeit von Bescheiden (siehe Ritz, BAO, Kommentar, 4. Aufl., Rz. 5 zu § 200 BAO). Abgesehen davon, dass aufgrund erst später beabsichtigter Ermittlungen ein Abgabenbescheid nicht vorläufig ergehen darf (siehe Ritz, BAO, Kommentar, 4. Aufl., Rz. 4 zu § 200 BAO), hat das Finanzamt auch nicht behauptet, Ermittlungen durchführen zu wollen. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage der - vorerst vermuteten - Liebhaberei bzw. deren Widerlegung. Hält man sich die Formulierung des § 2 Abs. 4 LVO vor Augen, „wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) erwarten lässt“, so ist aus der Sicht der Vorläufigkeit die Frage zu klären, ob eine Feststellung zu dieser „Erwartung“ im gegenständlichen Fall schon getroffen werden kann. Die tatsächliche Erzielung eines Gesamteinnahmenüberschusses fordert die Verordnung nicht. Nach der nunmehrigen Entscheidung des BFG und bei Ausscheidung der Zweitwohnsitzabgabe abzüglich des darauf entfallenden Privatanteils auch für 2014 würde sich laut der vom Bf. vorgelegten und vom Finanzamt nicht beanstandeten Unterlagen für den Zeitraum 2009 bis 2014 ein Gesamteinnahmenüberschuss von € 1.670,41 ergeben. Zumal die Verordnung nicht verlangt, dass ein Gesamteinnahmenüberschuss tatsächlich erzielt wird, sondern die Tätigkeit innerhalb eines Zeitraumes von 20 Jahren einen solchen erwarten lässt, sind im vorliegenden Fall selbst nach Korrektur der voraussichtlichen Ergebnisse für 2012 bis 2014 sowie der „Planangaben“ der Jahre ab 2015 keine Gründe erkennbar, die diese Frage nicht bejahen ließen. Solche hat das Finanzamt auch nicht aufgezeigt. Das BFG erblickt daher beim vorliegenden Fall keine Gründe, die Einkommensteuer - und in weiterer Folge auch die Umsatzsteuerbescheide 2009 bis 2011 vorläufig zu erlassen. Der Beschwerde wird hinsichtlich dieses Begehrens Folge gegeben. Die Umsatz- und Einkommensteuerbescheide 2009 bis 2011 ergehen endgültig. D.UN/ZULÄSSIGKEIT DER REVISION: Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Einstufung als Beherbergung oder Vermietung und Verpachtung ist eine Sachverhalts- und keine Rechtsfrage. Die an die Einstufung anknüpfende Subsumption -in diesem Fall unter § 1 Abs. 2 LVO - ist nur eine auf Sachverhaltselementen basierende rechtliche Konsequenz. Die Beurteilung der in der Prognoserechnung dargestellten Zahlen ist ebenfalls eine Sachverhaltsfrage. Ebenso betrifft die Beurteilung der Vorläufigkeit keine Rechtsfrage. Eine Revision an den VwGH ist daher nicht zulässig. Beilagen: 6 Berechnungsblätter Klagenfurt am Wörthersee, am 23. Dezember 2015