BFG RV/7100598/2009

„…Die Bedingungen lauteten folgendermaßen: Laufzeit 1 Jahr, Verzinsung 9% im Nachhinein, als Besicherung ein Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten der Bw. auf die Geschäftsanteile der S GmbH, welche bei einem Notar hinterlegt werden sollten, sowie das Akzept eines Blankowechsels. Wie bereits erwähnt, sei eine Option auf Erwerb der Geschäftsanteile anstelle einer Rückzahlung vereinbart worden. Die mündlichen Vereinbarungen sollten in weiterer Folge bei einem Notar schriftlich festgehalten werden. Auf Grund dieser Vereinbarungen wurden am …..eine Wechselerklärung und ein Blankowechsel ebenfalls in den Räumlichkeiten der Bw. in Wien von G unterschrieben. Am selben Tag habe G den Betrag von ATS 3.000.000,-- direkt vom Konto der Bw. bei der Bank B behoben. Dies sei auf Grund einer Anweisung des Geschäftsführers der Bw. an die Bank B geschehen. Zur schriftlichen Fixierung der mündlichen Vereinbarungen sei es nicht mehr gekommen, da Herr G verhaftet wurde. Bei den Verhandlungen zwischen dem Geschäftsführer der Bw. und Herrn G am 16.4.1996 war als Dritter Herr M anwesend. Dieser kann die mündlichen Vereinbarungen, die handschriftlich festgehalten wurden, bezeugen, was aus dem Vernehmungsprotokoll, das anlässlich der Verhaftung des G von der Kriminalpolizei aufgenommen wurde, hervorgehe. Dieses Protokoll lag der Betriebsprüfung vor und befindet sich im Akt. In der Folge sei von der Bw. Wechselklage eingebracht worden, welche auf Grund der Konkurseröffnung über das Vermögen von G zu keinem Erfolg führte. Das anhängige Verfahren wurde vom zuständigen Handelsgericht auf Grund der Konkurseröffnung unterbrochen. Im Konkursverfahren wurde die Forderung von der Bw. angemeldet und vom Masseverwalter anerkannt. In der Folge wurde ein Abschöpfungsverfahren eingeleitet.“ Demgegenüber erfolgte die als Darlehen bezeichnete Geldhingabe im Beschwerdefall ohne konkrete schriftliche oder mündliche Vereinbarungen über Verzinsung, Rückzahlung oder Besicherung. Weder entsprechen Art und Weise der Geldhingabe – in bar oder per Überweisung bei „Bedarf“ bzw. Übernahme von Kosten der S. bei Bedarf (wie Leasingraten, Betriebskosten usw.) – noch die vagen Vereinbarungen über eine Rückführung –„Rückzahlung, sobald der wirtschaftliche Erfolg es zugelassen hätte…“ – den im Wirtschaftsleben üblichen Gepflogenheiten. Es ist auch unstrittig, dass das Darlehen nicht besichert war. Gerade bei Darlehensverträgen erscheint eine Besicherung des hingegebenen Kapitals als wesentlich und entspricht auch den Erfahrungen des Wirtschaftslebens, denn die Besicherung von Krediten ist neben der Darlehenssumme, den Rückzahlungsraten und dem Zinssatz ein essenzieller Vertragsbestandteil. Aufgrund dieses Umstandes war es der Bf., im Gegensatz zum Vergleichsfall, wo ein Wechsel als Sicherheit übergeben wurde, in der Folge auch nicht möglich, die Forderung im Konkursverfahren der S. anzumelden. Es entspricht zwar den Erfahrungen des Wirtschaftslebens, dass besonders risikoreiche Darlehensgewährungen gerade dann zum Tragen kommen, wenn die benötigten finanziellen Mittel vom üblichen Kapitalmarkt nicht (mehr) zur Verfügung gestellt werden, diese dafür aber meist mit hohen Renditeerwartungen verbunden sind. Gerade das Fehlen ausreichender Sicherheiten veranlasst Personen, die nicht mehr kreditwürdig sind, solche Geschäftspartner als Geldverleiher in Anspruch zu nehmen, die mit Rücksicht auf das hohe Risiko auch entsprechend hohe Renditen verlangen. So gesehen können auch insolvente Unternehmer, die es verstehen, ihre prekäre finanzielle Situation zu verschleiern, Geldgeber finden. Dass die Bf. mit ihren Darlehensgewährungen dem hohen Risiko entsprechende hohe Renditen erwartete, ist hier aber nicht zu erkennen, zumal keinerlei Verzinsung vereinbart war und auch eine Rückzahlung nur bei entsprechendem wirtschaftlichem Erfolg der S. erfolgen sollte. Abgesehen davon könnte selbst ein unverzinsliches und nicht verkehrsüblich besichertes Darlehen betrieblich veranlasst sein, wenn es dem Betrieb anderweitige Vorteile bringt, die den Nachteil der Ertragslosigkeit ausgleichen und den Verzicht auf ausreichende Sicherheiten als betrieblich veranlasst erscheinen lassen (z.B. BFH-Urteil, 9.5.1996, IV R 64/93 in BFHE 180, 380). Derartige Vorteile können im gegenständlichen Fall aber nicht ausgemacht werden zumal bereits im Jahr 2006 feststand, dass die von der Bf. angestrebte Beteiligung an der S. nicht zustande kommen wird. Es ist insoweit nicht nachvollziehbar, ein Darlehen ohne Verzinsung in der genannten Höhe und in der gewählten Form einzuräumen und trotz des Wissens um die massiven Zahlungsschwierigkeiten des Schuldners – wie dies aus dem Email vom 19. Februar 2007 deutlich hervorgeht – dennoch weitere Zahlungen zu leisten. Auch wurden offenbar keinerlei Bemühungen unternommen, wie etwa die Beauftragung eines Rechtsanwaltes, die aushaftenden Darlehen einbringlich zu machen. Derartige naheliegende Schritte wurden nicht einmal behauptet. Was die in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen betrifft, so ergibt sich aus der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Wien gegen V. C. vom 7. Februar 2013, dass der Geschäftsführer der Bf. (als Verfügungsberechtigter der Bf.) zwar als Geschädigter anerkannt wurde, allerdings nur mit einem Gesamtbetrag von € 26.409,00 (aufgrund von „zwei Angriffen“…“am 15.11.2006 und am 20.2.2007“). In diesem Zusammenhang ist auch anzumerken, dass es deutliche Abweichungen zwischen dem im gegenständlichen Verfahren strittigen Darlehensbetrag von gesamt € 75.221,35 und den im Strafverfahren bzw. anlässlich der Zeugeneinvernahme geltend gemachten Beträgen gibt. Entgegen der Aussage des Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung wurden im Strafverfahren nicht rund € 55.000,00 sondern laut Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Wien vom 7. Februar 2013, Seite 2, lediglich € 26.409,00 als Schadenssumme anerkannt. Anlässlich seiner Einvernahme als Zeuge bei der Polizeiinspektion X. hat der Geschäftsführer der Bf. einen Schadensbetrag von € 58.406,00 genannt (Protokoll Zeugenvernehmung vom 7. August 2010, Seite 3). In der vom Bf. zum Vergleich herangezogenen, oben zitierten Entscheidung ist der UFS zur Ansicht gelangt, dass zwischen den dort handelnden Personen kein persönliches Naheverhältnis vorgelegen ist, es sich lediglich um entfernt Bekannte gehandelt habe und der Sachverhalt nicht unter einen „Tatbestand unter Angehörigen“ zu subsumieren wäre. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung kommt den Kriterien des Fremdvergleichs lediglich indizielle Bedeutung zu, denn nicht jede Abweichung vom Üblichen schließt schon die betriebliche Veranlassung aus (BFH, 6.3.2003, IV R 21/01 in BFH/NV 2003, 1542). Zwar ist auch im gegenständlichen Fall davon auszugehen, dass kein Sachverhalt vorliegt, der unter den Gesichtspunkten der Angehörigenjudikatur zu beurteilen wäre, doch ist aufgrund des Zustandekommens und der Ausgestaltung der Beziehungen ein in persönlichen Motiven des Gesellschafter-Geschäftsführer gegründetes Interesse nicht nur nicht von der Hand zu weisen, sondern vielmehr als im Vordergrund stehend zu beurteilen. So wurde in der Beschwerde dargelegt, dass der Geschäftsführer der Bf. den Pilotenschein besitzt, Hobbyflieger ist und bei der S. Flugzeuge für seine Privatflüge gemietet hat. Dass man Flugzeuge auch für unternehmerische Zwecke der Bf. angemietet habe, wurde nicht behauptet. Auch der Umstand, dass der Geschäftsführer – wenn auch nur in geringem Umfang – Rabatte für seine privaten Flüge mit den Flugzeugen der S. erhalten hat und er überdies bei der S. auch persönlich tätig geworden ist, in Form von „Aufsichts-, Reinigungs-, Nachtdiensten und ähnliches“ bzw. „umfangreiche Nacht- und Telefondienste“ verrichtet habe, weist auf ein persönliches Interesse des Geschäftsführers hin. Aus dem anlässlich der mündlichen Verhandlung vorgelegten Protokoll der Polizeiinspektion X. vom 7. August 2010 über die „Zeugenvernehmung“ des Thomas B. als „Opfer gemäß 65 Zi 1 lit a StPO“, geht hervor, dass dieser sich dem Verfahren gegen V. C. als Privatbeteiligter anschließen will und wie folgt zu Protokoll gegeben hat: “….Durch das Gespräch mit Hr. D. hab ich mir die Flugzeuge ab diesem Zeitpunkt bei der S. gemietet, wenn ich fliegen ging. Die Flugzeuge wurden über ein Buchungssystem reserviert. Da Hr. C. für das operative der S. verantwortlich war und die gemieteten Flugzeuge am Flugplatz U. von ihm an die Mieter übergeben wurden, haben wir uns eigentlich kennen gelernt. In der Folge entstand zwischen uns eine Freundschaft. Im Oktober oder November 2005 habe ich Hr. C. einmal auf die Firma S. angesprochen, ich habe zu ihm gesagt, dass Geschäft läuft offensichtlich sehr gut. Er hat mir sofort, noch im selben Gespräch gesagt, wenn ich Interesse hätte, könnte ich ins Geschäft einsteigen, da Hr. D. sowieso aufhören wolle. Ich habe zu ihm gesagt, dass klingt nicht uninteressant, er soll mir ein paar Eckdaten des Unternehmens zukommen lassen und ich überlege es mir noch. Einige Tage später, trafen wir uns am Flugplatz U. und Hr. C. gab mir mündlich Daten des Unternehmens bekannt. Diese Daten hörten sich nicht schlecht an und da ich selber die Auslastung der Flugzeuge kannte und auch nichts schlechtes über die Fa. S. erzählt wurde, habe ich die Bereitschaft dazu kundgetan. Herr C. sagte zu mir, dass er eine schriftlich Vereinbarung mache werde und wenn Hr. D. aussteigt, ich seine Anteile übernehmen könnte. Im November 2005, als Hr. D. noch Gesellschafter war, trat C. an mich heran, und sagte, wir sollten in die Firma investieren. Ich habe ihm daraufhin, am 29.11.2005 Euro 10.625,33 als Darlehen persönlich übergeben. Wo ich ihm das Geld übergab kann ich heute jedoch nicht mehr sagen. Eine Bestätigung hat er mir unterschrieben. Diese Bestätigung habe ich noch in Original…… ...... Ab diesem Zeitpunkt kam Hr. C. immer zu mir, wenn es praktisch schon zu spät war und ersuchte mich die Fa. S. finanziell zu unterstützen. Er begründete das meistens damit, wenn die Bezahlung nicht sofort durchgeführt wird, entsteht der Fa. S. ein wirtschaftlicher sowie finanzieller Schaden. Ich habe für Reparaturen, Versicherung und Leasingraten für die Flugzeuge, in der Zeit von 06.06.2006 bis 06.08.2007, insgesamt Euro 39.506,00 investiert. Insgesamt habe ich (Bf.) an die Fa. S. Euro 54.506,00 investiert. Privat habe ich Hr. C. Euro 3.900,00 geliehen, da er Geld benötigte, für was er das Geld brauchte kann ich heute nicht mehr sagen. Insgesamt ist mir ein Schaden in Höhe von Euro 58.406,00 entstanden…..“ Entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde sowie den Aussagen in der mündlichen Verhandlung, wonach zwischen den bei der Bf. und bei der S. handelnden Personen kein wie immer geartetes Naheverhältnis bestanden haben soll, hat der Geschäftsführer der Bf. anlässlich dieser Einvernahme als Zeuge angegeben, dass zwischen ihm und Herrn C. eine Freundschaft entstanden sei. Weiters, dass er diesem hohe Geldbeträge in bar übergeben hätte und dieser immer wieder auf ihn zu kam und ihn ersuchte, die S. finanziell zu unterstützen. Nicht zuletzt kann auch aufgrund des Wortlautes des an den Geschäftsführer der Bf. adressierten Emails von V. C. vom 19. Februar 2007, ein freundschaftliches Naheverhältnis nicht von der Hand gewiesen werden und lässt auf über rein geschäftliche Beziehungen hinausgehende persönliche Motive für das Engagement schließen. Jedenfalls geht aus diesem Email deutlich hervor, und war für die Bf. daher spätestens im Februar 2007 klar erkennbar, dass die S. in massiven wirtschaftlichen Schwierigkeiten war. Es ist zwar nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung für die Beurteilung des Beschwerdefalles grundsätzlich nicht ausschlaggebend, ob die Bf. ausreichend die kaufmännischen Vorsichtsprinzipien im Zuge ihrer Vorgangsweise angewendet hat, es kann aber doch als ungewöhnlich angesehen werden, dass die Bf. trotz des Wissens um die finanzielle Lage der S. die angeforderten 20.000,00 Euro dennoch überwiesen hat. Nach Ansicht des BFG erhärten die gegenständlichen, für Rechtsgeschäfte unter Fremden im freien Wirtschaftsverkehr als unüblich und eher atypisch anzusehenden Vereinbarungen, die Annahme, dass private Motive des Geschäftsführers („Interesse für die Fliegerei“ verbunden mit einer gewissen Risikofreudigkeit) im Vordergrund gestanden sind. Dass man auf eine Beteiligung bzw. für den Fall eines Erfolges der S. auf eine Rückzahlung des Darlehens gehofft habe, werde zugestanden, ist aber nach Ansicht des BFG auf Grund der angeführten Erwägungen nicht der Hauptgrund für die Darlehenshingabe gewesen. Aus dem Gesamtbild des Sachverhaltes ergibt sich, dass die vordergründigen Motive der Geldhingabe nicht in erster Linie im Streben nach Gewinn, sondern in persönlichen Motiven des Gesellschafter-Geschäftsführers gelegen sind. Abgesehen davon handelt es sich bei der Gewährung eines Darlehens um ein Geschäft, das üblicherweise nach der Verkehrsauffassung nicht im Rahmen eines Betriebes mit dem oben angeführten Betriebsgegenstand getätigt wird. Wenn die Bf. behauptet, das Darlehen sei nur gewährt worden, weil man letztlich auf eine Beteiligung an der S. gehofft habe, so ist darauf hinzuweisen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH vom 22. November 1995, 94/15/0147) auch Stammanteile an einer GmbH ihrer Art nach eindeutig weder in den privaten noch in den außerbetrieblichen Bereich weisen. Jedenfalls kann zwischen der tatsächlichen und laufend ausgeübten Tätigkeit der Gesellschaft, nämlich dem Handel mit Mobiltelefonen und der Hingabe von Geldern an eine Flugbetriebsgesellschaft kein wie immer gearteter wirtschaftlicher Zusammenhang erblickt werden. Das allein wäre allerdings noch kein Grund, das Darlehen nicht als Betriebsvermögen anzusehen. Einer Zurechnung zur betrieblichen Sphäre steht allerdings entgegen, dass das Darlehen in keiner Weise geeignet ist, die sonstige betriebliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin zu fördern oder sie zumindest nicht zu belasten. Gewillkürtes Betriebsvermögen muss geeignet sein, das Betriebskapital zu stärken. Nach der Rechtsprechung (VwGH vom 21.11.1995, 92/14/0152), ist die Entscheidungsfreiheit bei der Behandlung von gewillkürtem Betriebsvermögen nicht schrankenlos. Von dieser Entscheidungsfreiheit darf insoweit kein so weit gehender Gebrauch gemacht werden, dass Wirtschaftsgüter nur deswegen in das Betriebsvermögen eingebracht werden, um insbesondere im Hinblick auf die bevorstehende Wertminderung einen steuerlichen Vorteil zu erreichen. Darüber hinaus ist ein drohender Wertverlust bereits bei der Einlagenbewertung zu berücksichtigen (vgl. VwGH vom 8. November 1977, 1054/75, Doralt, EStG17, § 4, Tz 61). Wie aus der Gegenäußerung zur Stellungnahme der AP vom 26. Jänner 2009 hervorgeht, hat sich im 2. Quartal 2007 herausgestellt, dass die S. offenbar schon zum Zeitpunkt des Beginns der Verhandlungen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen sei. Damit war aber im Zeitpunkt der Bilanzerstellung für das Jahr 2006 – im September 2007 (laut Darstellung in der Berufung) – jedenfalls aber im Zeitpunkt der Bilanzerstellung für das Jahr 2007 bereits erkennbar, dass die Darlehensforderung wertlos ist. Durch die Einlage dieser Forderung wurde das Betriebskapital nicht gestärkt, der Betrieb der Bf. in keiner Weise gefördert, weshalb die Darlehensforderung, nicht zuletzt auch aufgrund der im Wirtschaftsleben unüblichen, auf persönliche Motive des Geschäftsführers zurückzuführenden Ausgestaltung, zu Recht nicht dem betrieblichen Bereich der Bf. zugeordnet, sondern als zum Privatvermögen des Geschäftsführers der Bf. gehörend angesehen wurde, und die in den Streitjahren vorgenommenen Wertberichtigungen rückgängig gemacht wurden. Zulässigkeit der Revision: Gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die gegenständliche Entscheidung hing ausschließlich von der Klärung von Sachverhaltsfragen ab, mit denen keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung in Zusammenhang steht. Die Revision war daher spruchgemäß nicht zuzulassen. Wien, am 17. Dezember 2015