BFG RV/7100657/2015

Die belangte Behörde dagegen bringt vor, dass zwar das Asylverfahren des Bf nach dem AsylG 1997 geführt worden sei, aber § 55 FLAG 1967 nicht auf nach dem 1.1.2006 geborene Kinder anzuwenden sei. Hier sei § 3 FLAG 1967 i.d.F. BGBl. I 168/2006 (bzw. Folgefassungen) maßgebend, der auf das Bestehen eines aufrechten Aufenthaltstitels abstelle. Ein solcher sei erst ab September 2012 vorgelegen. Am 31.12.2005 offenes Asylverfahren Der Verwaltungsgerichtshof judiziert in ständiger Rechtsprechung, § 55 FLAG 1967 sei dahingehend zu verstehen, dass § 3 Abs. 1 bis 3 FLAG 1967 i.d.F. des Fremdenrechtspaketes 2005 für Personen, denen gegenüber gemäß § 75 Asylgesetz 2005 das Asylverfahren noch nach dem AsylG 1997 abgeführt wird, auch für Zeiträume ab 1.1.2006 nicht anzuwenden ist. Für diesen Personenkreis komme daher § 3 FLAG 1967, unbeschadet der durch BGBl. I Nr. 168/2006, mit Wirkung ab 1.7.2006 vorgenommenen Änderungen, zunächst noch i.d.F. des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBl. I Nr. 142/2004, zur Anwendung (VwGH 15.1.2008, 2007/15/0170; VwGH 17.4.2008, 2007/15/0278; VwGH 24.9.2008, 2008/15/0199; VwGH 12.10.2009, 2009/16/0208; VwGH 5.11.2009, 2009/16/0239; VwGH 17.12.2009, 2009/16/0258; VwGH 27.1.2010, 2009/16/0128; VwGH 25.3.2010, 2009/16/0119; VwGH 25.3.2010, 2009/16/0121; VwGH 24.6.2010, 2009/16/0123; VwGH 29.9.2011, 2011/16/0065; VwGH 2.7.2015, 2013/16/0206; Hervorhebung des Wortes "zunächst" durch den VwGH in dem zuletzt genannten Erkenntnis). Hingegen ist das Inkrafttreten der Bestimmungen des § 3 Abs. 4 und 5 FLAG 1967 i.d.F. BGBl. I Nr. 168/2006 durch § 55 Abs. 3 FLAG 1967 mit 1.7.2006 festgelegt, ohne auf die Übergangsbestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes und des Asylgesetzes 2005 abzustellen (vgl. VwGH 19.5.2015, 2013/16/0082). Zeitraum ab rechtskräftiger Abweisung eines Asylantrags Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis VwGH 19.5.2015, 2013/16/0082, ausgesprochen, dass für den Zeitraum ab Abschluss des Asylverfahrens, also im hier gegenständlichen Beschwerdefall ab der rechtskräftigen Abweisung der Asylanträge durch das Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 13.1.2012, jedenfalls § 3 Abs. 1 bis 3 FLAG 1967 in der Fassung des Fremdenrechtspaketes 2005 anzuwenden ist. Der Gesetzgeber wollte mit § 55 Abs. 1 FLAG 1967 eine Übergangsregelung für Ende 2005 offene Asylverfahren schaffen, nicht aber über den Abschluss des Asylverfahrens hinaus die alte Rechtslage versteinern. Eine derartige Verlängerung über den Verfahrensabschluss hinaus wäre auch gleichheitswidrig, da sie zu einer sachlich nicht gerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung von Asylwerbern führen würde. Für den Zeitraum ab Februar 2012 (nächstes Monat nach dem Monat, in dem das Asylverfahren mit Abweisung des Asylantrags abgeschlossen wurde, § 10 Abs. 2 FLAG 1967) ist daher § 3 FLAG 1967 i.d.F. BGBl. I Nr. 168/2006 anzuwenden. Das bedeutet, dass dem Bf für den Zeitraum Februar 2012 bis August 2012 mangels eines Aufenthaltstitels nach § 8 NAG keine Familienbeihilfe für seine Kinder zustand. Familienbeihilfe steht daher erst ab September 2012 (Beginn des Monats, in dem ein Aufenthaltstitel nach § 8 NAG vorlag, § 10 Abs. 2 FLAG 1967) zu. Der angefochtene Bescheid ist daher hinsichtlich der Abweisung des Antrags für den Zeitraum von Februar 2012 bis August 2012 nicht mit Rechtswidrigkeit (Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG) behaftet, die Beschwerde ist insoweit gemäß § 279 BAO als unbegründet abzuweisen. Zeitraum bis Beendigung des Asylverfahrens Die zitierte Rechtsprechung zur Übergangsregelung des § 55 Abs. 1 FLAG 1967 betraf, soweit ersichtlich (in den Entscheidungsgründen wird nicht immer das Geburtsjahr der Kinder angegeben), mit zwei Ausnahmen Fälle, in denen ein am 31.12.2005 offenes Asylverfahren vorlag und es sich um vor dem 1.1.2006 geborene Kinder handelte. Dies ist hier nicht der Fall. Die vier Kinder des Bf wurden nach dem 31.12.2005 geboren. Nun müssen die Voraussetzungen des Anspruchs auf Gewährung der Familienbeihilfe nach § 3 FLAG 1967 zunächst beim Antragsteller oder (§ 3 Abs. 3 FLAG 1967) beim anderen Elternteil erfüllt werden. § 3 FLAG 1967 i.d.F. des Fremdenrechtspaketes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, ist auf Personen, die vor dem 1.1.2006 einen Asylantrag gestellt haben und deren Asylverfahren am 31.12.2005 noch anhängig war, noch nicht anzuwenden (vgl. VwGH 19.5.2015, 2013/16/0082). Auch für erst nach dem 31.12.2005 geborene Kinder ist daher bei einem nach dem AsylG 1997 am 31.12.2005 anhängig gewesenen Asylverfahren des Antragstellers zum einen § 3 (Abs. 1 bis 3) FLAG 1967 i.d.F. des Pensionsharmonisierungsgesetzes BGBl. I Nr. 142/2004, anzuwenden, zum anderen aber, bei Zutreffen der dort genannten Voraussetzungen § 3 Abs. 4 und 5 FLAG 1967 i.d.F. des Fremdenrechtspaketes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (vgl. VwGH 19.5.2015, 2013/16/0082: "Das Inkrafttreten der Bestimmungen des § 3 Abs. 4 und 5 FLAG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 168/2006 ist durch § 55 Abs. 3 FLAG mit 1. Juli 2006 festgelegt, ohne auf die Übergangsbestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes und des Asylgesetzes 2005 abzustellen. Daher ist im Beschwerdefall § 3 Abs. 4 und 5 FLAG idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 168/2006 für den Zeitraum von Juli 2006 bis Abschluss des Asylverfahrens anwendbar."). Daher ist, sofern kein Anwendungsfall von § 3 Abs. 4 und 5 FLAG 1967 i.d.F. des Fremdenrechtspaketes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, besteht, für derartige Kinder auf § 3 FLAG 1967 i.d.F. des Pensionsharmonisierungsgesetzes BGBl. I Nr. 142/2004 abzustellen (vgl. VwGH 19.5.2015, 2013/16/0082: "Damit hat die belangte Behörde auch für den Anspruch auf Familienbeihilfe der Beschwerdeführerin für deren" [2006 geborene]" Tochter R für den Zeitraum bis einschließlich Juni 2006" [Anerkennung als subsidiär Schutzberechtigte i.S. § 3 Abs. 4 FLAG 1967] zutreffend auf die Voraussetzung des § 3 FLAG in der Fassung des Pensionsharmonisierungsgesetzes abgestellt"). Dagegen hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem von der belangten Behörde zitierten Erkenntnis VwGH 24.9.2008, 2008/15/0199 bei einem hinsichtlich des Antragstellers zum 31.12.2005 offenen Asylverfahren die Ansicht vertreten, für ein 2006 geborenes Kind sei der Familienbeihilfeanspruch nach § 3 FLAG i.d.F. BGBl. I 2006/168 zu beurteilen ("Der Antrag vom 6. November 2006 auf Gewährung der Familienbeihilfe für das am 28. Oktober 2006 geborene Kind D. wurde hingegen zu Recht abgewiesen. Der Anspruch auf Gewährung der Familienbeihilfe für dieses Kind richtet sich nach § 3 FLAG i.d.F. BGBl. I 2006/168. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind - unstrittig - nicht erfüllt...). Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist diesbezüglich also widersprüchlich. Nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts ist der jüngeren Rechtsprechung zu folgen: Ist zufolge des zum 31.12.2005 noch anhängigen Asylverfahrens des Antragstellers § 3 FLAG 1967 i.d.F. Pensionsharmonisierungsgesetzes BGBl. I Nr. 142/2004 anzuwenden, dann ist hinsichtlich § 3 Abs. 1 bis 3 FLAG 1967 die Fassung des Pensionsharmonisierungsgesetzes bis zum rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens für das Familienbeihilfeverfahren maßgebend. Nach § 3 Abs. 2 FLAG 1967 i.d.F. Pensionsharmonisierungsgesetzes BGBl. I Nr. 142/2004 kommt es im Fall des Bf nur auf den mindestens sechzig Kalendermonate währenden ständigen Aufenthalt in Österreich an. Der Status der Aufenthalts des Kindes in Österreich ist nach § 3 Abs. 2 FLAG 1967 i.d.F. Pensionsharmonisierungsgesetzes BGBl. I Nr. 142/2004 nicht von Bedeutung. Da in einem Verfahren hinsichtlich eines Kindes nicht gleichzeitig § 3 Abs. 2 FLAG 1967 i.d.F. Pensionsharmonisierungsgesetzes BGBl. I Nr. 142/2004 und § 3 Abs. 2 FLAG 1967 i.d.F. des Fremdenrechtspaketes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 gelten kann, verdrängt die nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH vorzunehmende Anwendung der Altfassung des § 3 FLAG 1967 zufolge des zum Stichtag 31.12.2005 anhängig gewesenen Asylverfahrens des Bf die Anwendung der Neufassung des § 3 FLAG 1967. Ein Anwendungsfall des § 3 Abs. 4 oder 5 FLAG 1967 (i.d.F. Fremdenrechtspaket 2005 oder Folgenovellen) ist hier nicht gegeben, insbesondere sind der Bf und seine Kinder nicht subsidiär schutzberechtigt. Der in § 3 Abs. 2 FLAG 1967 i.d.F. vor dem Fremdenrechtspaket 2005 geforderte ständige Aufenthalt im Bundesgebiet entspricht dem ständigen Aufenthalt i.S.d. § 26 Abs. 2 BAO, es kommt dabei nur auf die körperliche Anwesenheit und nicht auf das Fehlen einer Aufenthaltsgenehmigung an (vgl. VwGH 7.6.2001, 98/15/0025; VwGH 21.9.2009, 2009/16/0178; VwGH 12.10.2009, 2009/16/0208). Diese Voraussetzung hat der Bf, der sich seit August 2003 ständig im Bundesgebiet aufhielt, im Beschwerdezeitraum erfüllt. Das Asylverfahren des Bf wurde im Jänner 2012 mit dem rechtskräftigen Erkenntnis des Asylgerichtshofes beendet, somit endet gemäß § 55 Abs. 1 FLAG 1967 mit Ende Jänner 2012 die Anwendbarkeit von § 3 Abs. 2 FLAG 1967 i.d.F. vor dem Fremdenrechtspaket 2005. Dem Bf steht daher nach § 3 Abs. 2 FLAG 1967 i.d.F. vor dem Fremdenrechtspaket 2005 Familienbeihilfe (und Kinderabsetzbetrag) für die Kinder F und E für den Zeitraum Jänner 2010 bis Jänner 2012 und für die Kinder D und C für den Zeitraum Dezember 2008 bis Jänner 2012 zu. Der angefochtene Bescheid erweist sich demzufolge als rechtswidrig (Art. 132 Abs. 1 B-VG) und ist insoweit gemäß § 279 BAO ersatzlos aufzuheben, als er den Antrag auf Familienbeihilfe für die Kinder F und E für den Zeitraum Jänner 2010 bis Jänner 2012 und für die Kinder D und C für den Zeitraum Dezember 2008 bis Jänner 2012 abweist. Entscheidung über die Beschwerde Der Beschwerde ist somit teilweise Folge zu geben. Der angefochtene Bescheid ist daher so abzuändern, dass der Antrag hinsichtlich aller Kinder nur für den Zeitraum von Februar 2012 bis August 2012 abgewiesen wird. Gemäß § 13 FLAG 1967 hat über Anträge auf Gewährung der Familienbeihilfe das nach dem Wohnsitz oder dem gewöhnlichen Aufenthalt der antragstellenden Person zuständige Finanzamt zu entscheiden. Insoweit einem Antrag nicht oder nicht vollinhaltlich stattzugeben ist, ist ein Bescheid zu erlassen. Wird gegen einen solchen, einen Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe abweisenden Bescheid ein Rechtsmittel erhoben und findet die angerufene Behörde oder das angerufene Gericht, dass dem Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe stattzugeben gewesen wäre, hat die über dieses Rechtsmittel ergehende meritorische Entscheidung dahingehend zu lauten, dass der bekämpfte, den Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe abweisende Bescheid ersatzlos aufgehoben wird. Auf Grund eines solchen Bescheides oder eines solchen Erkenntnisses hat sodann die zu gewährende Familienbeihilfe, wie sie beantragt wurde, von der zuständigen Abgabenbehörde nach § 11 FLAG 1967 ausbezahlt zu werden und hat das Wohnsitzfinanzamt entsprechend § 12 FLAG 1967 eine Mitteilung auszustellen (vgl. VwGH 17.12.2009, 2009/16/0243). § 13 FLAG 1967 Satz 2 ist in Verbindung mit §§ 11, 12 FLAG 1967 grundsätzlich so zu verstehen, dass der Bescheidspruch im Familienbeihilfeverfahren bei erstmaliger Erlassung eines Bescheides nur auf (gänzliche oder teilweise) Abweisung eines Beihilfenantrags bezogen auf einen bestimmten Zeitraum lauten kann, während die (gänzliche oder teilweise) Stattgabe eines Beihilfenantrags bezogen auf einen bestimmten Zeitraum grundsätzlich im Wege der Auszahlung nach § 11 FLAG 1967, verbunden mit einer Mitteilung nach § 12 FLAG 1967, zu erfolgen hat. Ist für einen Kalendermonat ein Antrag nicht zur Gänze abzuweisen oder einem Antrag nicht zur Gänze Folge zu geben, sondern einem Antrag nur teilweise Folge zu geben (etwa wenn nur der Grundbetrag an Familienbeihilfe, § 8 Abs. 2 FLAG 1967, nicht aber ein beantragter Erhöhungsbetrag, § 8 Abs. 3 FLAG 1967, zusteht, oder anstelle von beantragter Familienbeihilfe nur eine Ausgleichszahlung, § 4 FLAG 1967, zu leisten ist), ist insoweit, als dem Antrag nicht Folge gegeben wird, ein Abweisungsbescheid (§ 13 FLAG 1967) zu erlassen, ansonsten mit Auszahlung vorzugehen (§ 12 FLAG 1967). Die meritorische Erledigung einer gegen einen Abweisungsbescheid erhobenen Beschwerde mittels Beschwerdevorentscheidung (§ 262 BAO) oder Erkenntnisses (§ 279 BAO) kann, jeweils für einen bestimmten Zeitraum, entweder auf (gänzliche oder teilweise) Abweisung des Familienbeihilfenantrags für Monate, in denen Familienbeihilfe nicht zusteht, oder auf (gänzliche oder teilweise) ersatzlose Aufhebung des den Antrag abweisenden Bescheides für Monate, in denen (ganz oder teilweise) Familienbeihilfe zusteht, lauten. Wird in Zusammenhang mit dem Spruch der Entscheidung zur Verdeutlichung auch festgehalten, dass infolge der Aufhebung Familienbeihilfe zusteht, vermag ein derart überflüssiger Spruchbestandteil aber keine Rechtswidrigkeit des Bescheides oder des Erkenntnisses zu begründen (vgl. VwGH 13.1.1988, 87/03/0193; VwGH 29.1.1992, 92/02/0059; VwGH 12.8.1997, 96/17/0355). Hinsichtlich der Familienbeihilfe für die Kinder F und E für den Zeitraum Jänner 2010 bis Jänner 2012 und für die Kinder D und C für den Zeitraum Dezember 2008 bis Jänner 2012 ist diesbezüglich gemäß § 13 FLAG 1967 kein Bescheid zu erlassen, sondern ist die Familienbeihilfe gemäß § 11 FLAG 1967 auszuzahlen, worüber eine Mitteilung des Finanzamtes gemäß § 12 FLAG 1967 zu ergehen hat (vgl. BFG 23.2.2015, RV/7103542/2014). Auch hier kommt die oben näher ausgeführte monatliche Betrachtungsweise zum Tragen. Der angefochtene Bescheid ist insoweit ersatzlos aufzuheben (vgl. BFG 3.9.2015, RV/7105379/2014). Gemäß § 25 Abs. 1 BFGG und § 282 BAO ist das Finanzamt verpflichtet, im gegenständlichen Fall mit den ihm zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesfinanzgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen und die entsprechenden Verbuchungen vorzunehmen. Teilweise Zulassung der Revision Eine Revision ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn ein Erkenntnis von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss nicht von der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Frage, ob nach rechtskräftigem Abschluss eines vor dem 1.1.2006 eingeleiteten und zum 31.12.2005 noch anhängig gewesenen Asylverfahrens weiterhin § 3 FLAG 1967 i.d.F. Pensionsharmonisierungsgesetzes oder § 3 FLAG 1967 i.d.F. des Fremdenrechtspaketes 2005 anzuwenden ist, wurde vom Verwaltungsgerichtshof, wie oben ausgeführt, eindeutig entschieden (VwGH 19.5.2015, 2013/16/0082). Soweit der angefochtene Bescheid auf Grund dieses Erkenntnisses unverändert bleibt, ist daher eine Revision nicht zuzulassen. Hingegen wird, wie oben ausgeführt, die Frage, ob bis zum rechtskräftigem Abschluss eines vor dem 1.1.2006 eingeleiteten und zum 31.12.2005 noch anhängig gewesenen Asylverfahrens des Antragstellers der Familienbeihilfeanspruch für ein nach dem 31.12.2005 geborenes Kind nach § 3 FLAG 1967 i.d.F. Pensionsharmonisierungsgesetzes oder nach § 3 FLAG 1967 i.d.F. des Fremdenrechtspaketes 2005 zu beurteilen ist, in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet (einerseits VwGH 19.5.2015, 2013/16/0082, andererseits VwGH 24.9.2008, 2008/15/0199). Soweit der angefochtene Bescheid auf Grund dieses Erkenntnisses ersatzlos aufgehoben wird, ist daher eine Revision zuzulassen. Wien, am 16. Oktober 2015