BFG RV/7104987/2014

(2) Leben die Eltern in den Fällen des Abs. 1 Z 2 im Zeitpunkt der Entstehung des Abgabenanspruchs (§ 21) dauernd getrennt, so ist die Rückzahlung bei den Elternteilen insoweit zu erheben, als dies bei dem jeweiligen Elternteil billig ist. Dabei ist insbesondere auf die jeweiligen Einkommensverhältnisse der Elternteile sowie auf die Tragung der mit der Haushaltszugehörigkeit des Kindes verbundenen Lasten Bedacht zu nehmen. (3) Die Rückzahlung ist eine Abgabe im Sinne des § 1 der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961. *) Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 4. März 2011, G 184-195/10-7, dem Bundeskanzler zugestellt am 9. März 2011, zu Recht erkannt: I. § 18 Abs. 1 Z 1 des Kinderbetreuungsgeldgesetzes, BGBl. I Nr. 103/2001, in seiner Stammfassung wird als verfassungswidrig aufgehoben. II. Die aufgehobene Bestimmung ist nicht mehr anzuwenden. § 19 KBGG lautete: § 19. (1) Die Abgabe beträgt jährlich 1. in den Fällen des § 18 Abs. 1 Z 1 und 3 bei einem jährlichen Einkommen von mehr als 14 000 € ...................................... 3% mehr als 18 000 € ...................................... 5% mehr als 22 000 € ...................................... 7% mehr als 27 000 € ...................................... 9% des Einkommens, 2. in den Fällen des § 18 Abs. 1 Z 2 bei einem Gesamteinkommen der beiden Elternteile von mehr als 35 000 € ...................................... 5% mehr als 40 000 € ...................................... 7% mehr als 45 000 € ...................................... 9% des Einkommens. (2) Als Einkommen für Zwecke der Rückzahlung ausbezahlter Zuschüsse zum Kinderbetreuungsgeld gilt das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 EStG 1988 zuzüglich steuerfreier Einkünfte im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 5 lit. a bis d EStG 1988 und Beträge nach den §§ 10 und 12 EStG 1988, soweit sie bei der Ermittlung des Einkommens abgezogen wurden. Werden Gewinne nicht nach Führung ordnungsgemäßer Bücher und Aufzeichnungen, sondern nach Durchschnittssätzen (§ 17 EStG 1988) ermittelt, sind diese Einkünfte zu erhöhen. Die Erhöhung beträgt 1. bei Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft 40 vH des Einheitswertes des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens, 2. bei Einkünften aus Gewerbebetrieben 10 vH dieser Einkünfte. § 20 KBGG lautete: § 20. Die Abgabe ist im Ausmaß des Zuschusses, der für den jeweiligen Anspruchsfall ausbezahlt wurde, zu erheben. § 21 KBGG lautete: § 21. Der Abgabenanspruch entsteht mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Einkommensgrenze gemäß § 19 erreicht wird, frühestens mit Ablauf des Kalenderjahres der Geburt des Kindes, letztmals mit Ablauf des auf die Geburt des Kindes folgenden 7. Kalenderjahres. § 22 KBGG lautete: § 22. Die Erhebung der Abgabe obliegt in den Fällen des § 18 Abs. 1 Z 1 und 3 dem für die Erhebung der Abgaben vom Einkommen zuständigen Finanzamt des Elternteiles, in den Fällen des § 18 Abs. 1 Z 2 dem für die Erhebung der Abgaben vom Einkommen des Vaters des Kindes, nach dem Tod des Vaters dem für die Erhebung der Abgaben vom Einkommen der Mutter des Kindes zuständigen Finanzamt. Das Recht, eine Abgabe festzusetzen, unterliegt nach § 207 Abs. 1 BAO der Verjährung. Die Verjährungsfrist in Bezug auf den Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld beträgt nach § 207 Abs. 2 BAO fünf Jahre, wobei sich die Verjährungsfrist um ein Jahr verlängert, wenn innerhalb der Verjährungsfrist nach außen erkennbare Amtshandlungen zur Geltendmachung des Abgabenanspruches oder zur Feststellung des Abgabepflichtigen von der Abgabenbehörde unternommen werden (§ 209 Abs. 1 BAO). § 30 KBGG lautet in der seit 2002 anzuwendenden Fassung: Berichtigung§ 30. (1) Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Leistung nach diesem Bundesgesetz wegfällt, ist die Leistung einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Leistungsanspruches maßgebende Voraussetzung ändert, ist die Leistung neu zu bemessen.(2) Wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung einer Leistung nach diesem Bundesgesetz nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausstellt, ist die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. § 31 KBGG lautet in der für die Jahre 2004 bis 2007 anzuwendenden Fassung: Rückforderung§ 31. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Leistungsbezieher zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.(2) Die Verpflichtung zum Ersatz der empfangenen Leistung besteht auch dann, wenn rückwirkend eine Tatsache festgestellt wurde, bei deren Vorliegen kein Anspruch besteht oder die zur Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrages der Einkünfte (§ 8) erforderliche Mitwirkung trotz Aufforderung innerhalb angemessener Frist verweigert wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund des von der Abgabenbehörde an die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse übermittelten Gesamtbetrages der Einkünfte ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührt hat.(3) Wenn eine dritte Person eine ihr obliegende Anzeige vorsätzlich oder grob fahrlässig unterlassen oder falsche Angaben gemacht und hiedurch einen unberechtigten Bezug verursacht hat, kann sie zum Ersatz verpflichtet werden.(4) Rückforderungen, die gemäß den Abs. 1 bis 3 vorgeschrieben wurden, können auf die zu erbringenden Leistungen bis zur Hälfte derselben aufgerechnet werden; sie vermindern den Leistungsanspruch entsprechend. Der Krankenversicherungsträger kann bei Vorliegen berücksichtigungswürdiger Umstände (Härtefälle), insbesondere in Berücksichtigung der Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Empfängers,1. die Erstattung des zu Unrecht gezahlten Betrages in Teilbeträgen (Ratenzahlungen) zulassen,2. die Rückforderung stunden,3. auf die Rückforderung verzichten.Der Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen durch Verordnung die Kriterien für Härtefälle sowie Art und Weise der Rückforderung festzulegen.(5) Anlässlich der Vorschreibung von Rückforderungen sind Ratenzahlungen zu gewähren, wenn auf Grund der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners die Hereinbringung der Forderung in einem Betrag nicht möglich ist. Die Höhe der Raten ist unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners festzusetzen.(6) Werden Ratenzahlungen bewilligt oder Rückforderungen gestundet, so dürfen keine Zinsen ausbedungen werden.(7) Eine Verpflichtung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen einschließlich der Aberkennung des Anspruches auf Kinderbetreuungsgeld oder eine Verfügung zur Nachzahlung ist für Zeiträume unzulässig, die länger als fünf Jahre, gerechnet ab der Kenntnis des maßgeblichen Sachverhaltes durch den Krankenversicherungsträger, zurückliegen. Ebenso tritt ein Bescheid über eine Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld nach Ablauf von fünf Jahren ab dem Eintritt der Rechtskraft außer Kraft, wenn er bis zu diesem Zeitpunkt nicht vollzogen wurde. § 31 KBGG lautet in der seit 2013 anzuwendenden Fassung: Rückforderung§ 31. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Leistungsbezieher zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.(2) Die Verpflichtung zum Ersatz der empfangenen Leistung besteht auch dann, wenn rückwirkend eine Tatsache festgestellt wurde, bei deren Vorliegen kein Anspruch besteht oder die zur Ermittlung des Gesamtbetrages der maßgeblichen Einkünfte (§§ 8, 8b) erforderliche Mitwirkung trotz Aufforderung innerhalb angemessener Frist verweigert wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund des von der Abgabenbehörde an die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse übermittelten Gesamtbetrages der maßgeblichen Einkünfte ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührt hat.(3) Wenn eine dritte Person eine ihr obliegende Anzeige vorsätzlich oder grob fahrlässig unterlassen oder falsche Angaben gemacht und hiedurch einen unberechtigten Bezug verursacht hat, kann sie zum Ersatz verpflichtet werden. Hat der Partner (§§ 12, 13) den unberechtigten Bezug der Beihilfe zum pauschalen Kinderbetreuungsgeld verursacht, kann er zum Ersatz der Leistung verpflichtet werden. § 31 Abs. 2 letzter Satz gilt sinngemäß auch für den Partner.(4) Rückforderungen, die gemäß den Abs. 1 bis 3 vorgeschrieben wurden, können auf die zu erbringenden Leistungen bis zur Hälfte derselben aufgerechnet werden; sie vermindern den Leistungsanspruch entsprechend. Zum Zwecke der Forderungssicherung kann eine vorläufige Aufrechnung bis zur Hälfte der zu erbringenden Leistungen erfolgen. Der Krankenversicherungsträger kann unter Berücksichtigung der Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Empfängers1. die Erstattung des zu Unrecht gezahlten Betrages in Teilbeträgen (Ratenzahlungen) zulassen,2. die rechtskräftige Rückforderung stunden,3. auf die rechtskräftige Rückforderung ganz oder teilweise verzichten.Dabei sind die §§ 72 bis 74 des Bundeshaushaltsgesetzes 2013 (BHG 2013), BGBl. I Nr. 139/2009, anzuwenden, sofern in diesem Bundesgesetz keine abweichenden Regelungen vorgesehen sind.(5) Ratenzahlungen sind zu gewähren, wenn auf Grund der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners die Hereinbringung der rechtskräftigen Forderung in einem Betrag nicht möglich ist. Die Höhe der Raten ist unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners festzusetzen.(6) Werden Ratenzahlungen bewilligt oder Rückforderungen gestundet, so dürfen keine Zinsen ausbedungen werden.(7) Die Ausstellung von Bescheiden über Rückforderungen von Leistungen nach diesem Bundesgesetz ist nur binnen 7 Jahren, gerechnet ab Ablauf des Kalenderjahres, in welchem diese Leistungen zu Unrecht bezogen wurden, zulässig. Ein Bescheid über eine Rückforderung tritt nach Ablauf von 3 Jahren ab dem Eintritt der Rechtskraft außer Kraft, wenn er bis zu diesem Zeitpunkt nicht vollzogen wurde; § 68 Abs. 2 ASVG zweiter und dritter Satz gelten sinngemäß. Das Recht auf Berichtigung (§ 30) der vorläufigen Auszahlung gemäß § 33 Abs. 5 mangels Vorliegen eines erlassenen Einkommensteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr sowie das Recht auf Berichtigung aufgrund Abänderungen und Aufhebungen des Einkommensteuerbescheides nach § 24a Abs. 2 verjähren nach Ablauf von 3 Jahren ab Bezugsbeginn. § 49 Abs. 22 und Abs. 23 KBGG lauten: (22) § 1, die Überschrift des Abschnitts 2, §§ 3a Abs. 3, §§ 5 Abs. 4a und b, 5c, 7 Abs. 3 und 4, Abschnitt 5 samt Überschrift, die Überschrift des Abschnitts 5a, §§ 25 und 25a, § 26a und 33 Abs. 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBI. I Nr. 116/2009 treten mit 1. Jänner 2010 in Kraft und sind auf Geburten nach dem 30. September 2009 anzuwenden, sofern 2009 kein Antrag auf Kinderbetreuungsgeld für Zeiträume nach dem 30. September 2009 und vor dem 1. Jänner 2010 gestellt worden ist; wird 2010 rückwirkend Kinderbetreuungsgeld für Zeiträume zwischen 1. Oktober 2009 und 31. Dezember 2009 beantragt, so besteht kein Anspruch auf Auszahlung von Kinderbetreuungsgeld für diese Zeiträume.(23) Die §§ 1, 8 Abs. 2, 8a, Abschnitt 3. und 4, §§ 24 und 25 jeweils in der Fassung BGBI. I Nr. 24/2009 treten mit Ablauf des 31. Dezember 2009 außer Kraft, sind jedoch auf Geburten bis 31. Dezember 2009 weiter anzuwenden. Letzteres gilt nur, sofern kein Anwendungsfall des Abs. 22 vorliegt. Beschwerdevorbringen Der Bf sieht zusammengefasst die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darin, dass der Bf zu keinem Zeitpunkt eine Erklärung gemäß § 15 KBGG i.V.m § 18 KBGG unterfertigt hat, des weiteren, dass der Bf bereits in den Jahren 2006 und 2007 "ein Einkommen erzielt hat, welches die Freibetragsgrenze bei weitem überschritten hat und dieses Einkommen der Kindesmutter auch bekannt war, sodass die Kindesmutter den Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld zu Unrecht bezogen hat". Eine allfällige Rückzahlungsverpflichtung treffe gemäß § 31 KBGG allenfalls die Kindesmutter. Sollte eine Rückzahlungsverpflichtung unter § 18 Abs. 1 Z 1 KBGG subsumiert werden können, sei diese Bestimmung vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig aufgehoben worden. Ferner sei bereits Verjährung eingetreten. Schließlich seien die Zuschüsse zum Kinderbetreuungsgeld betreffend das Jahr 2006 sind nicht verfahrensgegenständlich, da der angefochtene Bescheid lediglich das Jahr 2008 betroffen habe. Zu den einzelnen Beschwerdepunkten: Gegenstand des Rückzahlungsbescheides Dem Bf ist zuzugestehen, dass der angefochtene Bescheid nicht erkennen lässt, in welchen Zeiträumen die rückzuzahlenden Zuschüsse ausbezahlt wurden. Erst mit der Beschwerdevorentscheidung wurde dies klargestellt. Der angefochtene Bescheid ist zwar mit "Bescheid über die Rückzahlung ausbezahlter Zuschüsse zum Kinderbetreuungsgeld für das Jahr 2008" bezeichnet, die Jahresangabe bezieht sich jedoch, wie sich aus der Begründung ("Im Jahr 2008 wurden die für die Rückzahlung des Zuschusses maßgeblichen Einkommensgrenzen gemäß § 19 Abs 1 Z 2 KBGG überschritten") entnehmen lässt, auf das Jahr, in dem die Einkommensgrenzen überschritten wurden und nicht auf das Jahr, in dem die Zuschüsse zum Kinderbetreuungsgeld ausbezahlt wurden. Dem angefochtenen Bescheid in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung liegen daher die im Jahr 2006 an die Mutter ausbezahlten Zuschüsse zum Kinderbetreuungsgeld von € 1.721,04 und die im Jahr 2008 erfolgte Einkommensgrenzenüberschreitung (Familieneinkommen € 35.547,47) zugrunde. Erklärung gemäß § 15 KBGG Der Bf ist im Recht, dass das Finanzamt eine vom Bf unterfertigte Erklärung gemäß § 15 KBGG nicht vorlegen konnte. Zu § 18 Abs. 1 KBGG hat der VwGH ausgesprochen, die Rückzahlungsverpflichtung sei in § 18 Abs. 1 KBGG für den Fall des Vorliegens der dort normierten Voraussetzungen - Auszahlung an den anderen Elternteil, Überschreitung der Einkommensgrenzen - unbedingt formuliert und der Erhalt einer Mitteilung nach § 16 KBGG sei hierfür nicht konstitutiv (vgl. VwGH 17.2.2010, 2009/17/0250). Judikatur zu § 15 KBGG ist nicht ersichtlich. Das Bundesfinanzgericht kann es in diesem Verfahren auf sich beruhen lassen, ob dieser Erklärung deklarative (so das Finanzamt) oder konstitutive (so der Bf) Wirkung zukommt, da der Beschwerde - siehe unten - bereits aus einem anderen Grund Folge zu geben ist. Aufhebung des § 18 Abs. 1 Z 1 KBGG Der Bf ist auch im Recht, dass § 18 Abs. 1 Z 1 KBGG im Beschwerdezeitraum nach Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof nicht anzuwenden ist. Der angefochtene Bescheid stützt sich allerdings nicht auf § 18 Abs. 1 Z 1 KBGG, sondern auf § 18 Abs. 1 Z 2 KBGG. Verjährung Gemäß § 21 KBGG entsteht der Abgabenanspruch mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Einkommensgrenze gemäß § 19 KBGG erreicht wird. Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 207 Abs. 2 BAO fünf Jahre. Dem angefochtenen Bescheid zufolge wurde die Einkommensgrenze im Jahr 2008 überschritten, sodass Ende 2013 Verjährung eingetreten wäre. Wie das Finanzamt im Vorlagebericht zutreffend ausführt, stellt der Versand der Erklärung gemäß § 23 KBGG jedenfalls an die Mutter im Jahr 2013 eine Verlängerungshandlung gemäß § 209 Abs. 1 BAO dar, da bei Gesamtschuldverhältnissen Amtshandlungen fristverlängernd gegen alle Gesamtschuldner wirken, auch wenn sie lediglich einem Gesamtschuldner gegenüber gesetzt wurden. Der Bescheid vom 24.6.2014 betreffend eine im Jahr 2008 eingetretene Rückzahlungsverpflichtung erging somit innerhalb der Verjährungsfrist, wenn erstmals im Jahr 2008 die Einkommensgrenze überschritten wurde. Der Bf trägt vor, es sei bereits "im Jahr 2007 die Einkommensgrenze von € 35.000,00" überschritten worden, daher habe die Verjährungsfrist "sohin zu diesem Zeitraum zu laufen begonnen, sodass der Anspruch auf Rückzahlung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld betreffend das Jahr 2006 mit Ablauf des Jahres 2012 verjährt war." Ob diese Auffassung zutreffend ist, kann vom Bundesfinanzgericht nach dem derzeitigen Verfahrensstand nicht beurteilt werden, da entsprechende Feststellungen zu den Einkommensverhältnissen der Eltern im Jahr 2007 vom Finanzamt nicht getroffen wurden. Der Bf hat diesbezüglich auch keine konkrete Zahlen zum Familieneinkommen des Jahres 2007 vorgelegt. Der Eintritt der Verjährung - allenfalls hinsichtlich eines Teilbetrages - kann aber dahingestellt bleiben, da der Beschwerde bereits aus einem anderen Grund Folge zu geben ist: Von Anfang an zu Unrecht ausbezahlter Zuschuss Der Bf ist im Recht, wenn er darauf verweist, dass der Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld im Jahr 2006 nicht gewährt werden hätte dürfen, da das gemäß § 12 KBGG i.Vm. § 8 KBGG maßgebende Einkommen des Bf den in § 12 genannten Grenzbetrag nach den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen bei weitem überschritten hat (anzumerken ist, dass sich die Einkommensermittlung nach § 8 KBGG von jener nach § 19 Abs. 2 KBGG unterscheidet). Ob der Krankenversicherungsträger seinerzeit eine Prüfung des Einkommens vorgenommen oder eine derartige Prüfung unterlassen hat, ist für die Frage der Rechtmäßigkeit der Gewährung des Zuschusses nicht von Bedeutung. Wurde der Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld von Anfang an zu Unrecht gewährt, ist gegebenenfalls mit Rückforderung nach § 31 KBGG vorzugehen. Wurde allerdings die Leistung im Zeitpunkt der Leistungserbringung zu Recht gewährt, überschreitet aber in weiterer Folge das nach § 19 Abs. 2 KBGG ermittelte Einkommen die in § 19 Abs. 1 KBGG angeführten Grenzen, ist eine Rückzahlung im Wege einer Abgabenvorschreibung nach §§ 18 ff. KBGG zu veranlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis VfGH 4.3.2011, G 184/10 u.a. unter Hinweis auf die diesbezügliche Stellungnahme der Bundesregierung ausgesprochen, dass die Rechtslage in verfassungskonformer Weise so ausgelegt werden könne, dass nur ein nach dem Gesetz gebührender Zuschuss Gegenstand der Abgabepflicht des anderen Elternteils sein kann und dass die Frage, ob der Zuschuss nach dem Gesetz gebührt hat, im Abgabeverfahren als Vorfrage zu klären ist (2.3.2 des Erkenntnisses). Da der Zuschuss nach dem Gesetz im Jahr 2006 nicht gebührt hat, ist dieser nicht Gegenstand einer Abgabe nach §§ 18 ff. KBGG, die vom Finanzamt einzuheben ist, sondern allenfalls einer Rückforderung nach § 31 KBGG, für die der jeweilige Krankenversicherungsträger zuständig ist. Der angefochtene Bescheid ist daher rechtswidrig (Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG). Der Beschwerde ist Folge zu geben und der angefochtene Bescheid gemäß § 279 BAO ersatzlos aufzuheben. Zulassung der Revision Eine Revision ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn ein Erkenntnisvon der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Da zur Frage, ob im Fall eines von Anfang an zu Unrecht gewährten Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld dieser Gegenstand einer Abgabe nach § 19 KBGG sein kann, zwar Judikatur des VfGH, nicht aber des VwGH besteht, ist die Revision zuzulassen. Wien, am 10. August 2015