BFG RV/1300020/2013

Es sind daher tatsächlich mit seinem Wissen am 26. August 2010, am 5. September 2011 und am 26. Oktober 2012 unrichtige Umsatzsteuerjahreserklärungen eingereicht worden, bei welchen die Umsatzsteuer um € 2.900,58 (2009), € 13.669,33 (2010) und um € 1.293,00 (2011) zu niedrig ausgewiesen war, wobei der deliktische Erfolg mit antragsgemäßer Festsetzung der Umsatzsteuer in Höhe von € 566,68 am 27. August 2010 (2009) und in Höhe von € -928,40 am 5. September 2011 (2010) eingetreten ist (Veranlagungsakt, Veranlagung 2009 und 2010; Abgabenkonto). Bezüglich 2011 ist die Außenprüfung zu ABNr. 9991 der Abgabenverkürzung im Ausmaß von € 1.293,00 zuvorgekommen. A hat daher in diesem Zusammenhang Hinterziehungen an Umsatzsteuer nach § 33 Abs. 1 FinStrG bzw. betreffend das Veranlagungsjahr 2011 eine versuchte Hinterziehung an Umsatzsteuer nach §§ 33 Abs. 1, 13 FinStrG zu verantworten. Die Beschäftigung der Scheinselbständigen D1 und D2: Gemäß § 47 Abs. 1 EStG 1988 wird bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25 EStG 1988) die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer), wenn im Inland eine Betriebsstätte (§ 81 EStG 1988) des Arbeitgebers besteht. Arbeitnehmer sind natürliche Personen, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit beziehen. Dienstverhältnisse liegen in diesem Zusammenhang gemäß § 47 Abs. 2 leg.cit. vor, wenn die Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ihre Arbeitskraft schulden. Dies ist dann der Fall, wenn die tätigen Personen in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers stehen oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet sind. Gemäß § 81 Abs. 1 EStG 1988 idFd BGBl I 2004/180 mit Wirkung ab dem 1. Februar 2005 gilt als Betriebsstätte für Zwecke des Abzuges vom Arbeitslohn jede vom Arbeitgeber im Inland für die Dauer von mehr als einem Monat unterhaltene feste örtliche Anlage oder Einrichtung, wenn sie der Ausübung der durch den Arbeitnehmer ausgeführten Tätigkeit dient. Dieser Betriebsstättenbegriff des § 81 EStG 1988 ist zwar ähnlich formuliert, aber umfassender als der des § 29 Abs. 1 BAO (siehe oben); es reicht aus, wenn die feste örtliche Anlage oder Einrichtung der Ausübung der durch den Arbeitnehmer ausgeführten Tätigkeit dient (vgl. z.B. Knörzer in Doralt, EStG9, § 81). Laut Aktenlage haben die Arbeitnehmer Putzmittel und Arbeitsgeräte zur Verfügung gestellt erhalten, welche vor Ort in speziellen Räumlichkeiten aufbewahrt worden sind. Diese Räumlichkeiten erfüllten die Qualität einer entsprechenden Betriebsstätte in lohnsteuerlicher Hinsicht. Gemäß § 33 Abs. 2 2 lit. b FinStrG begeht auch derjenige eine Abgabenhinterziehung, wer vorsätzlich unter Verletzung seiner Verpflichtung zur Führung von dem § 76 EStG 1988 entsprechenden Lohnkonten eine Verkürzung von Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss hält (Rechtslage bis zum 31. Dezember 2010); ab der FinStrG-Novelle 2010, BGBl I 2010/104, mit Wirkung ab dem 1. Jänner 2011 ist auch die Verkürzung von Zuschlägen zu den Dienstgeberbeiträgen unter diesen Tatbestand strafbar gestellt. Laut Aktenlage hat - wie oben ausgeführt - der Beschuldigte das Ehepaar D1 (seit 7. Juni 2010) und D2 (seit dem 10. Oktober 2010) beschäftigt, ohne dass diese bei der Vorarlberger Gebietskrankenkasse angemeldet worden wären und ohne dass Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgelegen wären. Von Seite des Finanzamtes wurden Scheinselbständigkeiten festgestellt, die durch Gewerbescheine vorgetäuscht worden wären (Außenprüfungsbericht vom 19. November 2012, ABNr. 40041/12, Spruchsenatsakt Bl. 159). Dabei führte der Prüfer - fälschlich unter der Position Abfuhrdifferenz - aus: D1 und D2 schlossen mit der Firma A [nach dem Inhalt der schriftlichen Dokumente] Werkverträge ab, nach denen sie als Subunternehmer für A tätig seien. Nach ihren Angaben wussten sie damals nicht, welche Art Vertrag sie unterschrieben hätten, da sie kaum Deutsch sprechen und auch kein Übersetzer [für den deutschen Vertragstext (außer eben dem Beschuldigten)] anwesend war. Sie seien davon ausgegangen , dass es sich bei diesen Verträgen um die Anmeldung beim Finanzamt und der Sozialversicherung gehandelt habe. Die Genannten waren nur an einer Arbeitsstelle (I in zzbb) tätig; die Arbeitszeiten seien ihnen vom Beschuldigten vorgegeben worden, welcher auch das Arbeitsmaterial zur Verfügung stellte. Die Rechnungen der Arbeiter sind von A geschrieben worden. Die Genannten sind in den geschäftlichen Organismus des A eingegliedert und verpflichtet gewesen, seinen Weisungen Folge zu leisten. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse liegen Dienstverhältnisse gemäß § 47 Abs. 1 EStG 1988 sowie gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vor. Laut den Angaben der D1, einer ehemaligen Kinderdorf-Betreuerin in Rumänien, und des D2, eines ausgebildeten Schweißers, wurden beide vom Vater des Beschuldigten, L, in Rumänien geworben, arbeiteten für den Beschuldigten als einzigen Arbeitgeber, wobei ihre Aufgabe in der Reinigung der Damentoiletten und der Leerung der Papierkörbe bzw. im Putzen im Restaurant, im Männer-WC, in der Reinigung des Kinderspielplatzes und im Lager bestanden hat. Beide erklärten, dass der Beschuldigte bzw. L ihnen vorgegeben hätten, für sie die Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen (Einvernahmen vor der Finanzpolizei am 25. Mai 2012, Arbeitsbogen). Laut den Einlassungen des Beschuldigten vor dem Spruchsenat am 19. April 2013 habe er eigentlich D1 und D2 schon anstellen wollen, das Arbeitsamt (!)habe aber gemeint, dass dies nicht möglich sei. Sein Buchhalter habe ihm dann erklärt, dass diese als Subunternehmer tätig seien (Spruchsenatsakt Bl. 377). Der dazu ebenfalls zeugenschaftlich befragte H wiederum versicherte, dass die Idee, die Genannten als Subunternehmer zu beschäftigen, vom Beschuldigten und seinem Vater gekommen sei. Er habe ihnen nur das Formular für die Finanzamtsanmeldung ausgedruckt, auf eine Scheinselbständigkeit habe er nicht Bedacht genommen, er habe den Umfang ihrer Tätigkeit nicht gekannt (Spruchsenatsakt Bl. 427). In Nachvollziehung der Feststellungen und Argumente der Betriebsprüfer hegt das Bundesfinanzgericht keine Zweifel , dass tatsächlich Dienstverhältnisse vorgelegen haben, der Beschuldigte als Arbeitgeber daher verpflichtet gewesen wäre, entsprechende Lohnkonten zu führen und Lohnabgaben zu berechnen und zu entrichten, und dies auch dem Verpflichteten selbst bekannt gewesen ist, er jedoch eine Möglichkeit gesucht hat, in Anbetracht der fehlenden rechtlichen Voraussetzungen für derartige Beschäftigungen diese auf geeignete Weise vor den österreichischen Behörden zu tarnen. Soweit diesbezüglich vom Beschuldigten ein Rechtsirrtum eingewendet wird, stehen diesem Vorbringen insbesondere die überzeugenden Aussagen der beiden Arbeitnehmer selbst entgegen, welche sich nach ihrem Verständnis keineswegs als selbständige Unternehmer, sondern mit nicht zu überbietender Klarheit als Arbeitnehmer des Beschuldigten gesehen haben. Sie waren aber wohl, zumal gehandicapt durch mangelnde Deutschkenntnisse, vom Beschuldigten leicht zu beeinflussen bzw. zu täuschen, wenn D1 auch - bei gleichzeitiger Festlegung, als Arbeitnehmerin tätig zu sein - ausführt, sie habe eine eigene Reinigungsfirma und als solche einen Vertrag mit A (Seite 3 des Vernehmungsprotokolls), weil er ihr das so gesagt habe, sie müsse zuerst eine Firma gründen, erst dann würde sie Arbeitspapiere erhalten ... Sie verfüge über keinen Gewerbeschein. Sie habe ja überhaupt kein Geld, um eine Firma in Österreich zu gründen. Sie wollte hier nur ganz normal als Arbeitskraft tätig sein. A habe zu ihr gesagt, dass sie selbständig sein müsse, um in Österreich arbeiten zu können. Sie sei doch auch nur eine ganz normale Arbeitskraft und keine Selbständige. Sie sei beim Finanzamt als Betrieb geführt, müsse aber nichts bezahlen. Sie arbeite nur für A, verdiene ihr zuvor angeführtes Entgelt und Herr A kümmere sich um den Rest (Seite 5 des Vernehmungsprotokolls). In gleicher Weise auch D2, welcher erklärte, er sei Arbeiter und A sein Chef (Seite 4 des Vernehmungsprotokolls). Auf Vorhalt, dass am 14. Mai 2012 mit ihm beim Finanzamt eine Niederschrift zwecks Vergabe einer Steuernummer für ihn als selbständiger Unternehmer aufgenommen worden sei: ... Außerdem war noch L dabei. Dieser habe damals auch die Antworten gegeben, er selbst habe nur unterschrieben. Ihm sei nur gesagt worden, dass er unterschreiben solle und dass es um eine Nummer vom Finanzamt gehe. Er habe sich nur gedacht, dass dies schon in Ordnung sei und er die Nummer später vielleicht einmal brauchen könnte (Seite 5 des Vernehmungsprotokolls). Es erschließt sich sohin für das Bundesfinanzgericht bezüglich des Beschuldigten in Zusammenhang mit der Gestaltung der Vertragsverhältnisse zwischen seinem Reinigungsunternehmen und den beauftragten Arbeitskräften D1 und D2 keineswegs das Bild eines unsicheren Laien, sondern das eines im Milieu gut vernetzten aufstrebenden Jungunternehmers, welcher auf die Unterstützung seines branchenerfahrenen Vaters zurückgreifen konnte und zur Lösung von anstehenden Rechtsfragen sich sehr wohl die Fachauskunft nicht nur einer einzelnen Person, wie z.B. seines Buchhalters, sondern auch die der zuständigen Behörden beschafft hat. So gesehen, war ihm sehr wohl bekannt, dass D1 und D2 in der tatsächlich gelebten Realität nichts anderes als bei seinem Unternehmen beschäftigte, unselbständige Arbeitnehmer gewesen sind und ihn daher die diesbezüglichen abgabenrechtlichen Pflichten als Arbeitgeber getroffen hätten. Statt aber diesen Pflichten zu entsprechen, hat er mit beträchtlichem Aufwand und wohl auch zu seinem finanziellen Vorteil versucht, gegenüber den Behörden eine unzutreffende Scheinwelt aufzubauen. Insoweit stimmt sein Verhalten in diesem kleinen Bereich, nur betreffend zwei einzelne Arbeitnehmer, überein mit der Art seiner Darstellung gegenüber den Behörden überhaupt, wenn er - siehe oben - vorgetäuscht hat, in Österreich eine Betriebsstätte zu unterhalten und - wohl zur Abdeckung weiterer dem Fiskus unbekannter Geschäftsbeziehungen zwecks Aufbau eines sinnvollen Rechenwerkes - Scheinrechnungen in nicht unbeträchtlichem Ausmaß verwendet hat. A hat daher die ihm zum Vorwurf gemachten Hinterziehungen an Lohnabgaben nach § 33 Abs. 2 lit. b FinStrG im spruchgemäßen Ausmaß (Berechnung siehe Spruchsenatsakt Bl. 163) zu verantworten. Soweit der Amtsbeauftragte einen Schuldspruch auch bezüglich der Verkürzung von Zuschlägen zu den Dienstgeberbeiträgen für Lohnzahlungszeiträume des Jahres 2010 begehrte, ist anzumerken, dass dieser Tatbestand - wie oben ausgeführt - erst mit 1. Jänner 2011 unter Strafe gestellt wurde. Die Beschwerde des Amtsbeauftragten erweist sich daher teilweise als berechtigt. Zur Strafbemessung ist auszuführen: Abgabenhinterziehungen nach § 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b FinStrG werden gemäß § 33 Abs. 5 FinStrG mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen der jeweiligen Verkürzungsbeträge geahndet. Überdies kann erforderlichenfalls neben der Geldstrafe auch eine Freiheitstrafe bis zu drei Monaten verhängt werden. Dabei ist nach § 21 Abs. 1 FinStrG eine einheitliche Geldstrafe auszusprechen. Hängen wie bei Abgabenhinterziehungen nach § 33 Abs. 1 und 2 FinStrG die zusammentreffenden Strafdrohungen von Wertbeträgen ab, so ist für die einheitliche Geldstrafe die Summe dieser Strafdrohungen maßgeblich (§ 21 Abs. 2 Satz 3 FinStrG). Es ergibt sich somit ein Strafrahmen von € 2.900,58 (USt 2009) + € 13.669,33 (USt 2010) + € 1.293,00 (USt 2011) + € 151,47 (DB 11,12/2010) + € 633,11 (DB 2011) + € 54,87 (DZ 2011) = € 18.702,36 X 2 ergibt € 37.404,72. Gemäß § 23 Abs. 1 FinStrG ist Grundlage für die Strafbemessung zunächst die Schuld des Täters. Gemäß § 23 Abs. 2 und 3 FinStrG sind bei der Ausmessung der Strafe die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und zusätzlich die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigen. Dabei ist auch darauf Bedacht zu nehmen, ob die Verkürzung oder der Abgabenausfall - wie im gegenständlichen Fall - endgültig oder nur vorübergehend hätte eintreten sollen. Ein Unterschreiten eines Betrages von 10 % des Strafrahmens ist gemäß § 23 Abs. 4 FinStrG nur bei Vorliegen besonderer Gründe zulässig. derartige Gründe liegen nicht vor und wurden auch von den Parteien nicht vorgetragen. Läge beim Finanzstraftäter ein durchschnittliches Verschulden vor, hielten sich die Erschwerungs- und Milderungsgründe die Waage und bestünden beim Beschuldigten auch durchschnittliche persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse, ergäbe sich sohin ein Ausgangswert von rund € 18.700,00. Zu bedenken ist vorerst, dass der Beschuldigte nach seinen eigenen Angaben seine selbständige Tätigkeit als Reinigungsdienstleister eingestellt hat. Eine Strafe soll aber nicht nur beim Täter selbst der Begehung weiterer Finanzvergehen entgegenwirken, sie soll auch bei Bekanntwerden der Entscheidung im Milieu des Beschuldigten andere potenzielle Finanzstraftäter von gleichartigen Verfehlungen abhalten. Bedenkt man zumal die professionelle Effizienz und relative Leichtigkeit, mit welcher hier - ohne Interessensgegensatz der handelnden Personen - Scheinwelten zur Täuschung des Fiskus aufgebaut werden, womit in der Gesamtheit Abgabenausfälle mit durchaus budgetärer Größe drohen können, erscheint bei derartigen Sachverhalten, welche im Falle gerichtlicher Zuständigkeit als Abgabenbetrug nach § 39 FinStrG zu qualifizieren wären, ansich eine empfindliche Bestrafung angebracht. Den Milderungsgründen der finanzstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Täters und des Umstandes, dass es für 2011 hinsichtlich der Verkürzung an Umsatzsteuer beim bloßen Versuch geblieben ist, stehen als erschwerend gegenüber die Mehrzahl der deliktischen Angriffe über Jahre hinweg sowie die vom Beschuldigten an den Tag gelegte hohe deliktische Energie: Er hat umfangreiche Vorkehrungen getroffen, um seine strafrelevanten Verkürzungen zu verschleiern; bei gerichtlicher Zuständigkeit wäre ihm - wie ausgeführt - ein Abgabenbetrug vorzuwerfen. Soweit eine zukünftige, derzeit noch nicht erfolgte Schadensgutmachung dergestalt angedacht ist, dass A gegenüber seinem Auftraggeber, der M-GmbH, berichtigte Rechnungen legen will, ist anzumerken, dass - wie oben ausgeführt - der Genannte auch im Falle eines Reverse Charge für die der M-GmbH zu übertragende Umsatzsteuerschuld (Vorsteuer wurde dort ja schon abgezogen) haften würde und diese Haftung in Anbetracht des am 18. März 2014 über das Vermögen der M-GmbH (nunmehr: M1-GmbH) eröffneten Konkurses wohl schlagend werden würde (Rückstand am dortigen Abgabenkonto vor Konkurseröffnung: € 253.738,25, siehe Abgabenkonto StNr. mmmm). So gesehen ergibt sich in gesamthafter Erwägung - zumal aus generalpräventiven Gründen - eine Erhöhung des Ausgangswertes auf € 24.000,00, wovon aber in Anbetracht der Sorgepflichten, wie vom Beschuldigten dargestellt, ein Abschlag auf € 18.000,00 und in Anbetracht seiner nunmehrigen angespannten wirtschaftlichen Lage ein weiterer Abschlag auf € 12.000,00 vorgenommen werden kann. Gleiches gilt auch für die Ausmessung der Ersatzfreiheitsstrafe, wobei aber der Umstand der derzeitigen schlechten Finanzlage des Beschuldigten außer Ansatz zu lassen ist. In gesamthafter Abwägung ist solcherart eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Monaten angemessen. Von der Verhängung einer Freiheitsstrafe kann, zumal in Anbetracht des Zurücktretens des spezialpräventiven Aspektes infolge der geänderten Lebensumstände des Finanzstraftäters, Abstand genommen werden. Der dem Beschuldigten auferlegte Ersatz der Kosten des Verfahrens vor der Finanzstrafbehörde und dem Bundesfinanzgericht gründet sich auf § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG in der nunmehr geltenden Fassung, wonach pauschal ein Kostenersatz im Ausmaß von 10% der verhängten Geldstrafe, maximal aber ein Betrag von € 500,00 festzusetzen ist. Zur Zulässigkeit der Revision Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine ordentliche Revision nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Der Entscheidung liegt eine gesicherte Rechtslage zugrunde; entscheidungsrelevant zugunsten des Amtsbeauftragten ist vor allem eine Neuwürdigung der Beweislage und bezüglich der Strafhöhe das zu übende Ermessen gewesen. zzaa, am 11. September 2014