BFG RV/5100043/2011

Das Finanzamt hat ferner darzulegen, was es im Fall des Vorliegens allenfalls widerstreitende Beweisergebnisse bewogen hat, ein Beweismittel anderen Beweismitteln vorzuziehen bzw. gerade den von ihr angenommen Sachverhalt als erwiesen anzunehmen (VwGH 26.11.2003, 98/13/0173 ua). Es liegt im gegenständlichen Fall kein eindeutig festgestellter Sachverhalt vor; eine Würdigung der vorliegenden Ermittlungsergebnisse ist ebenfalls nicht erfolgt. Aufgrund obiger Ausführungen wird zu klären sein, wie die Erzielung der Einnahmen tatsächlich erfolgt ist bzw. ob und wie die Bf. als selbständige Prostituierte tätig war und sohin Einkünfte aus Gerwebebetrieb erzielte. Oder ob Merkmale eines Dienstverhältnisses wie Weisungsgebundenheit und organsisatorische Eingliederung in den geschäftlichen Organismus der einzelnen Arbeitgeber - Laufhaus R, Nachtklub B in U. und Kf. - vorliegen und sie als Prostituierte als "Arbeitnehmerin" einzustufen wäre. Wie der VwGH wiederholt ausgesprochen hat (jüngst VwGH 29.1.2009, 2007/09/0368) wird eine Tätigkeit als "Prostituierte und Animierdame" in einem Barbetrieb oder Nachtklub in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wie in einem Arbeitsverhältnis. Es wäre zu klären, ob eine Anwesenheitspflicht gegegen ist wie die Entlohnung bzw die Abrechnung in diesem Nachtklub und dem Laufhaus mit der Bf. erfolgte, da auch bei Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit allenfalls Provisionen an die Bf. abzuliefern waren. Welche Leistungen der Bf, abgegolten wurden und wessen Arbeitsmittel verwendet werden. Auch die Frage der persönlichen Weisungsgebundenheit wäre zu prüfen. Auch wurde nicht geklärt, ob die Bf. in der Organsiation des Betreibers des Nachtklubs bzw. Laufhaus eingegliedert war oder nicht. Es ist möglich, dass die Bf. ihre Tätigkeit als Prostituierte in einer wirtschaftlichen und persönlichen Abhängigkeit - wie in einem Arbeitsverhältnis - erbracht haben könnte. Ein weiteres wesentliches Sachverhaltsdelement stellt die Frage dar, ob die Bf. auch für andere Auftraggeber in anderen Lokalen tätig war. Zur Frage der umsatzsteuerlichen Zurechnung von Prostitutionsumsätzen besteht eine umfangreiche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (siehe auch Laudacher, Zimmererlöse aus Bordellbetrieben, UFSaktuell 2004, 333). Zu klären wird auch sein, ob den Kunden gegenüber nicht der Betreiber des Nachtklubs bzw. Laufhauses sondern die Bf. im eigenen Namen - nämlich als eigenständige Unternehmerin aufgetreten ist bzw. dass sie in keinem Abhängigkeits- oder Beschäftigungsverhältnis zu einem Betreiber stand. Aus welchen Gründen das Finanzamt davon ausgegangen ist, dass die Bf. als Unternehmerin anzusehen ist, ist nicht nachvollziehbar und entbehrt jeder Grundlage. Es fehlen auch diesbezüglich konkrete Feststellungen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei einer Bar oder einem Nachtklub mit angeschlossenen Separees oder Zimmern die Leistung des Nachtklubbetreibers nach der Kundenerwartung nicht nur im Getränkeausschank, sondern entscheidend auch in der Gelegenheit zum Separee- oder Zimmerbesuch besteht. Vom Betreiber eines solchen Lokals wird allgemein angenommen, dass er zu diesem Zweck "Mädchen offeriert", welche mit den Nachtklubbesuchern die Separees oder Zimmer aufsuchen, um dort die sexuellen Wünsche der Gäste zu erfüllen. Bei einer solchen Fallkonstellation ist davon auszugehen, dass der Nachtklubbetreiber hinsichtlich sämtlicher im Nachtklub erbrachten Leistungen wirtschaftlich deren Erbringer ist, sodass auch die Umsätze aus der Prostitution diesem zuzurechnen sind (vgl. VwGH 15. 6. 2005, 2002/13/0104; VwGH 22. 9. 2005, 2003/14/0002; VwGH 23. 9. 2005, 2003/15/0147; VwGH 24. 1. 2007, 2003/13/0138; VwGH 19. 4. 2007, 2004/15/0037; VwGH 20. 5. 2010, 2006/15/0290; VwGH 24. 6. 2010, 2010/15/0059; VwGH 31. 3. 2011, 2009/15/0199). Ein getrenntes Inkasso - etwa von Getränkeerlösen einerseits durch Kellner und Erlösen für sexuelle Dienstleistungen durch Prostituierte (VwGH 20. 5. 2010, 2006/15/0290) - steht nach der Rechtsprechung dieser Zurechnung ebenso wenig entgegen wie eine Ankündigung, wonach allfällige Leistungen der Prostituierten auf deren Rechnung erfolgen (VwGH 24. 6. 2010, 2010/15/0059). Wie oben dargestellt, sind nach dem derzeitigen Verfahrensstand und den noch notwendigen Ermittlungen mehrere Varianten des zugrundeliegenden Sachverhaltes denkbar, die auch zu unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen führen würden. In jedem Fall würde die Einvernahme mehrerer Zeugen, die Erhebung von Unterlagen sowie umfangreiche Erhebungen bei der Bf. selbst erforderlich sein, die bei Ermittlung durch die Außendientsorgane des Finanzamtes verwaltungsökonomisch und zeitlich kompakt durchgeführt werden können. Im Falle unterlassener Ermittlungen liegen die Aufhebung der angefochtenen Bescheide und die Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde im Ermessen des Bundesfinanzgerichtes. Ermessensentscheidungen haben gemäß § 20 BAO nach den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit und Billigkeit zu erfolgen. Zweck der Kassationsmöglichkeit des § 278 Abs. 1 BAO ist die Entlastung der Rechtsmittelbehörde und die Beschleunigung des Rechtsmittelverfahrens. Zusätzlich würde es die Anordnungen des Gesetzgebers unterlaufen, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens bei der Abgabenbehörde zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor das Verwaltungsgericht käme und die Einrichtung von zwei Entscheidungsebenen damit zur bloßen Formsache würde. Es ist nicht im Sinne des Gesetzes, wenn das Bundesfinanzgericht, statt seine (umfassende) Kontrollbefugnis wahrnehmen zu können, jene Behörde ist, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und einer Beurteilung unterzieht. (Vgl. Ritz, BAO5, TZ 5 zu § 278, und VwGH vom 21.11.2002, 2002/20/0315) Im Hinblick darauf, dass im gegenständlichen Fall erstmals das ganze Ermittlungs- und Beweisverfahren zu der entscheidungswesentlichen Frage in dem dargestellten Ausmaß vom Bundesfinanzgericht durchzuführen wäre, wäre im gegenständlichen Fall bei Übernahme dieser Ermittlungstätigkeit durch das Bundesfinanzgericht die primäre Kontrollfunktion wesentlich beeinträchtigt. Hinzu kommt, dass die Sachaufklärung durch das Bundesfinanzgericht jedenfalls zeitaufwendiger wäre, da die gerichtlichen Ermittlungsergebnisse und allfällige Stellungnahmen den Verfahrensparteien zwecks Wahrnehmung des Parteiengehörs wechselseitig unter Einräumung entsprechender Fristen zur Kenntnis gebracht werden müssten. Eine erhebliche Kostenersparnis wäre mit der Durchführung eines derartigen Ermittlungs- und Beweisverfahrens (unter zusätzlicher Einholung wechselseitiger Stellungnahmen) durch das Bundesfinanzgericht ebenfalls nicht verbunden. Einer aufgrund vorstehender Zweckmäßigkeitsüberlegungen angedachten Aufhebung der angefochtenen Bescheide stehen auch Billigkeitsgründe nicht entgegen, da dem Bf dadurch der volle Instanzenzug für eine Aufhebung der angefochtenen Bescheide zugute kommen würde. Im Hinblick auf das zeitaufwendigere Verfahren beim Bundesfinanzgericht und der dadurch fehlenden erheblichen Kostenersparnis steht einer Aufhebung der angefochtenen Bescheide gemäß § 278 Abs. 1 letzter Satz BAO ebenfalls nicht entgegen. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden. E. Zulässigkeit der Revision: Gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes eine Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage nicht einheitlich beantwortet wird. Die Formalerledigung der Aufhebung und Zurückverweisung bei Unterlassung wesentlicher Ermittlungen hat grundsätzlich Eingang in die höchstgerichtliche Judikatur gefunden (vgl. zB VwGH vom 26.4.2005, 2004/14/0059, VwGH vom 28.6.2007, 2006/16/0220). Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist nicht als uneinheitlich zu bezeichnen und die vorliegende Entscheidung berücksichtigt die Überlegungen des Verwaltungsgerichtshofes zu Formalerledigungen der Aufhebung und Zurückverweisung bei Unterlassung wesentlicher Ermittlungen. Die Revision ist somit im gegenständlichen Fall nicht zulässig. Miterledigte Zahl: RV/5100044/2011 Linz, am 20. April 2015