BFG RV/2100581/2012

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin R. in der Beschwerdesache Bf., Adr., vertreten durch Kleiner & Kleiner GmbH, Burgring 22, 8010 Graz gegen die Bescheide gemäß § 201 BAO des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel vom 15.05.2012 betreffend Glücksspielabgabe für den Zeitraum jänner 2011 bis März 2012 zu Recht erkannt: Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig. Entscheidungsgründe Die Bf. (in der Folge auch Beschwerdeführerin / Bf. genannt) betreibt in X und in Y je einen Pokersalon, in denen nach Wahrnehmung der Finanzbehörde interessierten Personen die Möglichkeit zur Teilnahme an Kartenspielen, und zwar von Poker-Cashgame, Pokerturnieren und Surrender angeboten wird. Die Beschwerdeführerin erstattete die Abgabenmeldungen gemäß § 57 GSpG für die Monate Jänner 2011 bis März 2012 mit dem Formular GSp 50 (Abrechnung über Glücksspielabgabe ….. gemäß § 59 Abs. 3 GSpG) und teilte dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (in der Folge kurz Finanzamt genannt) mit, dass für die Umsatz- bzw. Gewinnermittlung des Unternehmens die Einsätze der Spieler, die gemäß § 57 Abs. 1 GSpG die Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe darstellen, nicht relevant seien, und deshalb wegen wirtschaftlicher Unzumutbarkeit keine diesbezüglichen Grund- und Hilfsaufzeichnungen vorgesehen seien. Die Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe könne auf Grund von bestehenden Erfahrungswerten geschätzt werden: das Tischgeld (Collection) betrage auf Grund eigener Erfahrungswerte 3,17% des Einsatzes der Spieler. Mit dieser Regel sei die Bemessungsgrundlage errechnet worden. Die Beschwerdeführerin weist auch darauf hin, dass auf Grund der geltenden Übergangsbestimmung der Glücksspielgesetznovelle 2008 § 57 GSpG idgF nicht anwendbar sei und daher der Antrag gestellt wird, die Abgabe gemäß § 201 BAO bescheidmäßig festzusetzen. In den Abgabenmeldungen der Beschwerdeführerin wurden für den hier zu beurteilenden Zeitraum Jänner 2011 bis März 2012 für die Berechnung der Glücksspielabgabe folgende Zahlen bekannt gegeben (Steuersatz 16% nach § 57 Abs. 1 GSpG): | Zeitraum | | Bemessungs-grundlage (€) | Abgabe (€) | Summe (€) | Jänner 2011 | Pokerturniere | 67.475,00 | 10.796,00 | | | Poker „Cashgames“ | 1.665.011.64 | 266.401,86 | 277.197,64 | Februar 2011 | Pokerturniere | 62.105,00 | 9.936,80 | | | Poker „Cashgames“ | 1.873.924,88 | 299.827,98 | 309.764,78 | März 2011 | Pokerturniere | 55.220 | 8.835,20 | | | Poker „Cashgames“ | 2.427.581,25 | 388.413,00 | 397.248,20 | April 2011 | Pokerturniere | 65.780,00 | 10.524,80 | | | Poker „Cashgames“ | 1.617.764,49 | 258.842,32 | 269.367,12 | Mai 2011 | Pokerturniere | 59.810,00 | 9.569,60 | | | Poker „Cashgames“ | 2.653.343,85 | 430.597,83 | 440.167,43 | Juni 2011 | Pokerturniere | 63.335,00 | 10.133,60 | | | Poker „Cashgames“ | 1.038.285,71 | 166.125,71 | 176.259,31 | Juli 2011 | Pokerturniere | 52.055,00 | 8.328,80 | | | Poker „Cashgames“ | 1.449.926,28 | 231.988,21 | 240.317,01 | August 2011 | Pokerturniere | 56.870,00 | 9.099,20 | | | Poker „Cashgames“ | 1.181.835,65 | 189.093,70 | 198.192,90 | September 2011 | Pokerturniere | 56.380,00 | 9.020,80 | | | Poker „Cashgames“ | 1.561.762,22 | 249.881,95 | 258.902,75 | Oktober 2011 | Pokerturniere | 63.475,00 | 10.156,00 | | | Poker „Cashgames“ | 2.278.556,85 | 364.569,10 | 374.725,10 | November 2011 | Pokerturniere | 59.765,00 | 9.562,40 | | | Poker „Cashgames“ | 1.839.602,68 | 294.336,43 | 303.898,83 | Dezember 2011 | Pokerturniere | 69.145,00 | 11.063,20 | | | Poker „Cashgames“ | 1.807.270,47 | 289.163,27 | 300.226,47 | Jänner 2012 | Pokerturniere | 67.094,00 | 10.735,04 | | | Poker „Cashgames“ | 2.271.392,01 | 363.422,72 | 374.157,76 | Februar 2012 | Pokerturniere | 50.640,00 | 8.102,40 | | | Poker „Cashgames“ | 1.540.522,42 | 246.483,59 | 254.585,99 | März 2012 | Pokerturniere | 66.390,00 | 10.622,40 | | | Poker „Cashgames“ | 1.512.061,81 | 241.929,89 | 252.552,29 Ergänzend zum Vorbringen in den Abgabenmeldungen für die Monate Jänner 2011 bis Jänner 2012 wurde von der Beschwerdeführerin im Rahmen der Abgabenmeldungen für die Monate Februar 2012 und März 2012 dem Finanzamt weiters mitgeteilt, dass sie ein Gewerbebetrieb mit zwei Betriebsstätten in Österreich sei und eine Gewerbeberechtigung zur Durchführung erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter habe. In den Räumlichkeiten der Bf. könnten Besucher Karten spielen (überwiegend Poker) und gleichzeitig Speisen und Getränke konsumieren. Die Bf. stelle dazu im Rahmen der Gewerbeberechtigung gegen angemessenes Entgelt (das sogenannte „Tischgeld“) räumlich gebundene Sachleistungen sowie personelle Dienstleistungen zur Verfügung. Bei den Besuchern könne es sich um einzelne Personen, aber auch um Spielergemeinschaften in Form von Clubs und Vereinen handeln. Die Bf. sei selbst nicht an diesen Spielen beteiligt, habe nie Gewahrsam am Pot und trete auch nicht als Bankhalter auf, sie sei nicht finanziell am Kartenspiel der Spielgruppen beteiligt und habe auch keinen Anteil am Spielgewinn oder den Einsätzen. Die Bf. beziehe ihren Umsatz zu einem überwiegenden Teil aus ihrem Speisen- und Getränkeangebot und nur zu einem kleinen Teil aus der entgeltlichen Zurverfügungstellung von Sachmitteln und Dienstleistungen, aber in keinem Fall aus den Spielumsätzen oder den Einsätzen. Das bedeute auch, dass die geschätzte Abgabenschuld – abgeleitet von den Einsätzen – ein Vielfaches des tatsächlich erzielten Umsatzes und daher – zusätzlich zu den ohnedies bereits zu entrichtenden Abgaben – für die Beschwerdeführerin letztendlich wirtschaftlich ruinös sei. Daher falle die Bf. aus folgenden Gründen nicht unter die Abgabepflicht gemäß §§ 57 ff GSpG: - Die Bf. sei gemäß § 60 Abs. 24 GSpG vom Glücksspielgesetz ausgenommen, denn die Übergangsregelung des § 60 Abs. 24 GSpG besage, dass § 2 GSpG dem Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel nicht entgegenstehe, sofern der Betrieb bereits auf Grund der Rechtslage zum 1.1.2010 zulässig gewesen wäre und bereits vor dem 15.3.2010 auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung erfolgt sei, was für die Bf. zutreffe. Diese Regelung sei so zu verstehen, dass die Bf. jedenfalls bis zum 31.12.2012 bzw. bis zum eventuellen Erhalt einer Pokerlizenz nach § 22 GSpG gänzlich vom Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes ausgenommen sei, dies schließe auch die Bestimmungen der §§ 57 ff GSpG mit ein. Durch die Verpflichtung zur Leistung der Glücksspielabgaben würde die Bf. wirtschaftlich vernichtet, weswegen die Übergangsbestimmung verfassungskonform auszulegen sei. - Die Bf. sei kein glücksspielrechtlicher Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG, daher liege keine Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG vor. Die Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 1 GSpG knüpfe ausdrücklich an "Ausspielungen" an, nur das unternehmerische Glücksspielangebot unterliege dieser Abgabe. Der Begriff des glücksspielrechtlichen Unternehmers sei in § 2 Abs. 2 GSpG als eine Person definiert, die selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Da die Bf. ihre Einnahmen primär aus dem Verkauf von Speisen und Getränken, nicht aber aus der Durchführung von Glücksspielen erziele, erfülle sie nicht den Unternehmerbegriff, weswegen auch die §§ 57 ff GSpG nicht zum Tragen kommen würden. - Die Bf. sei kein Abgabenschuldner nach § 59 Abs. 2 GSpG, da es aufgrund aufrechter Gewerbeberechtigungen nicht an einem "Berechtigungsverhältnis" iSd § 59 Abs. 2 Z 1 zweiter Teilstrich GSpG mangle. § 59 Abs. 2 GSpG nenne als Abgabenschuldner den Konzessionär (§ 17 Abs. 6 GSpG), den Bewilligungsinhaber (§ 5 GSpG), den Vertragspartner des Spielteilnehmers, den Veranstalter einer Ausspielung sowie den Vermittler, welche letztere drei als jene Fälle zusammengefasst seien, in denen ein Berechtigungsverhältnis fehle. In dieser Aufzählung fehle jedoch die Bezugnahme auf gewerberechtliche Betriebe von Kartenspielsalons, die aufgrund aufrechter Gewerbeberechtigungen betrieben würden. Die Bf. habe weder eine Konzession nach § 17 Abs. 6 GSpG oder sei sie Inhaberin einer Bewilligung nach§ 5 GSpG noch falle sie unter die Tatbestände "Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses", da sie aufrechte Gewerbeberechtigungen halte. Die Bf. sei kein Veranstalter, da sie kein Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG sei, sie sei auch kein Vermittler, da sie nie Spieleinsätze oder Gewinne annehme oder weiterleite, denn dieser Ablauf finde unter den Spielern selbst statt. Die Bf. werde zwar Vertragspartner der Spielteilnehmer, jedoch in Bezug auf Leistungen, die nicht unmittelbar mit dem Gewinn und den Einsätzen in Verbindung stünden. - Die Bf. habe keinen Zugriff auf die Einsätze. Auf Grund der Gegebenheiten bei der Bf. sei es faktisch nicht möglich, die Einsätze einzubehalten oder in irgendeiner Weise darauf zuzugreifen. Nachdem die Spieler jederzeit den Tisch verlassen könnten und ihre Jetons in Bargeld zurücktauschen könnten, sei unter den gegebenen Umständen gar nicht exakt feststellbar, in welcher Höhe Einsätze geleistet würden. Ein Durchschnittswert dieser Summe könnte höchstens geschätzt werden, was die Bf. auch sicherheitshalber getan habe. Wenn die Abgabenschuld von 254.585,99 Euro den Umsätzen aus dem Kartenspielbetrieb im Februar 2012 in Höhe von 100.585,00 Euro gegenübergestellt werde, sei evident, dass die Abgabenpflicht nicht nur in einem krassen Missverhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stünde, sondern letztendlich wirtschaftlich ruinös sei und das weitere gewerbliche Tätigwerden unmöglich gemacht werde. Die Bf. verwies in diesem Zusammenhang auf einen Betriebsprüfungsbericht einer fremden Steuernummer betreffend § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG 1957 idF vor dem 1.1.2011. Die Einsätze der Spieler seien keine Umsätze die durch die Hände der Bf. laufen würden oder je in ihrer rechtlichen Verfügungsmacht stünden. Daher müsse die Bf. die Glücksspielabgabe aus den Umsätzen begleichen, die nicht in Zusammenhang mit der eigentlichen Abgabenquelle und in keiner Relation zur gesetzlich vorgesehenen Bemessungsgrundlage stünden. Soweit die Bf. daher der Glücksspielabgabe unterworfen würde, hege sie massive Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der betreffenden gesetzlichen Regelungen, die sie vor dem Verfassungsgerichtshof geltend machen werde. Die glücksspielabgabenrechtliche Belastung stelle keine realistisch zu bewältigende Schuld dar. Im Zuge eines Vorhalteverfahrens des Finanzamtes legte die Bf. Listen betr. der Abrechnung über die Time-Collections (Tischgeld), Entry-Fees und Turnier-Preisgelder vor und teilte mit, dass die Time-Collections und die Entry-Fees elektronisch erfasst, die Time-Collections für das Kartenspiel Surrender wie für das Pokerspiel für die Zurverfügungstellung des Tisches sowie dessen Überwachung verrechnet werden würden. Weiters wurde von der Bf. eine private gutachterliche Stellungnahme von Herrn SV , allg. beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Geldspiel- und Glücksspielautomaten, Glücksspiel, Glücksspieleinrichtungen und Zubehör vom 15.2.2012 über das Kartenspiel Surrender, vorgelegt, wonach „Surrender, eine Variante eines Kartenspieles, welches Mitte des 19. Jahrhunderts in den USA aus dem französischen „Vingt-et-un“ entstanden ist. Der Spieler versucht mit seinen Karten den Punktwert von 21 zu erreichen oder diesem möglichst nahe zu kommen. Jeder Spieler spielt allein gegen den Spieler-Geber (ein Spieler tritt als Spieler-Geber auf und spielt gegen alle anderen Spieler am Tisch), der seine Karten nach festgelegten Regeln zieht. An einem Surrender-Tisch können bis sieben Personen (Boxeninhaber) spielen, gespielt wird mit sechs Karten-Sets à 52 Karten. Nachdem die Spieler den Einsatz in die Box legen, teilt ihnen der Spieler-Geber eine Karte zu und für sich selbst legt er eine Karte offen vor sich. Bei der zweiten Ausgabe teilt ihnen der Spieler-Geber eine weitere Karte offen zu und auch der Spieler-Geber zieht eine zweite Karte, die er jedoch verdeckt neben seine offene Karte legt. Die Spieler versuchen dem Kartenwert 21 möglichst nahe zu kommen ohne ihn zu überbieten. Durch die Anforderung „Karte“ können die Spieler vom Spieler-Geber weitere Karten fordern und durch die Äußerung „stay“ auf dem Blatt stehen bleiben. Wenn alle Spieler ihr Spiel abgeschlossen haben, muss der Spieler-Geber bis 16 Punkte jeweils eine weitere Karte ziehen und ab 17 Punkte auf seinem Wert stehen bleiben. Es geht immer darum durch Verlangen und Ablehnen von zusätzlichen Karten einen höheren Punktewert als der Spieler-Geber zu erzielen, ohne die 21 zu überbieten. Haben Spieler und Spieler-Geber den gleichen Punktwert („Stand-off“) erhält der Spieler den Einsatz zurück.“ In der Folge werden die Spielregeln und die Bedeutung von „Top Ace“, „Drei Siebener“, Verdoppeln“ und „Splitten“ erklärt und weiters: „Der Spieler hat die Möglichkeit durch die Ankündigung von „Surrender“ vorzeitig auszusteigen, wenn er zB mit zwei Karten den Wert 16 erreicht, der Spieler-Geber mit 10 aufliegt, und der Spieler meint, dass er sich mit der nächsten Karte überkaufen würde, kann er vorzeitig aussteigen und erhält den halben Einsatz zurück. Für die Bf. liegt ein Gewerbeschein zur Abhaltung von Kartenspielen ohne Bankhalter gemäß § 5 Abs. 2 GewO 1994 vor. Die Bf. platziert nach der Ankündigung das Spielangebot, u.a. mit dem Spiel „Surrender“, nach der Besuchs- und Spielordnung der Bf., alle Abfolgen sind festgeschrieben und wurden nach Augenschein des SV auch eingehalten. Die Spieler erhalten für das fixe Entgelt (Collecte) von 25 € pro 30 Minuten, welches unabhängig vom Spielgewinn oder –verlust vom Spieler-Geber eingehoben wird, die Bereitstellung der Infrastruktur, die Spielmaterialien wie Tisch, Karten und Jetons. Im Bedarfsfall werden die Spieler auch mit einer Regelerklärung durch das Personal unterstützt, ebenso können die geschulten Mitarbeiter der Bf. als Croupiers – ohne Teilnahme einer vermögensrechtlichen Gegenleistung – eingesetzt werden, erfahrungsgemäß bekleiden meist die Spieler selbst die Rolle des Croupiers, genannt Spieler-Geber.“ Anlässlich eines Nachschauauftrages gemäß § 144 BAO über den Zeitraum 1.1.2011 bis 29.2.2012 wurde mit dem Geschäftsführer der Bf. Herrn AB am 11.4.2012 eine Niederschrift aufgenommen, in der er aussagte, dass die Floormen die täglichen Boxen abrechnen würden und er die Buchhaltung mache, die Gehälter auszahle und Bank- und Behördenwege erledige. Das Spiel „Surrender“ werde nur am Standort X gespielt und an einem Tisch angeboten, der Mindesteinsatz sei bei diesem Spiel 5 €, der Höchsteinsatz 150 €, der durchschnittliche Einsatz werde berechnet und dem Finanzamt übermittelt. Es gäbe zur Zeit zwei Spieler-Geber – das seien keine Angestellten der Bf., sondern passionierte Spieler, die dem Geschäftsführer persönlich bekannt seien - , Gewinne und Verluste würden von den Spieler-Gebern getragen werden. Ein Spieler-Geber müsse nicht ständig anwesend sein, die Spiele würden aufgezeichnet werden und die Spieler könnten sich dies jederzeit ansehen. Das Spiel werde von einem Dealer geleitet, dieser habe nicht die Funktion eines Bankhalters im klassischen Sinn, sondern trete als Vertreter des Spieler-Gebers auf. Der Spieler-Geber zahle 25 € pro ½ Stunde an Kollekte für die Benützung des Tisches sowie ein zuvor ausverhandeltes gewinnabhängiges Trinkgeld an den Dealer. Bei Surrender gäbe es keine Turnierausspielungen. Q Holdem werde seit 2.1.2012 nur am Standort X gespielt, auch bei diesem Spiel gebe es keine Turniere. Der Mindesteinsatz betrage 5 €, der höchste Einsatz 100 €, der Durchschnittseinsatz werde berechnet und dem Finanzamt übermittelt. Es würden 4 Stunden an einem gut bespielten Tag berechnet werden (ca. 5 Boxen). Die Anzahl der Spielteilnehmer pro Spielrunde betrage mindestens ein, höchstens sechs Spieler, jedoch bestehe die Möglichkeit, dass sich am Spiel eines einzelnen Spielers weitere Mitspieler beteiligen, jedoch nur bis zum Höchsteinsatz des jeweiligen Spielers. Das Spiel werde an einem Tisch angeboten, die Tischmiete werde pro ½ Stunde mit 20 € berechnet, jede nicht zur Gänze verbrauchte ½ Stunde werde nur anteilig berechnet. Lt. dem vorgelegten Privatgutachten über die Einordnung und den Ablauf des Kartenspiels „ Q Hold’em“ und die Rechtmäßigkeit der Durchführung von Kartenspielen ohne Bankhalter vom 20.6.2011 von Herrn SV , allg. beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Geldspiel- und Glücksspielautomaten, Glücksspiel, Glücksspieleinrichtungen und Zubehör, habe der Sachverständige das Kartenspiel „ Q Hold’em“ am 15.6.2011 in den Räumlichkeiten des Q Card Casinos der Bf. untersucht: „ Q Hold’em ist eine Card-Variante, bei der die Teilnehmer nicht gegeneinander, sondern jeder Teilnehmer für sich gegen den Spieler-Geber wettet. Vor Beginn eines Spiels platziert jeder Spieler entsprechend den jeweiligen Limits den Grundeinsatz. Der Spieler-Geber teilt jedem Spieler und sich zwei Karten verdeckt zu, nun entscheidet jeder Spieler, ob er aussteigt oder weiter spielt. Bleibt der Spieler im Spiel, setzt er den Einsatz in Höhe des Grundeinsatzes, danach werden die ersten drei Gemeinschaftskarten aufgedeckt, mit denen jeder Spieler und der Spieler-Geber versuchen in Kombination mit den eigenen Karten eine starke Hand zu bilden. Dann folgt wieder eine Setzrunde, der Spieler entscheidet, ob er einen Einsatz in Höhe des Grundeinsatzes setzt oder ob er ohne einen weiteren Einsatz weiter spielt. Weiters wird die vierte Gemeinschaftskarte aufgedeckt, es folgt eine weitere Setzrunde mit der Entscheidung, ob der Spieler einen weiteren Einsatz setzt oder nicht. Dann folgt die fünfte und letzte Gemeinschaftskarte und die Karten des Spieler-Gebers werden aufgedeckt. Nun bildet jeder Spieler und der Spieler-Geber aus den eigenen Karten und den fünf offenen Karten die bestmögliche 5-Karten Hand. Die Gewinnfiguren entsprechen dem herkömmlichen Poker Handranking (Royal Flush, Straight Flush, Vierling, Full House, Flush, Straße, Drilling, Zwei Paare, Ein Paar, High Card–höchste Einzelkarte). Der Spieler gewinnt, wenn er eine bessere Hand als der Spieler-Geber hat, und erhält seine Einsätze im Verhältnis 1:1 ausbezahlt, den Grundeinsatz nur, wenn er mit einer Straße oder einer besseren Hand gewinnt. Hat der Spieler die gleiche Hand wie der Spieler-Geber, erhält er seinen Einsatz zurück. Das ggst. Kartenspiel „ Q Hold’em“ wird als Geschicklichkeitsspiel mit Glücksspielcharakter charakterisiert. Das österreichische Gesetz zur Regelung des Glücksspielwesens (GSpG) regelt nicht, ob bei der Beurteilung eines Spieles vom „optimalen Spieler“ ausgegangen werden darf. Es gibt verschiedene Variationen dieser Kartenspiele, die alle eine Gemeinsamkeit haben, dass sie auf Grund der geringen Vorhersehbarkeit der zukünftigen Blätter auch gemeinsam abgehandelt werden können. Die Schwierigkeit besteht darin, den Spielerfolg eines „Zufallsspielers“ mit dem Spielerfolg eines „geübten Spielers“, der einer einfach zu spielenden, guten (nicht einer optimalen) Strategie folgt, zu vergleichen. Weiters müsste neben dieser „durchschnittlichen Geschicklichkeitsbandbreite“ des Spiels auch eine „extreme Geschicklichkeitsbandbreite“ bei der ein optimaler, mit einem schlechtest möglichen Spieler verglichen wird, berücksichtigt werden. Es ergibt sich bei der Verfolgung einer einfachen, guten Strategie (die übrigens nicht auf der Registrierung bereits ausgespielter Karten basiert) eine Gewinnwahrscheinlichkeit, die um 18,4% über der Gewinnwahrscheinlichkeit bei zufälligem Spiel liegt. Es wurde bei wissenschaftlich begleiteten Testreihen ermittelt, dass mit Hilfe „professioneller“ Strategien, unter Umständen durch das Abwarten geeigneter Kartenwertverteilungen und bei Verfolgung optimaler Strategien die Gesamtgewinnwahrscheinlichkeit auf weit über 50% (mindestens 57,5%) erhöht wurde. Als weiteren nicht unbedeutenden Hinweis in Richtung einer Einordnung dieser Kartenspiele muss auch folgende Tatsache erwähnt werden: Es ist möglich, diese Spiele in „ungeschickter“ Weise zu spielen, das heißt so, dass mit Sicherheit jedes Spiel verloren wird. Dies ist bei einem überwiegenden Glücksspiel (zB Roulette, Würfeln) absolut nicht möglich. Daraus resultierend gibt es bei einigen Card-Spielen, welche durch vorgenannte Spielereigenschaften - Strategien und Geschicklichkeit - beeinflusst werden, zB auch Poker-Weltmeisterschaften, europaweite Turniere uä.. Bei reinen Glücksspielen wie Roulette – keine Strategie würde hier die Gewinnchancen erhöhen – würde dieser Umstand ad absurdum führen. …………………………. Für den Standort des Q Card Casinos der Bf. in X liegt ein Gewerbeschein zur Abhaltung von Kartenspielen ohne Bankhalter gemäß § 5 Abs. 2 GewO 1994 vor. Das Q Card Casino erweitert nach der vorliegenden Ankündigung das Spielangebot mit dem Spiel „ Q Hold’em“, ebenso sind nach der Besuchs- und Spielordnung des Q Card Casinos alle Abfolgen festgeschrieben und werden nach Augenschein des SV auch eingehalten. Die Spieler erhalten für ein Entgelt, welches unabhängig vom Spielgewinn oder Spielverlust eingehoben wird, die Bereitstellung der Infrastruktur, die Spielmaterialien wie Tisch, Karten und Jetons. Im Bedarfsfall werden die Spieler auch mit einer Regelerklärung durch das Personal unterstützt, ebenso können die geschulten Mitarbeiter des Q Card Casinos als Croupiers – ohne Teilnahme einer vermögensrechtlichen Gegenleistung – eingesetzt werden, erfahrungsgemäß bekleiden meist die Spieler selbst die Rolle des Croupiers, genannt Spieler-Geber. Die Gelegenheit zum Spiel schaffen sich die Spieler selbst und stellen sich selbst für die Einsätze eine vermögensrechtliche Gegenleistung im Gewinnfalle in Aussicht. Als Ergebnis vorstehender Überlegungen ist festzuhalten, dass Glücksspiele,, bei denen einander (nur) Spieler und Spieler gegenüberstehen, nach wie vor nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 GSpG fallen. Gutachten – Schlussfolgerungen: Die essenziellen Fragen des Gutachtensauftrages können wie folgt beantwortet werden: 1. Über die Auslegung des Wortlautes des GSpG, ob es sich beim „Q Hold’em“ um ein Kartenspiel handelt, bei welchem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist, kann auf Grund der vorliegenden wissenschaftlichen und mathematischen Erkenntnisse, sowie aus meiner Erfahrung als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Glücksspiel, Glücksspieleinrichtung und Zubehör, als nicht ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig beurteilt werden. 2. Inwieweit das Kartenspiel „ Q Hold’em“ als Glücksspiel oder als Geschicklichkeitsspiel einzureihen ist, kann unter Beachtung der verfügbaren Erkenntnisse, Versuche und Demonstrationen als „gemischtes Spiel“, welches an den Leistungen eines geübten Spielers und nicht an der Leistung eines Anfängers gemessen wurde, wonach sowohl Elemente der Geschicklichkeit als auch des Zufalls offenbaren, dass es sich um ein Geschicklichkeitsspiel und nicht Glücksspiel handelt, da die Elemente der Geschicklichkeit überwiegen. Das untersuchte Kartenspiel kann somit als Geschicklichkeitsspiel mit Glücksspielelementen beurteilt werden, ein mehrheitlicher Glücksspielcharakter kann nicht abgeleitet werden. 3. Ob es sich bei den Veranstaltungen des Q Card Casino um eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG handelt, erfordert eine rechtliche Qualifikation zu deren Abgabe ich – als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Glücksspiel – nur aus technischer Sicht befugt bin und verweise diesbezüglich auf den Abschnitt „Rechtsnormen“. Die arrangierten Kartenspiele des Q Card Casino der Bf. in X werden als angemeldetes und behördlich genehmigtes Gewerbe gemäß § 5 Abs. 2 GewO 1994, - „Abhalten von Kartenspielen ohne Bankhalter“ – organisiert, wobei das Q Card Casino für den ordnungsgemäßen Betrieb der Kartenspiele sorgt und dafür von den Spielern ein gewinnunabhängiges Kartengeld kassiert. Nach ständiger Judikatur (BG Wien Innere Stadt, LG für Strafsachen Wien, Unabhängiger Verwaltungssenat Wien, Verwaltungsgerichtshof) wird die Auffassung vertreten, dass nur dann eine Ausspielung vorliegt, wenn die Gegenleistung vom Veranstalter erbracht wird. Sofern sich nicht Unternehmer bzw. Veranstalter – jene vom Spielteilnehmer verschiedene Person – sondern ausschließlich Spieler und Spieler gegenüber stehen, liegt keine Ausspielung in Sinne des GSpG vor.“ Im Nachschauakt des Finanzamtes befinden sich weiters folgende Unterlagen: 1. Gewerbeschein der Bf. – Bescheinigung des Magistrat X , Gewerbeamt, vom 17.1.2000, dass die Bf. den Betrieb des Gewerbes „Abhaltung von Kartenspielen ohne Bankhalter gemäß § 5 Abs. 3 GewO 1994 mit dem Standort in Adr.1 am 30.8.1999 angemeldet hat. Mit Verständigung vom 29. März 2010 nahm die Gewerbebehörde der Stadt X die Verlegung des Betriebes der Bf. an den Standort Adr.2 mit Wirkung vom 31. März 2010 zur Kenntnis. 2. Pachtvertrag zwischen der C Handels GmbH (Verpächterin) und der Bf. vom 28.7.1999 über die Verpachtung des Kartenspiel-Unternehmens der Verpächterin an die Bf. im Gebäude Adr.1 , wobei ausdrücklich vereinbart wurde, dass der im Rahmen des Unternehmens betriebene Gastronomiebetrieb nicht verpachtet wird. Lt. Zusatzvereinbarung vom 30.4.2008 gilt dieses Pachtverhältnis auch für alle weiteren Standorte der Verpächterin, in denen die Bf. Untermieter ist. 3. Spielregeln für Turniere. In der Folge reichte die Bf. am 26.4.2012 beim Finanzamt berichtigte Abrechnungen über die Glücksspielabgabe ….. gemäß § 59 Abs. 3 GSpG für die Monate Jänner 2011 bis März 2012 mit dem Formular GSp 50 ein, die Bemessungsgrundlagen für Pokerturniere für den gesamten Zeitraum und Poker „Cashgames“ für 2011 blieben unverändert, lediglich die Bemessungsgrundlagen für Poker „Cashgames“ für die Monate 1 bis 3/2012 wurden erhöht und zusätzlich wurden die Bemessungsgrundlagen für Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, gemäß § 57 Abs. 1 GSpG (Surrender) bekannt gegeben: | Zeitraum | | Bemessungs-grundlage (€) | Abgabe (€) | Summe (€) | Jänner 2011 | Pokerturniere | 67.475,00 | 10.796,00 | | | Poker „Cashgames“ | 1.665.011.64 | 266.401,86 | | | Ausspielungen | 2.879.452,80 | 460.712,45 | 737.910,31 | Februar 2011 | Pokerturniere | 62.105,00 | 9.936,80 | | | Poker „Cashgames“ | 1.873.924,88 | 299.827,98 | | | Ausspielungen | 2.255.867,60 | 360.938,82 | 670.703,60 | März 2011 | Pokerturniere | 55.220,00 | 8.835,20 | | | Poker „Cashgames“ | 2.427.581,25 | 388.413,00 | | | Ausspielungen | 2.670.603,60 | 427.296,58 | 824.544,78 | April 2011 | Pokerturniere | 65.780,00 | 10.524,80 | | | Poker „Cashgames“ | 1.617.764,49 | 258.842,32 | | | Ausspielungen | 3.058.826,12 | 489.412,18 | 758.779,97 | Mai 2011 | Pokerturniere | 59.810,00 | 9.569,60 | | | Poker „Cashgames“ | 2.653.343,85 | 430.597,83 | | | Ausspielungen | 3.012.760,80 | 482.041,73 | 922.209,16 | Juni 2011 | Pokerturniere | 63.335,00 | 10.133,60 | | | Poker „Cashgames“ | 1.038.285,71 | 166.125,71 | | | Ausspielungen | 2.526.927,20 | 404.308,35 | 580.567,66 | Juli 2011 | Pokerturniere | 52.055,00 | 8.328,80 | | | Poker „Cashgames“ | 1.449.926,28 | 231.988,21 | | | Ausspielungen | 2.359.551,60 | 377.528,26 | 617.845,27 | August 2011 | Pokerturniere | 56.870,00 | 9.099,20 | | | Poker „Cashgames“ | 1.181.835,65 | 189.093,70 | | | Ausspielungen | 2.562.476,00 | 409.996,16 | 608.189,06 | September 2011 | Pokerturniere | 56.380,00 | 9.020,80 | | | Poker „Cashgames“ | 1.561.762,22 | 249.881,95 | | | Ausspielungen | 2.151.443,00 | 344.230,88 | 603.133,63 | Oktober 2011 | Pokerturniere | 63.475,00 | 10.156,00 | | | Poker „Cashgames“ | 2.278.556,85 | 364.569,10 | | | Ausspielungen | 2.980.174,40 | 476.827,90 | 851.553,00 | November 2011 | Pokerturniere | 59.765,00 | 9.562,40 | | | Poker „Cashgames“ | 1.839.602,68 | 294.336,43 | | | Ausspielungen | 3.493.410,20 | 558.945,63 | 862.844,46 | Dezember 2011 | Pokerturniere | 69.145,00 | 11.063,20 | | | Poker „Cashgames“ | 1.807.270,47 | 289.163,27 | | | Ausspielungen | 3.489.707,20 | 558.353,15 | 858.579,62 | Jänner 2012 | Pokerturniere | 67.094,00 | 10.735,04 | | | Poker „Cashgames“ | 2.773.885,01 | 443.821,60 | | | Ausspielungen | 4.302.145,40 | 688.343,26 | 1.142.899,88 | Februar 2012 | Pokerturniere | 50.640,00 | 8.102,40 | | | Poker „Cashgames“ | 1.990.903,17 | 318.544,50 | | | Ausspielungen | 3.928.883,00 | 628.621,28 | 955.268,18 | März 2012 | Pokerturniere | 66.390,00 | 10.622,40 | | | Poker „Cashgames“ | 2.028.904,56 | 324.624,72 | | | Ausspielungen | 4.093.296,20 | 654.927,39 | 990.174,50 Auf Grund der ursprünglich unrichtigen Selbstberechnung setzte das Finanzamt mit Bescheiden vom 15. Mai 2012 die Glücksspielabgabe gemäß § 201 BAO für die Monate Jänner 2011 bis März 2012, unter Heranziehung der von der Bf. bekannt gegebenen, berichtigten Bemessungsgrundlagen, fest. In der Begründung der Bescheide wurde ausgeführt, dass die Festsetzung gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO auf Antrag des Abgabepflichtigen im Rahmen des Ermessens erfolgt sei. Nach Anführung der einschlägigen Gesetzesstellen des GSpG führt das Finanzamt weiter aus, dass die Berechnung der Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG auf der von der Bf. selbst vorgenommenen Schätzung der Bemessungsgrundlage auf Basis des Tischgeldes aufbaue. Bei den Cashgames würden Tischgelder abhängig von der Pothöhe einbehalten, das Tischgeld sei mit durchschnittlich 3,17% des Pots für den Standort X bzw. 7,26% des Pots für den Standort Y angenommen worden. Anhand der vorgelegten Tischabrechnungen, die täglich erstellt werden würden, sei eine Rückrechnung auf die Einsätze vorgenommen worden. Auch der Einsatz beim Spiel Surrender wurde geschätzt, indem vom Tischgeld pro ½ Stunde von 25 € ein Mittelwert der Einsätze pro ½ Stunde von 3.703 € berechnet wurde. Die Tischgelder seien Einnahmen des Casinos, die Cashgames würden über ein elektronisches Abrechnungssystem erfasst werden, für jeden Standort würden gesonderte Aufzeichnungen geführt werden, die dem Finanzamt vorgelegt worden seien. Diese würden auch eine Tischgeldabrechnung für das Kartenspiel „Surrender“ beinhalten, die in den ursprünglichen monatlichen Meldungen mit Formular GSp 50 nicht berücksichtigt worden seien, sodass die Selbstberechnungen daher unrichtig seien. Auch die Pokerturniere würden über ein elektronisches Abrechnungssystem erfasst werden. Sämtliche Tagesabrechnungen mit den Grundaufzeichnungen (Teilnehmeranzahl, Entry Fee, Buy-In, Rebuy, Add-On und Gewinnausschüttungen) seien für beide Standorte dem Finanzamt vorgelegt worden. Grundsätzlich seien die Gewinne die von den Spielern einbezahlten Buy-Ins (Teilnahmegebühr), sollte bei einem Turnier die garantierte Teilnehmerzahl nicht erreicht werden, würde die Bf. für die fehlenden Buy-Ins aufkommen. Gegen diese Bescheide erhob die Berufungswerberin Berufungen / Beschwerden mit der Begründung, dass die Aussage von unrichtigen Selbstberechnungen ins Leere ginge, da wegen der Einbeziehung des Kartenspiels „Surrender“ berichtigte Monatserklärungen eingereicht worden seien. Die verfahrensgegenständlichen Spiele seien auf Grund der aufrechten Gewerbeberechtigung „Abhalten von Kartenspielen ohne Bankhalter gemäß § 5 Abs. 2 GewO 1994 rechtmäßig veranstaltet worden. Weiters wurde auszugsweise ausgeführt: I. Glücksspielabgabe setzt das Vorliegen eines Glücksspieles voraus: 1. Glücksspiel im rechtlichen Sinn Unter Zufall werde dem VwGH zufolge verstanden, dass der Erfolg „weder vom zielbewussten Handeln noch von der Geschicklichkeit oder allein vom Belieben der Spielteilnehmer abhänge, vielmehr müssten weitere Bedingungen hinzutreten, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen“. Ein Spiel müsse um ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu sein „ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig sein“. Seien hingegen nicht-aleatorische Momente – wie zB Können, Wissen, Gedächtnisleistung, Kombinationsgabe, Fingerfertigkeit, Schnelligkeit, Kraft oder eine Kombination dieser Geschicklichkeitsmomente iwS – entscheidend, so liege kein Glücksspiel vor. Der Begriff „vorwiegend“ im § 1 Abs. 1 GSpG werde gesetzlich nicht definiert, es gäbe allerdings in der Literatur und Judikatur verschiedene Ansätze. Nach dem OGH (Erkenntnis vom 20.4.2007 zu § 27 Abs. 5 SMG) könnte „vorwiegend“ auf den Glücksspielbereich übertragen, bedeuten, dass ein Spiel nur dann ein Glücksspiel sei, wenn bei der Entscheidung über das Spielergebnis die Zufallselemente gegenüber den Geschicklichkeitselementen mehr als die Hälfte ausmachen. Da die österreichischen Gesetze schon unter dem Begriff „überwiegend“ mehr als die Hälfte verstehen würden, könne der Begriff „vorwiegend“ nur so verstanden werden, dass damit deutlich mehr als die Hälfte gemeint ist, ein Spiel sei daher nur dann ein Glücksspiel, wenn die Entscheidung über den Spielausgang wesentlich mehr als 50% Zufallselemente oder wesentlich weniger als 50% Geschicklichkeitselemente aufweist. Dem VwGH zufolge handle es sich um ein Glücksspiel, wenn ein Spiel – trotz möglicher Einflussnahmemöglichkeiten durch das Geschick iwS des Spielers – „hauptsächlich, in erster Linie, ganz besonders, zum größten Teil“ vom Zufall abhängt. Nach Schwartz – Wohlfahrt sei „vorwiegend“ als ein eindeutiges Überwiegen und nicht bloß als eine relative Mehrheit der Zufallselemente gegenüber den Geschicklichkeitselementen zu verstehen. 2. Tatsachenfrage Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel Es sei daher zunächst die Tatsachenfrage zu beantworten, ob das Kartenspiel Poker in seinen verschiedenen Varianten ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel im legistischen Sinn ist. Wäre Poker kein Glücksspiel, so habe in einem zweiten Schritt eine rechtliche Prüfung zu erfolgen, ob der Bundesgesetzgeber das Glücksspielmonopol durch Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen auszuweiten berechtigt ist. Nach der Interpretation von Univ. Prof. Dr. Günther Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung, seien die allgemein üblichen Kartenspiele keine Glücksspiele iSd GSpG 1960, 1962 und 1989. Nach den GSpG-Novellen 2008 und 2010 aus dem Jahr 2010 sollen künftig die traditionellen Kartenspiele des Poker als echte Glücksspiele behandelt und die bisher frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons dem Konzessionssystem für Spielbanken unterworfen werden. Poker wäre kein Glücksspiel im Rechtssinn und iSd Finanzmonopols des Staates und daher seien die Vorschriften des GSpG an und für sich auf die bestehenden frei gewerblich betriebenen Kartenspielsalons auch nicht verfassungskonform anwendbar. Pokerkartenspiele seien Geschicklichkeitsspiele nach Spielregeln und nicht Glücksspiele aus reinem Zufall. Kartenspiele seien vertraglich begründete Handlungsformen von bestimmten, zu Kartenspielegruppen miteinander verbundenen Spielern. Dieses vertragliche Rechtsverhältnis für ein bestimmtes Kartenspiel gäbe es nur zwischen den Spielern und nicht zwischen den Spielern und dem frei gewerblichen Unternehmer. Darin würden sich die Pokerkartenspiele grundsätzlich von den typischen, verfassungskonformen Glücksspielen unter dem GSpG unterscheiden. Die Mischung und Zuteilung der Karten aus Zufall finde in der Hand eines jeden Spielers einen unvorhersehbaren Niederschlag. Das gelte auch für den möglichen Zuerwerb von weiteren Karten im Verlauf eines Spiels. Von da an sei jedoch der praktische Spielverlauf vom regelgebundenen rationalen Verhalten der einzelnen Spieler beherrscht. Bei Pokerkartenspielen könne der an und für sich bei allen Spielen mögliche Zufall einer guten Kartenlage durch die Geschicklichkeit der Spieler sogar bis zur Bedeutungslosigkeit neutralisiert werden. Bei Pokerturnieren und –meisterschaften würden immer wieder dieselben Spieler , also jene Spieler, die nicht einmal und zufällig ihre Konkurrenten schlagen, sondern regelmäßig durch ihr geschickteres Spielen zum Sieg kommen, gewinnen. Poker sei im April 2010 vom Internationalen Olympischen Komitee (IOC) bereits als Geschicklichkeitsspiel anerkannt worden, sei von der „International Mind Sports Association (IMSA) aufgenommen worden und werde bei den nächsten „World Mind Sports Games“ in London 2012 – weil es ein Denksportspiel, also ein Geschicklichkeitsspiel darstelle – vertreten sein. Auch wenn sich das BMF immer wieder auf das Erkenntnis des VwGH vom 8.9.2005, 2000/17/0201, berufe, mit der Behauptung der VwGH habe bereits erkannt, dass Pokerspiele Glücksspiele seien, habe der VwGH in seinem Erkenntnis vom 3.11.2005, 2005/15/0128, ebenso erkannt, dass Poker ein Geschicklichkeitsspiel ist. Die Auflösung des vermeintlichen Widerspruchs liege in der vom VwGH anzuwendenden Bestimmung des § 41 Abs. 1 VwGG. Unsere Gesellschaft habe mit dem Erkenntnis des VwGH vom 8.9.2005, 2000/17/0201 nichts zu tun. Europaweit gäbe es mittlerweile heftige Diskussionen, ob Poker ein Glücks- oder ein Geschicklichkeitsspiel ist, so werde im Artikel von Hambach/Hettich/Kruis, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht?, Medien & Recht Int. 2009, Heft 2, Seite 41 von den Ergebnissen eines Feldversuchs (unter Aufsicht der TÜV Rheinland Secure IT GmbH) berichtet, der aufgezeigt habe, dass das Pokerspiel „Texas Hold’em“ ein Geschicklichkeits- und kein Glücksspiel sei. Der Feldversuch habe ergeben, dass jedenfalls bei dem Kartenpokerspiel Texas Hold'em in einer Serienvariante in mehr als 50% der Fälle ein Geschicklichkeitsspiel vorliege. Den Ergebnissen dieses Feldversuches habe sich auch das Landgericht Karlsruhe in seinem Berufungsurteil vom 20.1.2009, 18 AK 127/08, angeschlossen. Die Bf. beantragte folgende Beweise: beizuschaffender Akt des LG Karlsruhe zur AZ: 18 AK 127/08, Hambach/Hettich/Kruis, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht?, MR Int., 2009 Heft 2, Seite 41ff; beizuschaffende Studie Hambach & Hambach Rechtsanwälte/TÜV Rheinland Secure IT GmbH/Henze/Kalhammer, Pokerstudie 2008, beizuschaffender Akt des Verwaltungsgerichtshofes zur Zl. 97/16/0387 samt darin enthaltener Gutachten zur Frage Glücksspiel/Geschicklichkeitsspiel., insbesondere des Gutachtens von Univ. Prof. Dr. B.B. van der Genugten und Dr. P.E.M. Borm, Ein Vergleich der Geschicklichkeit in Spielen mit einem Hasardelement, April 1994. Der Beschwerde wurde die bereits vorhin genannte gutachterliche Stellungnahme des Herrn SV , allg. beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Geldspiel- und Glücksspielautomaten, Glücksspiel, Glücksspieleinrichtungen und Zubehör vom 15.2.2012 betr. das Kartenspiel Surrender beigelegt. In diesem Zusammenhang sei auch auf die Dissertation von Mag. Robert Wagner aus 2010, „Die Praktikabilität des österreichischen Glücksspielbegriffes am Beispiel des Kartenspiels Poker“, verwiesen, der eine Zusammenfassung von internationalen Studien zur Quantifizierung des Geschicklichkeits- und Zufallsfaktor beim Kartenspiel Poker erstellt. Sämtliche Studien würden zu dem Schluss kommen, dass bei den gängigen Pokervarianten das Spielergebnis nicht vorwiegend vom Zufall abhängt, sondern vielmehr die Geschicklichkeitselemente überwiegen und somit die Pokerspiele nicht unter die Rechtsdefinition des § 1 GSpG subsumiert werden könne. 3. Rechtswidriges ermittlungsloses Akzeptieren von Poker als Glücksspiel durch die belangte Behörde Poker sei – ohne ein Gutachten einzuholen oder zwischen verschiedenen Spielarten zu unterscheiden - per Gesetz zum Glücksspiel erklärt worden, das unter das Monopol des Bundes falle. Die belangte Behörde habe dies kritiklos zur Kenntnis genommen und unsere Pokerkartenspiele der Glücksspielabgabe gemäß § 57 GSpG unterzogen. In Anbetracht der Glücksspieldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG hätte jedoch die belangte Behörde jedenfalls Ermittlungen dahingehend durchführen müssen, ob die bescheidgegenständlichen Spiele die Voraussetzungen des Abgabentatbestandes der §§ 1 iVm 57 GSpG erfüllen, denn es ändere sich nichts durch die nunmehr durch GSpG-Novelle 2008, BGBl. I 2010 Nr. 54 im § 1 GSpG eingeführte gesetzliche Vermutung , dass Poker ein Glücksspiel ist, weil die Definition des § 1 Abs. 1 GSpG im Ergebnis gleich geblieben sei und die gesetzliche Vermutung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens widerlegbar sei. Poker sei eine durch Sachverständigenbeweis widerlegliche Tatsachenvermutung durch den Gesetzgeber, dafür spreche § 1 Abs. 3 GSpG "In Angelegenheiten des Glücksspiels kann der Bundesminister für Finanzen Amtssachverständige bestellen". Der Gesetzgeber sah vor, dass wirklich nur Glücksspiele und nicht auch Geschicklichkeitsspiele in den Anwendungsbereich des GSpG einbezogen würden, weswegen zur Beweisführung, ob Poker ein Geschicklichkeits- und kein Glücksspiel ist, ein Gutachten eines Amtssachverständigen erforderlich sei. II. Der neue Begriff der Ausspielungen und des Unternehmers in den GSpG-Novellen 2008 und 2010: Die Behörde habe es auch unterlassen, das Vorliegen des an die Abgabenvorschreibung knüpfende Tatbestandselementes der Ausspielung zu prüfen, da die Verpflichtung zur Zahlung einer Glücksspielabgabe gemäß § 57 GSpG ausschließlich auf Glücksspiele abstellt, die in Form einer Ausspielung durchgeführt werden. Der Begriff der Ausspielung sei im § 2 Abs. 1 GSpG zwar unverändert erhalten geblieben, jedoch würden durch die Ausweitung des zugeordneten Begriffs des „Unternehmers“ über seine ursprüngliche Bedeutung auf unselbständige Hilfstätigkeiten zur Ermöglichung von Spielen (Pokerspielen) diesem Begriff die zivilrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Grenzen genommen. Durch die neuartige Definition des Unternehmers scheinen nun auch Personen, die bloße Hilfsdienste leisten, eigenverantwortliche (Teil-) Unternehmer iSd neuen Begriffs zu sein. Dabei scheine mit dem Umsatz eines Unternehmens die Summe der Spieleinsätze der Spieler gemeint zu sein und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Unternehmer über die Spieleinsätze der autonomen Spieler und Spielergruppen keine rechtliche oder bankmäßige Verfügungsmacht hat. Nach den Vorschriften zur Überleitung in den GSpG-Novellen aus dem Jahr 2008 könnten diese detaillierten Begriffserweiterungen in ihrem bloßen Wortsinn allerdings nicht auf die bisher zu Recht bestehenden Gewerbebefugnisse erstreckt werden, mögen sie letztendlich auch zu deren Verdrängung bestimmt sein. Pokerspielsalons seien wirtschaftlich und rechtlich von den neuen Pokerspielbanken wesentlich verschieden, bei den traditionellen Pokerspiel gebe es keine Ausspielungen und keinen Spielunternehmer, kein Spielbankkapital und keinen Bankhalter, sondern nur frei gewerblich angebotene Sachmittel und Dienstleistungen zur Ermöglichung des Poker. Nicht von ungefähr seien durch den Wortlaut der Überleitungsvorschrift des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 die frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons von der Anwendbarkeit der Begriffserweiterungen des § 2 mit ihren Auswirkungen auf die entsprechenden Begriffe in den §§ 57 bis 59 grundsätzlich ausgenommen. 4. Keine Anwendbarkeit des § 57 GSpG auf gewerbliche, bereits bestehende Pokerkartencasinos Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 57 GSpG auf Pokersalons traditioneller Art sei nicht nur die Anwendbarkeit der erweiterten Begriffsdefinitionen des § 2 der GSpG-Novelle 2008, sondern auch die durch die GSpG-Novelle 2010 einen Monat später erfolgte Einführung des Pokerspielsalons als Spielbank neuer Art. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf die bisher rechtmäßig betriebenen frei gewerblichen Pokerspielsalons sei durch die Überleitungsvorschrift des § 60 Abs. 24 idF der GSpG-Novelle 2008 jedoch ausgeschlossen. Durch diese Bestimmung seien bisher gesetzmäßig frei gewerblich betriebene Pokersalons von den neuen Begriffserweiterungen ausgenommen und nach der „bisherigen Rechtslage“ zu beurteilen. Die Neuerungen der §§ 1 bis 5 und der §§ 57 bis 59 seien somit auf die traditionellen frei gewerblich betriebenen Pokersalons nicht anwendbar. Weiters sei durch die Übergangsregelung des § 60 Abs. 24 der GSpG-Novelle 2008 sprachlich klargestellt, dass die neuen Vorschriften mit der Einbeziehung des Poker in die Glücksspiele und mit den erweiterten Bedeutungen der Legaldefinitionen für die Begriffe „Ausspielungen“ und „Unternehmer“ und ihren Konsequenzen für die Vorschriften der §§ 57 ff GSpG über die neuen Abgaben auf die vor dem 1. Jänner 2010 bereits bestehenden und vor dem 15. März 2010 bereits ausgeübten gewerberechtlichen Befugnisse ohne Glücksspielunternehmer, ohne Ausspielungen durch einen Glücksspielunternehmer und ohne Bankhalter (ohne Bank) und ohne Spielgewinn keine Anwendung finde. 5. Kompetenzwidriges Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol und Unterwerfung dieser Geschicklichkeitsspiele unter die Glücksspielabgabe Wie vorhin näher ausgeführt würden Pokerkartenspiele nicht die in § 1 Abs. 1 GSpG genannten Anforderungen erfüllen, würden daher Geschicklichkeitsspiele darstellen und würden als solche der Gewerbeordnung unterliegen. Der Verwaltungsgerichtshof habe nämlich ausgesprochen (VwGH 14.9.2005, 2004/04/0055), dass das „Halten von erlaubten Spielen“ unter den Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z 8 B-VG („Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“) erfasst sei, der Inhalt dieses Kompetenztatbestandes werde entsprechend dem Inhalt der Rechtsordnung nach dem Stand 1.10.1925 durch Versteinerung der Gewerbeordnung aus 1859 gewonnen (vgl. VfSlg 2500, 5573, 7074, 12996). Die Gewerbeordnung aus 1859 habe die „Haltung von erlaubten Spielen“ als Teilberechtigung des Gast- und Schankgewerbes geregelt. Dass das Halten von Spielen nach der Gewerbeordnung 1994 nicht mehr als Teilberechtigung des Gastgewerbes geregelt sei, sondern als freies Gewerbe, ändere nichts am Ergebnis. Aus diesem Grund könnten erlaubte Spiele als freies Gewerbe veranstaltet werden und seien nicht von den Kriterien des Glücksspielmonopols erfasst, Pokersalons seien keine Spielcasinos, sie hätten kein zweckgebundenes Bankkapital und keinen eigenen Bankhalter. Dagegen gründe sich das österreichische Glücksspielmonopol auf die Kompetenzbestimmung des Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG, nach der Judikatur des VfGH bestimme man den Wesensgehalt dieser Bestimmung nach der „Versteinerung“ des Begriffes „Monopol“ und orientiere sich somit am Zeitpunkt des Inkrafttretens des B-VG am 1.10.1925. Gemäß den Kriterien der Versteinerungstheorie könne aus dem Begriff Monopole in Verbindung mit dem historisch angewachsenen Gesetzesmaterial (insbes. Glücksspielgesetz in den historischen Varianten der Jahre 1960, 1962, 1989, etc.) geschlossen werden, dass die Kompetenzbestimmung des Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG zwar den einfachen Bundesgesetzgeber ermächtige ein Glücksspielmonopol zu errichten, nicht aber ermächtige , dieses Glücksspielmonopol beliebig auf andere Arten von Spielen zu erstrecken. Der Bundesgesetzgeber dürfe zwar sein Monopolgesetz erneuern, systemkonform ergänzen und einschränken, er dürfe jedoch nicht die verfassungsrechtlich verfestigten Arten (Typen) von Monopolen entgegen ihrem Wesensgehalt beliebig vermehren oder erweitern oder auch nach freiem Belieben aus dem Kompetenzbereich der „Angelegenheiten des Gewerbes“ abziehen und dem Kompetenzbereich der Z 4 „Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ zuordnen. Der Gesetzgeber sei sowohl für die GSpG-Novelle 2008 wie auch für die GSpG-Novelle 2010 bemüht, die angezielte Unterwerfung aller Arten des Poker unter das Glücksspielgesetz aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Poker zu rechtfertigen (VwGH 31.3.2008, 2008/17/0033 und VwGH 14.9.2005, 2004/04/0138). Diese Erkenntnisse würden nicht die traditionellen Arten von Pokerspielen betreffen, sondern zwei Arten von Spielen, von denen eines gar kein Kartenspiel sei. Was für diese zwei vom VwGH als Glücksspiele qualifizierten Spiele gelten mag, gelte nicht auf Grund einer nur zu diesen zwei Spielen geäußerten Rechtsanschauung des VwGH auch für alle Kartenspiele des Poker und damit auch für die frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons, diese seien nämlich keine Unternehmer iSd GSpG 1989 und würden daher nicht unter das GSpG fallen. Was das Kartenspiel „Surrender“ anlangt, werde auf das beiliegende Gutachten vom 15.2.2012 ( SV ) verwiesen. Poker sei bis zu den GSpG-Novellen 2008 und 2010 wegen des Fehlens eines ausspielenden Unternehmers und des typischen Glücksspielvertrages nach dem wiederholt dokumentierten Willen des Gesetzgebers nicht den Vorschriften des GSpG. Nach den Novellen sollten nun alle traditionellen Kartenspiele des Pokers in der Rechtsform von konzessionierten Spielbanken ohne Bankhalter – was ein Widerspruch in sich sei – weiterhin erlaubt sein, aber bundesgesetzlich dem Glückspiel unterstellt werden.