BFG RV/2100724/2009

Nach den Angaben der Prüferin in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde fuhren die betroffenen Personen fixe Touren für Auftraggeber des Beschwerdeführers (zB Waren). Die hierfür wesentlichen Betriebsmittel, nämlich die Fahrzeuge, stellte ihnen der Beschwerdeführer zur Verfügung. Da aufgrund der Fahrtätigkeit die Anwesenheit an einem bestimmten Ort nicht erforderlich ist, spricht der Umstand, dass die betroffenen Fahrer nicht regelmäßig in das Büro des Beschwerdeführers kommen mussten oder, dass sie die ihnen zugewiesenen Fahrzeuge nach Dienstende oder teilweise am Wochenende in ihrem Wohnbereich abstellen durften, nicht gegen die Eingliederung. Bezüglich ihrer Arbeitszeit haben einige der betroffenen Fahrer angegeben, dass ihnen eine Arbeitszeit von Montag bis Freitag, 8:00 bis 18:00 Uhr, 6:00 bis 18.00 Uhr oder 7:00 bis 17:00 Uhr vorgegeben sei. Auch wenn demgegenüber den Fahrern in der Zustellung der ihnen anvertrauten Waren (teilweise) ein gewisser zeitlicher Spielraum zugestanden wurde, spricht das nicht gegen eine Eingliederung, da eine gewisse Freizügigkeit hinsichtlich der Arbeitszeit nichts daran ändert, dass von einer nicht selbständigen Tätigkeit bei derartigen Arbeiten auszugehen ist (vgl. VwGH 25.5.1982, 84/14/0196). Durch die Entgegennahme der Aufträge ausschließlich vom Beschwerdeführer, der Durchführung der Botendienstfahrten mit den Fahrzeugen des Beschwerdeführers und dem Umstand, dass der Transport von Waren aller Art durch Botendienstfahrer den Gegenstand des Unternehmens des Beschwerdeführers darstellt, kommt den Fahrern eine nicht unbeträchtliche wirtschaftliche Bedeutung im geschäftlichen Organismus des Unternehmens des Beschwerdeführers zu. Da die Fahrer, bis auf die Hausmeistertätigkeit des E, keine anderen Auftraggeber hatten, übten sie ihre Tätigkeit in hohem Maße im Interesse des geschäftlichen Organismus des Unternehmens des Beschwerdeführers aus und waren mit ihrer Tätigkeit unmittelbar in betriebliche Abläufe des Unternehmens des Beschwerdeführers eingebunden, weswegen aus den vorgenannten Gründen eher von einer Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Unternehmens des Beschwerdeführers auszugehen ist. Zur vorgebrachten Vertretungsbefugnis ist auszuführen, dass für das Dienstverhältnis die Erbringung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer charakteristisch ist. Kann sich ein Auftragnehmer für die Erbringung einer bestimmten Leistung vertreten lassen und kann er über die Vertretung selbst bestimmen, spricht dies gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses und für die Erbringung der Arbeitsleistung im Rahmen eines Werkvertrages. Voraussetzung hiefür ist nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH allerdings, dass eine generelle, dh. nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis zur Vertretung vorliegt (vgl. VwGH 20. 2. 2008, 2007/08/0053 mwN; 4. 6. 2008, 2007/08/0184). Eine generelle Vertretungsbefugnis hat aber mit einem wechselseitigen Vertretungsrecht von mehreren von einem Dienstgeber beschäftigten Personen nichts zu tun (VwGH 20. 4. 2005, 2002/08/0222 mwN; 4. 6. 2008, 2007/08/0184). Herr D hat zur Vertretungsmöglichkeit angegeben, dass er sich vertreten lassen könne. Tatsächlich habe er sich aber nie vertreten lassen. In einem Anzeigen- und Erhebungsblatt hat er am 14.7.2005 angegeben, dass er jeden Tag fixe Lieferungen zu erledigen habe. Wenn er seine Lieferungen wegen Urlaub oder Krankheit nicht erledigen könne, übernehme ein Ersatzfahrer, welcher vom Beschwerdeführer bestimmt werde, seine Lieferung. Herr F hat hiezu angegeben, dass er den Beschwerdeführer bei Fernbleiben von der Arbeit informieren hätte müssen. Er hätte ohne Wissen des Beschwerdeführers keine Vertretung bestellen können. Der Beschwerdeführer hätte einen Ersatzfahrer, der alle Touren gekannt habe, beauftragt, wenn eine Lieferung nicht rechtzeitig erledigt hätte werden können. Herr M hat zur Vertretungsmöglichkeit angegeben, es sei nicht vereinbart gewesen, dass er sich vertreten hätte lassen können. Für eine Woche, in der er krank gewesen sei, hätte der Beschwerdeführer eine Vertretung bestellt. Er habe sich bei Fernbleiben bei der Firma G und dem Beschwerdeführer gemeldet. Herr E hat zur Vertretungsmöglichkeit angegeben, dass er den Beschwerdeführer darüber informiert habe, wenn er einen Tag nicht arbeiten hätte können oder wollen. Wenn dieser keinen passenden Ersatz gefunden hätte, hätte er ihn gefragt, ob er die Fuhren trotzdem fahren könne. Herr K hat zur Vertretungsmöglichkeit angegeben, dass sich im Krankheitsfall sofort beim Beschwerdeführer melden müsse. Herr L hat bezüglich der Vertretungsmöglichkeit angegeben, dass er sich grundsätzlich nicht vertreten lassen könne, nur bei Verhinderung durch Krankheit und Urlaub Er könne keinen Gehilfen beiziehen und gewisse Tätigkeit nicht sanktionslos ablehnen. Nach den Angaben der betroffenen Personen stellt sich das vom Beschwerdeführer eingewendete generelle Vertretungsrecht in der Praxis so dar, dass die Dienstnehmer eine Verhinderung dem Beschwerdeführer rechtzeitig melden mussten, woraufhin dieser für die geeigHe Vertretung gesorgt hat. Diese Vorgangsweise unterscheidet sich nicht von der Praxis bei einem echten nichtselbständigen Dienstverhältnis, da der Beschwerdeführer im Krankheits- und Urlaubsfall oder aus sonstigen Gründen, so wie jeder andere Dienstgeber auch, für eine entsprechende Ersatzarbeitskraft gesorgt hat. Darin liegt jedoch nicht das Wesen einer uneingeschränkten generellen Vertretungsmöglichkeit durch frei wählbare Personen im Sinne einer selbständigen Tätigkeit. Die Vertretung nichtselbständiger Personen innerhalb eines Unternehmens wird nicht nur regelmäßig praktiziert, sondern ist betriebsnotwenig. Nach den Angaben der betroffenen Personen kam es nie zu einer externen Vertretung auf Veranlassung der betroffenen Dienstnehmer. Somit kommt der behaupteten theoretisch bestehenden Vertretungsmöglichkeit aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse keine praktische Relevanz zu. Nachdem bei der Tätigkeit der betroffenen Fahrer wesentliche Merkmale der Weisungsgebundenheit sowie auch der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Beschwerdeführers klar erkennbar sind, stehen sie nach § 47 Abs. 2 EStG 1988 in einem nicht selbständigen Arbeitsverhältnis zum Beschwerdeführer. Ein weiteres Merkmal für die Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses ist das Unternehmerrisiko. Es liegt insbesondere dann vor, wenn der Erfolg der Tätigkeit und daher auch die Höhe der erzielten Einnahmen weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit vom Fleiß, von der Ausdauer und der persönlichen Geschicklichkeit abhängig ist und dadurch sowohl die Höhe der Einnahmen durch eigene Geschäftseinteilung als auch die mit der Tätigkeit verbundenen Aufwendungen nicht vom Auftraggeber ersetzt, sondern vom Unternehmer aus Eigenem getragen werden müssen (VwGH 23.05.2000, 97/14/0167). Wenn der Beschwerdeführer angibt, die betroffenen Fahrer würden je nach Lieferung und Kunden grundsätzlich nach Gewicht (Prozentsatz der Rechnung von ihm an den Kunden) und nach Stunden (Fixbetrag pro Stunde) bezahlt werden, ist dem entgegen zu halten, dass die betroffenen Personen bis auf N und D angegeben haben, dass sie mit dem Beschwerdeführer einen fixen Lohn in Höhe von Euro 1.453,46 oder Euro 1.000,- vereinbart haben. Nachdem Herrn D bei seiner Befragung vorgehalten wurde, dass er nach den Feststellungen im Zuge der Prüfung jeden Monat ungefähr den gleichen Lohn erhalten habe, hat er dies bestätigt. Bezüglich des Herrn N wurde nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen im Bericht der GKK festgestellt, dass aufgrund der monatlichen Auszahlungen unter Berücksichtigung der kollektivvertraglichen Mindestlöhne davon auszugehen sei, dass er durchschnittlich 37 Stunden in der Woche tätig gewesen sei. Die Entlohnung mit einem weitestgehend fixen Gehalt spricht grundsätzlich, auf Grund des Fehlens einer erfolgsabhängigen Leistungskomponente, für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft und somit für das Vorliegen eines unselbständigen Beschäftigungsverhältnisses. Dadurch, dass die betroffenen Fahrer auch keine Honorarnoten gelegt haben, waren Sie auch nicht in einen kalkulatorischen Prozess über die Berechnung ihrer Entgelte eingebunden. Aufgrund dieser Vergütungsmodalitäten, liegt ein wesentliches einnahmenseitiges Unternehmerrisiko nicht vor. Sozialleistungen, wie die Gewährung von Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder die Absicherung bei Verletzungen sind Kennzeichen eines allgemein üblichen Dienstverhältnisses. Ihr Fehlen bedeutet aber noch nicht, dass ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nicht seine Arbeitskraft im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 schulden würde (VwGH vom 18. März 2004, Zl. 2000/15/0078, mw Hinweisen). Dass die betroffenen Fahrer unbezahlten Urlaubsanspruch und keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hatten, steht unter Umständen arbeitsrechtlichen Bestimmungen, aber nicht der Beurteilung, dass ein Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 vorliegt, entgegen. Wenn die betroffenen Fahrer bei Untätigkeit in einem gewissen Rahmen keine Einnahmen haben, spricht das nicht gegen eine nichtselbständige Tätigkeit, da bei Dienstnehmern, die beispielsweise auf Provisionsbasis ihre Einnahmen lukrieren und somit bei Urlaub und Krankenstand ebenfalls keine Einnahmen haben, zweifellos von einer nichtselbständigen Tätigkeit ausgegangen werden muss. Angesichts des Umstandes, dass den betroffenen Personen grundsätzlich die Fahrzeuge und teilweise sogar Mobiltelefone zur Verfügung gestellt wurden, sind ihnen Wagnisse aus Schwankungen nicht überwälzbarer Ausgaben wie bei selbständig Erwerbstätigen nicht entstanden, weswegen die betroffenen Personen insgesamt nicht in der Lage waren, die Höhe ihrer Einkünfte im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer wesentlich zu beeinflussen. Nachdem auch kein ausgabenseitiges Unternehmerrisiko zu ersehen ist, kann zusammenfassend das vom Beschwerdeführer eingewendete Unternehmerrisiko nicht erblickt werden. Darüber hinaus ist bezüglich der nach § 47 Abs. 2 EStG 1988 gebotenen Unterscheidung in eine selbständige oder nichtselbständige Tätigkeit, darauf hinzuweisen, dass mit einem Werkvertrag iSd § 1151 ABGB die Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, d.h. die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes vereinbart wird. Es kommt somit auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, d.h. dass ein Werk eine in sich geschlossene Einheit einer individualisierten und gewährleistungstauglichen Leistung darstellt. Die zu erbringende Leistung wird im Werkvertrag selbst konkretisiert und individualisiert. Ein Werkvertrag ist in der Regel bis zu einem bestimmten Termin zu erfüllen und stellt ein Zielschuldverhältnis dar, dem keine auf Dauer angelegte Leistungserbringung zu Grunde liegt. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Ein derartiges Werk im Sinne einer selbständigen Tätigkeit kann in der gegenständlich zu beurteilenden Fahrtätigkeit der betroffenen Personen nicht ersehen werden. Obwohl der Beschwerdeführer am 19.10.2005 angegeben hat, dass keine schriftlichen Verträge abgeschlossen worden seien, legte Herr D einen derartigen mit dem Beschwerdeführer abgeschlossenen freien Dienstvertrag vor. Hiezu ist anzumerken, dass es für die Frage nach dem Bestehen eines Dienstverhältnisses nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Bezeichnung wie "Dienstvertrag", "freier Dienstvertrag" oder "Werkvertrag" ankommt. Entscheidend ist, ob die ausgeübte Tätigkeit in ihrer äußeren Erscheinungsform dem "Tatbild" des § 47 Abs. 2 EStG entspricht (vgl. VwGH 23.3.1983, 82/13/0063). Das Vertragsverhältnis mit Herrn D wurde laut Vertrag vom 17.2.2003 auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Nach der Judikatur (vgl. VwGH vom 24.9.2003, 2000/13/0182) stellt ein Auftragsverhältnis auf unbestimmte Zeit ein Indiz für ein Dauerschuldverhältnis und damit für eine nichtselbständige Tätigkeit dar. Die offensichtlich mit allen Dienstnehmern getroffenen Vereinbarungen, wonach keine Verschwiegenheitspflicht und kein Konkurrenzverbot während des Beschäftigungsverhältnisses besteht, haben im gegebenen Zusammenhang keine Bedeutung, da die Dienstnehmer aufgrund ihrer Fahrtätigkeit und des sich daraus ergebenden Umstandes, dass diese Tätigkeit keinen Aufenthalt in den Betriebsräumlichkeiten des Beschwerdeführers erfordert, nicht an Geschäfts- bzw. Betriebsgeheimnisse des Beschwerdeführers gelangen können und die Möglichkeit gleichzeitig für andere Dienstgeber tätig zu sein aus zeitlichen Gründen nicht realistisch ist (vgl. die Angaben der Herren F, M, E). Unter Hinwies auf die oben dargestellten Gründe kommt das Bundesfinanzgericht zu dem Ergebnis, dass die betroffenen Personen in einem nichtselbständigen Arbeitsverhältnis zum Beschwerdeführer gestanden sind und das Finanzamt die strittigen Abgaben zu Recht mit den angefochtenen Bescheiden festgesetzt hat. Diese Rechtsansicht gründet sich nicht zuletzt auf die in der Literatur vertretene Meinung (vgl. Doralt, Einkommensteuer, Kommentar, Bd. III, zu § 47, Tz 25, und die dort zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes) und weiters auf Berufungsentscheidungen des UFS (vgl. 30.5.2007, RV/0913-W/06 und 11.2.2010, RV/0326-W/05), wonach entscheidend bei der Beurteilung, ob eine selbständige oder nichtselbständige Tätigkeit vorliegt, das Gesamtbild der Tätigkeit ist, wobei auch der im Wirtschaftsleben üblichen Gestaltungsweise Gewicht beizumessen ist. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Gemäß § 25a VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die ordentliche Revision ist unzulässig (Art 133 Abs. 4 B-VG), da mit dem gegenständlichen Erkenntnis keine Rechtsfrage zu lösen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Auch weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab oder fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auf die in der Begründung zitierten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes wird verwiesen. Graz, am 19. Februar 2015