BFG RV/7103332/2011

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag.Dr. Hedwig Bavenek-Weber in der Beschwerdesache Bf. vertreten durch Mag.Dr. Angelika Tupy, Mag.Dr. Andreas Schuster, Rechtsanwälte, Währinger Straße 18, 1090 Wien gegen die vier Bescheide gemäß § 201 BAO vom 11.8.2011 des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel für die Monate Jänner 2011 (RV/7103332/2011), Februar 2011 (RV/7103333/2011), März 2011 (RV/7103334/2011), April 2011 (RV/7103335/2011), StNr x1 , betreffend Glücksspielabgaben gemäß §§ 57 ff GSpG zu Recht erkannt: Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen. Die Bescheide bleiben aufrecht. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig. Entscheidungsgründe Streitpunkte: 1. Ist die definitive Anführung von Poker als Glücksspiel in § 1 Abs. 2 GSpG verfassungs- und unionsrechtswidrig? 2. Verwirklicht die Bf. das für die Glücksspielabgabenpflicht gemäß § 57 GSpG wesentliche Tatbestandsmerkmal „Ausspielungen“, wenn sie Kartenpokerspiele in Form des Cashgame und in Turnierform anbietet? 3. Gibt es durch den Bezug auf § 2 GSpG eine Konnexität zwischen § 57 GSpG und § 60 Abs. 24 GSpG idFv VfGH 27.6.2013, G 26/2013 ua.? Der gegenständliche Fall betrifft die Rechtslage Glücksspielabgaben-Glücksspielgesetz vom 1.1.2011 bis 30.4.2011. Bemerkt wird, dass die Rechtsmittelverfahren der Beschwerdeführerin (Bf.) betreffend Glücksspielabgaben für die Monate 1-4/2011 vom Unabhängigen Finanzsenat auf das Bundesfinanzgericht übergegangen sind. Die entsprechende Gesetzesstelle lautet: „§ 323 Abs. 38 BAO: Die am 31. Dezember 2013 bei dem unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen und Devolutionsanträge sind vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinn des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. Solche Verfahren betreffende Anbringen wirken mit 1. Jänner 2014 auch gegenüber dem Bundesfinanzgericht..... „§ 323 Abs. 39 BAO: Soweit zum 31. Dezember 2013 eine Befugnis zur geschäftsmäßigen Vertretung im Abgabenverfahren vor den Abgabenbehörden zweiter Instanz besteht, ist diese auch im Beschwerdeverfahren vor den Verwaltungsgerichten gegeben.“ Überblick: I. Verfahren 1. Glücksspielabgabenselbstberechnung und Stellungnahmen der Bf. 2. Stellungnahme der Bf. vom 1.7.2011 im Rahmen der Außenprüfung 3. Betriebsprüfungsbericht vom 1.8.2011 und Glücksspielabgabenbescheide gemäß § 201 BAO 4. Berufung/Beschwerde 4.1. „Pokersport“ 4.2. Poker sei deutlich mehr als die Hälfte Geschicklichkeitsspiel (arg. „vorwiegend“) 4.3. Klärung durch Sachverständigengutachten 4.4. Literatur, die für die Geschicklichkeitsspieleigenschaft von Poker spräche 4.5. Das Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel sei verfassungswidrig 4.6. Das Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel sei unionsrechtswidrig 5. Stellungnahme des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel im Vorlagebericht 6. Sachverhalt II. Rechtliche Beurteilung 7. Allgemeines 7.1.Rechtsgeschäftsgebühren und Glücksspielabgaben 7.2. Gemäß § 1 Abs. 2 GSpG ist Poker und seine Spielvarianten ein Glücksspiel 8. Die Vorgeschichte: Rechtsgeschäftsgebührenpflicht des Kartenpokerspiels 8.1. Zu Berufungs/Beschwerdepunkt 4.1.: Auch wenn Poker als Sport betrieben wird, bleibt es ein Glücksspiel 8.2. Zu Berufungs/Beschwerdepunkt 4.2.:Poker sei deutlich mehr als die Hälfte Geschicklichkeitsspiel (arg. „vorwiegend“)? 8.3. Zu Berufungs/Beschwerdepunkt 4.3.: Klärung durch Sachverständigengutachten 8.4. Zu Berufungs/Beschwerdepunkt 4.4.: Literatur, die für die Geschicklichkeitsspieleigenschaft von Poker spräche 8.5. Zu Berufungs/Beschwerdepunkt 4.5.: Das Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel sei verfassungswidrig 8.6. Zu Berufungs/Beschwerdepunkt 4.6.: Das Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel sei unionsrechtswidrig 9 . Der Spielvertrag des bürgerlichen Rechtes als Voraussetzung der Anwendung des § 57 GSpG. 9.1. Der Glücksvertrag im bürgerlichen Recht 9.2. § 1 Abs. 1 GSpG iVm § 2 Abs. 1 GSpG erhebt nur bestimmte Glücksverträge ieS zu seinem Regelungsinhalt und bezeichnet sie als Ausspielungen 10. Die Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG bis § 59 GSpG 11. Die Verschränkungen zwischen Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG bis § 59 GSpG und den Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 GebG 12. Die Bf. als Steuerschuldnerin gemäß § 59 Abs. 2 GSpG zweiter Spiegelstrich 13. Kein Konnex des § 60 Abs. 24 GSpG zu den Glücksspielabgaben 14. Ergebnis 15. Schlussfolgerungen 16. Zulässigkeit der Revision I. Verfahren 1. Glücksspielabgabenselbstberechnung und Stellungnahmen der Bf. Mit Schreiben vom 21.2.2011 erstattete die Bf. dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (in der Folge: Finanzamt) eine Abgabenmeldung gemäß § 57 GSpG mit dem Formular Gsp 50-EDV, schloss Buchungsnachweise an und stellte den Antrag auf Bescheiderlassung gemäß § 201 BAO. Die Glücksspielabrechnungen umfassen alle Standorte der Bf. Die Glücksspielabgabe für Jänner 2011 betrage für Pokerturniere gemäß § 57 Abs. 1 GSpG: Bemessungsgrundlage 798.603,00 Euro x 16% = 127.776,48; für Poker „Cashgame“ gemäß § 57 Abs. 1 GSpG: Bemessungsgrundlage 25,298.017,03 Euro x 16% = 4,047.682,72 Euro. Gemäß § 57 Abs. 1 GSpG würden die Einsätze der Spieler die Bemessungsgrundlage für die Abgabe darstellen. Da für die Umsatz- bzw. Gewinnermittlung des Unternehmens die Einsätze der Spieler nicht relevant seien, seien im Unternehmen keine diesbezüglichen Grund- und Hilfsaufzeichnungen vorhanden. Die Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe sei aufgrund von eigenen und internationalen Erfahrungswerten, wonach das Tischgeld (Rake) 3,5% des Einsatzes der Spieler betrage, geschätzt worden. Weiters werde darauf hingewiesen, dass aufgrund der geltenden Übergangsbestimmung der Glücksspielgesetznovelle 2008 §57 GSpG idgF nicht anwendbar sei. Am 24.2.2011 ergänzte die Bf. ihre Meldung der Abrechnung Glücksspielabgabe: Die Bf. sei von den Glücksspielabgaben nicht betroffen. Die Bf. ist ein Gewerbebetrieb mit mehreren Betriebsstätten in Österreich und hält Gewerbeberechtigungen zur Ausübung des Gastgewerbes sowie zur Durchführung erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter. In den Räumlichkeiten der Bf. können Besucher Karten spielen (überwiegend Poker) und gleichzeitig Speisen und Getränke konsumieren. Die Bf. stelle dazu im Rahmen der Gewerbeberechtigung gegen angemessenes Entgelt („Tischgeld“) räumlich gebundene Sachleistungen sowie personelle Dienstleistungen zur Verfügung. Die Bf. sei an diesen Spielen nicht beteiligt, sie habe nie Gewahrsam am Pot und trete auch nicht als Bankhalter auf. Sie sei finanziell nicht am Kartenspiel der Spielergruppen beteiligt und habe auch keinen Anteil am Spielgewinn oder den Einsätzen. Die Bf. beziehe ihren Umsatz zum überwiegenden Teil aus ihrem Speisen – und Getränkeangebot, zu einem kleinen Teil aus dem entgeltlichen Zurverfügungstellen von Sachmitteln und Dienstleistungen, aber in keinem Fall aus den Spielumätzen oder den Einsätzen und könne daraus weder eigenen Umsatz noch eigenen Gewinn erzielen. Das bedeute faktisch, dass die geschätzte Abgabenschuld für die Bf. letztendlich ruinös sei. Daher falle die Bf. nicht unter die Abgabepflicht gemäß §§ 57 ff GSpG. - Die Bf. sei gemäß § 60 Abs. 24 GSpG vom Glücksspielgesetz ausgenommen, denn die Übergangsregelung des § 60 Abs. 24 GSpG besage, dass § 2 GSpG dem Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel nicht entgegenstehe, sofern der Betrieb bereits auf Grund der Rechtslage zum 1.1.2010 zulässig gewesen wäre und bereits vor dem 15.3.2010 auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung erfolgt sei, was für die Bf. zutreffe. Diese Regelung sei so zu verstehen, dass die Bf. jedenfalls bis zum 31.12.2012 bzw. bis zum eventuellen Erhalt einer Pokerlizenz nach § 22 GSpG gänzlich vom Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes ausgenommen sei, was auch die Glücksspielabgaben gemäß §§ 57 ff GSpG mit ein schlösse. Durch die Verpflichtung zur Leistung der Glücksspielabgaben würde die Bf. wirtschaftlich vernichtet, weswegen die Übergangsbestimmung verfassungskonform auszulegen sei. - Die Bf. sei kein glücksspielrechtlicher Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG, daher liege keine Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG vor. Die Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 1 GSpG knüpfe ausdrücklich an „Ausspielungen“ an, nur das unternehmerische Glücksspielangebot unterliege dieser Abgabe. Der Begriff des glücksspielrechtlichen Unternehmers sei in § 2 Abs. 2 GSpG als eine Person definiert, die selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Da die Bf. ihre Einnahmen primär aus dem Verkauf von Speisen und Getränken, nicht aber aus der Durchführung von Glücksspielen erziele, erfülle sie nicht den Unternehmerbegriff, weswegen auch die §§ 57 ff GSpG nicht zum Tragen kommen würden. - Die Bf. sei kein Abgabenschuldner nach § 59 Abs. 2 GSpG, da es aufgrund aufrechter Gewerbeberechtigungen nicht an einem „Berechtigungsverhältnis“ iSd § 59 Abs. 2 Z 1 zweiter Spiegelstrich GSpG mangle. § 59 Abs. 2 GSpG nenne als Abgabenschuldner den Konzessionär (§ 17 Abs. 6 GSpG), den Bewilligungsinhaber (§ 5 GSpG), den Vertragspartner des Spielteilnehmers, den Veranstalter einer Ausspielung sowie den Vermittler, welche letztere drei als jene Fälle zusammengefasst seien, in denen ein Berechtigungsverhältnis fehle. In dieser Aufzählung fehle jedoch die Bezugnahme auf gewerberechtliche Betriebe von Kartenspielsalons, die aufgrund aufrechter Gewerbeberechtigungen betrieben würden. Die Bf. habe weder eine Konzession nach § 17 Abs. 6 GSpG oder sei sie Inhaberin einer Bewilligung nach § 5 GSpG noch falle sie unter die Tatbestände „Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses“, da sie aufrechte Gewerbeberechtigungen halte. Die Bf. sei kein Veranstalter, da sie kein Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG sei, sie sei auch kein Vermittler, da sie nie Spieleinsätze oder Gewinne annehme oder weiterleite, denn dieser Ablauf finde unter den Spielern selbst statt. Die Bf. werde zwar Vertragspartner der Spielteilnehmer, jedoch in Bezug auf Leistungen, die nicht unmittelbar mit dem Gewinn und den Einsätzen in Verbindung stünden. - Die Bf. habe keinen Zugriff auf die Einsätze. Aufgrund der Gegebenheiten bei der Bf. sei es faktisch nicht möglich, die Einsätze einzubehalten oder in irgendeiner Weise darauf zuzugreifen. Nachdem die Spieler jederzeit den Tisch verlassen könnten und ihre Jetons in Bargeld zurücktauschen könnten, sei unter den gegebenen Umständen gar nicht exakt feststellbar, in welcher Höhe Einsätze geleistet würden. Ein Durchschnittswert dieser Summe könnte höchstens geschätzt werden, was die Bf. auch sicherheitshalber getan habe. Wenn die Abgabenschuld von 4,175.459,20 Euro den Umsätzen aus dem Kartenspielbetrieb im Jänner 2011 in Höhe von 885.430 Euro gegenübergestellt werde, sei evident, dass die Abgabenpflicht nicht nur in einem krassen Missverhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stünde, sondern letztendlich wirtschaftlich ruinös sei und das weitere gewerbliche Tätigwerden unmöglich gemacht werde. Die Bf. verwies in diesem Zusammenhang auf diverse Stellungnahmen zu ihren früheren Rechtsgebührenverfahren betreffend § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG 1957 idF vor dem 1.1.2011. Die Einsätze der Spieler seien keine Umsätze die durch die Hände der Bf. laufen würden oder je in ihrer rechtlichen Verfügungsmacht stünden. Daher müsse die Bf. die Glücksspielabgabe aus den Umsätzen begleichen, die nicht in Zusammenhang mit der eigentlichen Abgabenquelle und in keiner Relation zur gesetzlich vorgesehenen Bemessungsgrundlage stünden. Soweit die Bf. daher der Glücksspielabgabe unterworfen würde, hege sie massive Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der betreffenden gesetzlichen Regelungen, die sie vor dem Verfassungsgerichtshof geltend machen werde. Die glücksspielabgabenrechtliche Belastung stelle keine realistisch zu bewältigende Schuld dar. Mit diesen Stellungnahmen überreichte die Bf. am 21.3.2011 die Glücksspielabgabenmeldung für Februar 2011 und ersuchte um Bescheiderlassung gemäß § 201 BAO. Die Glücksspielabgabe für Februar 2011 betrage für Pokerturniere gemäß § 57 Abs. 1 GSpG: Bemessungsgrundlage 787.166,00 Euro x 16% = 125.946,56; für Poker „Cashgame“ gemäß § 57 Abs. 1 GSpG: Bemessungsgrundlage 22,994.971,20 Euro x 16% = 3,679.195,39 Euro. Mit diesen Stellungnahmen überreichte die Bf. am 14.4.2011 die Glücksspielabgabenmeldung für März 2011 und ersuchte um Bescheiderlassung gemäß § 201 BAO. Die Glücksspielabgabe für März 2011 betrage für Pokerturniere gemäß § 57 Abs. 1 GSpG: Bemessungsgrundlage 846.029,00 Euro x 16% = 135.364,64; für Poker „Cashgame“ gemäß § 57 Abs. 1 GSpG: Bemessungsgrundlage 25,165.714,63 Euro x 16% = 4,026.514,34 Euro. Mit diesen Stellungnahmen überreichte die Bf. am 17.5.2011 die Glücksspielabgabenmeldung für April 2011 und ersuchte um Bescheiderlassung gemäß § 201 BAO. Die Glücksspielabgabe für April 2011 betrage für Pokerturniere gemäß § 57 Abs. 1 GSpG: Bemessungsgrundlage 651.052,00 Euro x 16% = 104.168,32; für Poker „Cashgame“ gemäß § 57 Abs. 1 GSpG: Bemessungsgrundlage 24,952.320,00 Euro x 16% = 3,992.371,20 Euro. 2. Stellungnahme der Bf. vom 1.7.2011 im Rahmen der Außenprüfung Das Finanzamt führte bei der Bf. eine Außenprüfung betreffend Glücksspielabgabe für den Zeitraum 1.1.2001 bis 30.4.2011 durch. Am 1.7.2011 gab die Bf. im Rahmen einer Vorbesprechung zur Niederschrift über die Schlussbesprechung eine weitere Stellungnahme ab : - Ausweitung des Glücksspielmonopols: Die Novellen des Jahres 2010 zum Glücksspielgesetz 1989 würden das Glücksspielmonopol des Bundes für die Zukunft durch Einbeziehung der Pokerspiele in das Konzessionssystem für Glücksspiele im Glücksspielgesetz 1989 unter unveränderten verfassungsrechtlichen Voraussetzungen ausweiten. Bisher seien die traditionellen Arten des Pokerspiels nicht als typische Glücksspiele im herkömmlichen und historischen Sinn gesetzlich geregelt gewesen. Sie seien mit den anderen Kartenspielen vom Anwendungsbereich des GSpG 1989 erklärtermaßen ausgenommen gewesen - dazu verwies die Bf. auf die Regierungsvorlagen der Glücksspielgesetze 1960, 1962 und 1989. Dennoch sei die Anwendbarkeit des Glücksspielgesetzes 1989 entgegen dem Wesensgehalt des „Monopolwesens“ im Sinn des B-VG entgegen den damit verfassungsrechtlich verbindlich vorgegebenen Kriterien und Bestimmungsgründen des historisch überkommenen Glücksspielmonopols des Bundes für die Zukunft ausgeweitet worden. - Die Übergangsvorschrift der GSpG Novelle 2008: erklärte im Anschluss an die in ihrem Kernbereich unverändert gebliebene, traditionelle Definition der Glücksspiele gemäß § 1 GSpG 1989 im neuen Absatz 2 Poker rechtsverbindlich zum Glücksspiel. Andererseits seien die bestehenden Gewerbebefugnisse zum Betrieb von Pokerspielsalons weder allgemein aufgehoben noch bestätigt worden. Die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 GSpG beträfe den Rechtsbestand der frei gewerblichen „Pokerspielsalons für Pokerspiele ohne Bankhalter“, sofern und soweit ihr „Betrieb“ vor dem Stichtag des 15. März 2010 auf Basis einer aufrechten gewerblichen Bewilligung erfolgt ist“. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift würden bisher frei gewerblich betriebene Pokersalons in ihrem Rechtsbestand allgemein anerkannt, „spätere“ Betriebe seien von der Anerkennung ausgeschlossen. RV 368 BlgNr 20. GP und VwGH 31.3.2008, 2008/17/0033 beinhalten den besonderen Hinweis auf die „unternehmerische Durchführung von Poker“. Gemeint sei nicht der Unternehmer der Neuregelungen, sondern im Sinn eines Verbotes einerseits der Begriff des Unternehmers gemäß § 2 GSpG1989 und im Sinn einer Bestätigung der Rechtmäßigkeit der Begriff des Unternehmers der Gewerbeordnung. Dadurch sei aber die Anwendbarkeit des neuen Begriffes des Unternehmers gemäß § 2 GSpG idFd GSpG Novelle auf bestehende Betriebe ausgeschlossen. Für sie blieben die rechtskräftig erteilten Gewerbebefugnisse aufrecht und für sie seien die Rechtsvorschriften des bisherigen Glücksspielgesetzes 1989 für Glücksspiele weiterhin kein verbindliches Richtmaß. Das bedeute auch, dass die bisherige Rechtslage auch für alle neuen Vorschriften der GSpG Novelle 2008 gelte, dh die Pokerspielsalons könnten auch nicht unter die neue Rechtslage unterstellt werden, was insbesondere auch für die Glücksspielabgaben Bedeutung habe. Dies auch deshalb, weil dem Unternehmerbegriff des § 2 Abs. 2 GSpG der umsatzsteuerliche Unternehmerbegriff zugrunde liege –und nicht der gewerberechtliche. - Die Übergangsvorschrift der GSpG Novelle 2010: Die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 GSpG wurde ein Monats später geändert. Sie wurde eingeschränkt auf solche Adressaten, die Betreiber eines bisher frei gewerblichen Pokerspielsalons seien und um eine Konzession iSd § 22 GSpG ansuchen. Daraus ergäbe sich, dass § 60 Abs. 24 GSpG idFd Novelle 2008 weiter gelte und durch die Novelle 2010 nur um die Pokersalonbetreiber erweitert worden wäre, die um eine Konzession ansuchen. Daraus folge, dass die bisherigen Gewerbebefugnisse durch die zwei GSpG Novellen nicht aufgehoben worden seien, eine eingeschränkte Sonderregelung bestehe nach der GSpG Novelle 2010 nur für jene Gewerbebefugnisse für welche ihre Inhaber um eine neue Spielbankenkonzession iSd § 22 GSpG ansuchen würden. Die traditionellen Pokerspielsalons könnten daher aufgrund der bisherigen Rechtslage weiter betrieben werden. Sollten die traditionellen Pokerspielsalons den konzessionierten Spielbanken vor allem im Hinblick auf die Glücksspielabgaben gleich gestellt werden, bedeute dies eine schwerwiegende Gleichheitsverletzung. Dies vor allem deshalb, da Poker in das Glücksspielmonopol des Bundes einbezogen wurde, obwohl es nach der bisherigen Rechtslage primär als Geschicklichkeitsspiel, jedenfalls keinesfalls als dem Monopol unterliegendes Glücksspiel behandelt wurde. Poker sei bis vor dem Inkrafttreten der GSpG Novelle 2008 kein Glücksspiel im Sinne der Vorschriften über Glücksspiele gemäß den verfassungsrechtlichen Bestimmungen für das Glücksspielmonopol des Bundes gewesen. So betreibe die Bf. gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 8 GewO in Wien ein Pokerspielcasino aufgrund einer im Jahr 1993 vom Magistrat in Wien ausgestellten Gewerbeberechtigung für die Durchführung erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter. Sie sei kein Unternehmer und kein Veranstalter von Kartenspielen. 3. Betriebsprüfungsbericht vom 1.8.2011 und Glücksspielabgabenbescheide gemäß § 201 BAO Im Betriebsprüfungsbericht vom 1.8.2011hielt das Finanzamt folgendes fest: Die Bf. beteilige sich nicht an diesen Spielen und trete nicht als Bankhalter auf. Sie verfüge übereine Gewerbeberechtigung zur Durchführung erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter vom 27.6.2001. Die Bemessungsgrundlagen zu den Pokerturnieren seien anhand von Turnieraufzeichnungen ermittelt worden, die Einsätze bei den Cashgames seien auf Basis des Tischgeldes geschätzt worden. Unter Punkt 2) des Betriebsprüfungsberichtes setzte sich das Finanzamt mit dem rechtlichen Vorbringen der Bf. auseinander. - die Übergangsbestimmung des § 60 Abs. 24 GSpG beziehe sich nur auf die Monopolbestimmung des § 2 GSpG, wonach unter den genannten Voraussetzungen keine verbotene Ausspielung vorliege. Eine Ausspielung liege sehr wohl vor. Eine Aussage über die Steuern treffe die Übergangsbestimmung nicht. Die Änderung durch die Novelle 2010 stelle keine Ergänzung, sondern eine komplett neue Textierung mit der Folge des Außerkrafttretens der Übergangsbestimmungen der Novelle 2008 dar. - zu Unternehmereigenschaft der Bf.: durch die Neufassung des § 2 Abs.2 GSpG sei verdeutlicht worden, dass konzessionsloses Anbieten von Glücksspielen unter unternehmerischer Mitwirkung auch dann verboten sei, wenn der mitwirkende Unternehmer nicht selbst die Gewinne stelle, sondern nur Kartenspieler gegeneinander spielten, der Unternehmer aber an der Durchführung des Spiels veranstaltend/organisierend/anbietend mitwirke. Letzteres könne sich beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern. Die Bf. habe daher Unternehmereigenschaft. - zu Steuerschuldner gemäß § 59 Abs. 2 GSpG: das Berechtigungsverhältnis sei iSd Gesetzessystematik so zu verstehen, dass hierunter lediglich der Konzessionär gemäß § 28 GSpG und der Bewilligungsinhaber gemäß § 5 GSpG fallen. Da eine Gewerbeberechtigung keine Berechtigung iSd § 59 Abs. 2 GSpG sei, liege kein Berechtigungsverhältnis vor. Die Bf. sei als Veranstalter auch Steuerschuldner. Das Finanzamt ermittelte die Bemessungsgrundlagen, indem es die von der Bf. vorgeschlagene Schätzung seiner Berechnung zugrunde legte. Zu den Cashgames für die Monate Februar 2011 und März 2011 gab es keine Beanstandungen, die Bemessungsgrundlage für Jänner wurde um 17,03 Euro und die für April 2011 um 1.234,29 herabgesetzt. Die zu hohen Bemessungsgrundlagen waren durch Schreib- oder Rechenfehler verursacht worden. Bei den Turnierdaten wurden teilweise nicht die Gewinne gemeldet, sondern die ausbezahlten Beträge [Gewinne abzüglich Trinkgelder], einige Turniere waren nicht gemeldet, Unkostenbeiträge waren enthalten, mehrtägige Turniere wurden unterschiedlich berechnet – das Finanzamt erfasste diese am jeweiligen Finaltag beim veranstaltendem Casino mit dem angegebenen Preispool. Aufgrund der Außenprüfung ergaben sich jedenfalls Nachforderungen. Mit vier Bescheiden gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO vom 4.8.2011 setzte das Finanzamt die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für die Monate 1-4/2011 fest und legte der Bemessung das Ergebnis der durchgeführten Außenprüfung zugrunde. 4. Berufung/Beschwerde Dagegen erhob die Bf. Berufung/Beschwerde und legte den Bericht aus April 1994 „Ein Vergleich der Geschicklichkeit in Spielen mit einem Hasardelement“ (Universitätsprofessor für Wahrscheinlichkeitsrechnung und Mathematische Statistik, A und Universitätsdozent für Spieletheorie, B , beide Katholische Universität Brabant, Tilburg, Niederlande ) , sowie einen Auszug Mag. Robert Wagner, Die Praktikabilität des Österreichischen Glücksspielbegriffs am Beispiel des Kartenspiels Poker, 2010, unveröffentlichten Dissertation, in Kopie bei. Eingangs hielt die Bf. fest, dass sie die Spiele aufgrund der Gewerbeberechtigung rechtmäßig durchführe (VwGH 14.9.2005, 2004/04/0055; VwGH 26.9.2005, 2004/02/0002; OGH 24.4.1992, 1 Ob12/92). Der vom Finanzamt angewendete Abgabentatbestand des § 57 Abs.1 GSpG knüpfe an das Vorliegen eines Glücksspieles an, doch tatsächlich sei Poker überwiegend ein Geschicklichkeitsspiel. 4.1. „Pokersport“ Der Geschicklichkeitscharakter von Pokerspielen manifestiere sich auch deutlich bei den verschiedenen Pokerturnieren und Pokermeisterschaften, was nicht zuletzt durch den Begriff der „Meisterschaft“ ausgedrückt werde. Tatsächlich würden auch immer wieder dieselben Spieler gewinnen, also jene Spieler, die nicht einmal und zufällig ihre Konkurrenten schlagen, sondern regelmäßig durch ihr geschicktes Spielen zum Sieg kommen. Im April 2010 sei vom Internationalen Olympischen Komitee (IOC) Poker als Geschicklichkeitsspiel anerkannt worden und werde Poker von der „International Mind Sports Association“ (IMSA), welche Denksportspiele wie Schach, Go, Bridge und Dame durchführe, als Bewerb vertreten sein. 4.2. Poker sei deutlich mehr als die Hälfte Geschicklichkeitsspiel (arg. „vorwiegend“) Nach § 1 Abs. 1 GSpG liege ein Glücksspiel dann vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhänge. Den Begriff „vorwiegend“ definiere das Glücksspielgesetz nicht, sondern er wurde durch den OGH 20.4.2007, 11 Os 40/10 zu § 27 Abs. 5 SMG als „mehr als die Hälfte“ ausgelegt. Für den Glücksspielbereich bedeute dies, dass ein Spiel nur dann ein Glücksspiel sei, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis von mehr als der Hälfte von Zufallselementen abhänge. Denn „überwiegend“ (überwiegende Mehrheit im GmbH-Gesetz, AktG, Wahlrechtsordnung) heißt „mehr als die Hälfte“ und „vorwiegend“ könne nur den Sinn von „deutlich mehr als die Hälfte“ (mehr als 50% Zufallselemente oder wesentlich weniger als 50% Geschicklichkeitselemente) haben. Die Bf. verweist hinsichtlich der Qualifikation von Pokerspielen als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel auf das Gutachten von Prof. A und B , Ein Vergleich der Geschicklichkeit in Spielen mit einem Hasardelement, April 1994, sowie auf ein Gutachten von E über den Einfluss des Bluffens auf den Spielverlauf. 4.3. Klärung durch Sachverständigengutachten Weiters habe der VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201, VwGH 3.11.2005, 2005/15/0128 vertreten, dass Poker ein Geschicklichkeitsspiel sei. Die Bescheide der Finanzlandesdirektion habe der VwGH 18.12.1995, 95/16/0047 und VwGH 20.8.1998, 97/16/0387 wegen Verfahrensmängel aufgehoben. Die Frage, ob ein Kartenspiel Glücksspielcharakter habe oder ein Geschicklichkeitsspiel sei, sei eine reine Tatfrage und nicht Rechtsfrage und durch Beiziehung von Gutachtern zu klären, weil noch kein abschließendes Gutachten vorliege. Das Gutachten von C sei bereits vom VwGH als oberflächlich qualifiziert worden und sei keinesfalls im Stande, das von D , von Prof. A und B , vorgelegte umfangreiche und fachlich fundierte Gutachten zu entkräften. Seit dem Erkenntnis des VwGH 18.12.1995, 95/16/0047 sei weder von der erstinstanzlichen Behörde, noch von der Abgabenbehörde 2. Instanz eine Ergänzung der Gutachten eingeholt worden, weswegen im gegenständlichen Verfahren der bestehende Verfahrensmangel der mangelhaften Sachverhaltsermittlung evident sei. Daran ändere sich auch nichts durch die durch die GSpG-Novelle 2008, BGBl. I 2010/54 im § 1 Abs. 2 GSpG eingeführte gesetzliche Vermutung, dass Poker ein Glücksspiel sei, weil die Definition des § 1 Abs. 1 GSpG im Ergebnis gleich geblieben und die gesetzliche Vermutung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens widerlegbar sei. Hätte die Behörde gemäß den gesetzlichen Anforderungen zur Ermittlung des Sachverhaltes einen Gutachter bestellt, so hätte dieser die hier veranstalteten Spiele als Geschicklichkeitsspiele qualifiziert und wäre damit die wesentliche Voraussetzung des Gebührentatbestandes, nämlich das Vorliegen eines Glücksspieles nicht erfüllt gewesen mit der Rechtsfolge, dass keine Glücksspielabgabe festzusetzen gewesen wäre. Die Bf. habe mit dem vielzitierten Erkenntnis VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201 nichts zu tun, da der dortige Bf. eine Gesellschaft sei, die mit der Bf. nicht im Zusammenhang stehe. 4.4. Literatur, die für die Geschicklichkeitsspieleigenschaft von Poker spräche Auch europaweit gäbe es mittlerweile heftige Diskussionen, ob Poker ein Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel sei, und zwar auf der Ebene der Rechtsgelehrten und Rechtswissenschaftler. So werde in dem Artikel von Hambach/Hettich/Kruis, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht? Medien&Recht Int., 2009 Heft 2, Seite 41, aufgezeigt, dass das Pokerspiel Texas Hold’em ein Geschicklichkeits- und kein Glücksspiel sei. Diesen Ergebnissen habe sich auch das Landgericht Karlsruhe in seinem Berufungsurteil vom 20.1.2009, AZ: 18 AK 127/08 angeschlossen, und auch Italien behandle Poker als Geschicklichkeitsspiel. In Deutschland sei ein Feldversuch unter Aufsicht der TÜV Rheinland Secure IT GmbH durchgeführt worden, bei welchen auf die Durchschnittsspieler abgestellt worden sei, da bloße mathematische Kalkulationen und verwickelte Wahrscheinlichkeitsrechnungen nicht die Fähigkeiten eines Durchschnittsspielers widerspiegeln würden (Hambach &Hambach Rechtsanwälte/TÜV Rheinland Secure IT GmbH/Henze/Kalhamer, Pokerstudie 2008). Denn nur in den seltensten Fällen würden Durchschnittsspieler all die Fähigkeiten beherrschen, auf denen die Geschicklichkeit beruhe. Der Feldversuch habe ergeben, dass jedenfalls bei dem Kartenpokerspiel Texas Hold’em in einer Serienvariante in mehr als 50% der Fälle ein Geschicklichkeitsspiel vorliege. Auch in Mag. Robert Wagner , Die Praktikabilität des Österreichischen Glücksspielbegriffs am Beispiel des Kartenspiels Poker, 2010, unveröffentlichten Dissertation, werde festgestellt, dass bei den gängigen Pokervarianten das Spielergebnis nicht vorwiegend vom Zufall abhänge, sondern die Geschicklichkeitselemente sogar überwiegen würden und somit Pokerspiele nicht unter die Rechtsdefinition des § 1 GSpG fallen würden. Ebenso habe die Studie Paco Hope/Sean McCulloch, Statistical Analysis ofTexas Hold’em, festgestellt, dass in nur 12% der Fälle sich der Spieler, der zu Beginn die besten Karten erhielt, auch als Gewinner im „Showdown“ beweisen konnte. 4.5. Das Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel sei verfassungswidrig Schließlich stelle sich die Frage der Zulässigkeit des Einbeziehens eines Geschicklichkeitsspiels in das Bundesmonopol durch BGBl. I Nr. 2010/54. Das österreichische Glücksspielmonopol gründe sich auf die Kompetenzbestimmung des Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG, welcher sich nach seinem Wesensgehalt am Zeitpunkt des Inkrafttretens des B-VG am 1.1.1925 orientiere. Die Gewerbeordnung aus 1859 regelte die „Haltung von erlaubten Spielen“ als Teilberechtigung des Gast- und Schankgewerbes und die „Haltung von erlaubten Spielen“ konnte demnach gesondert als selbständiger Erwerbszweck ausgeübt werden. Nach der Gewerbeordnung 1994 könne das Halten von Spielen als freies Gewerbe ausgeübt werden, weswegen zum Beispiel Kartenspiele, deren Ausgang teils von Geschicklichkeitsmomenten abhänge, als freies Gewerbe veranstaltet werden können. Damit seien diese Spiele nicht vom Glücksspielmonopol erfasst und Pokersalons seien auch keine Spielcasinos. Daraus könne geschlossen werden, dass Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG zwar den einfachen Bundesgesetzgeber ermächtige, ein Glücksspielmonopol zu errichten, nicht aber ermächtige, dieses Glücksspielmonopol beliebig auf andere Arten von Spielen zu erstrecken, wie etwa auf Poker ohne Bankhalter als Geschicklichkeitsspiel, das bisher der Gewerbeordnung unterlag. Eine derartige Erweiterung sei verfassungswidrig. Auch der Begriff der Ausspielung sei in Bezug zu Poker zu hinterfragen, da Ausspielungen eine Art entgeltlicher Auslobung seien. Pokerkartenspiele, bei welchen die Spielteilnehmer untereinander ohne Mitwirkung eines Unternehmers spielten, würden daher diese Kriterien einer Ausspielung nicht erfüllen. Konsequenterweise seien sie in den Glücksspielnovellen 2008 und 2010 auch nicht unter die Ausspielungen, sondern thematisch den Spielbanken zugeordnet, was § 22 GSpG zeigt. Als Glücksspiele ohne Ausspielungscharakter unterlägen derartige Kartenpokerspiele nicht den Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG, sondern ausschließlich der Spielbankabgabe gemäß § 28 GSpG. 4.6. Das Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel sei unionsrechtswidrig Die Erweiterung des Glücksspielmonopols verstoße aber auch gegen Unionsrecht. Durch die Glücksspielnovellen 2008 und 2010 sei es zu einer beträchtlichen Ausweitung des Glücksspielmonopols durch Einbeziehen von möglicherweise als Geschicklichkeitsspiele zu wertenden Spielen gekommen, dem keine sachlich gerechtfertigten Gründe entgegengehalten würden als Spielerschutzvorschriften. Es seien auch keinerlei Gutachten über die Qualifikation der nun als Glücksspiele fingierten Geschicklichkeitsspiele eingeholt worden. Zur europarechtlichen Zulässigkeit brachte die Bf. vor, dass bei der EU-Kommission eine Beschwerde gegen die Republik Österreich wegen Verdachts der Gewährung EU-widriger Beihilfen an die G und den H eingebracht und eingeleitet worden sei (CP 176/2009). Werde die Anwendbarkeit der Vorgängerbestimmungen der Glücksspielabgaben, nämlich des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG bejaht, liege ein Beihilfentatbestand nach Art. 107 f AEUV vor. Das Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel sei kompetenzwidrig, verfassungswidrig und EU-widrig. Die Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG würden im Gegensatz zur Einkommens- oder Umsatzsteuer von „fremden Erträgen“ bemessen. Es werde der Bf. daher eine Abgabe vorgeschrieben, deren Höhe sich nicht an den Einnahmen der Bf. bemesse. Die Abgabe berechne sich nach den wahrscheinlichen Einsätzen der Spieler, die den Umsatz der Bf. bei weitem übersteige und führe daher in den Ruin. 5. Stellungnahme des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel im Vorlagebericht Das Finanzamt erließ keine Berufungsvorentscheidung, sondern legte dem BFG die Berufung/Beschwerde vor. Im Vorlagebericht, der der Bf. zugestellt wurde, stellte das Finanzamt den Antrag, die Berufung/Beschwerde als unbegründet abzuweisen. In der Begründung wiederholte das Finanzamt seine rechtliche Darlegung im Betriebsprüfungsbericht und führte weiters aus, dass in § 1 Abs. 2 GSpG Poker ausdrücklich als Glücksspiel bezeichnet werde, weshalb ein „fehlender Nachweis“ der Glücksspieleigenschaft von Poker keinen Verfahrensmangel begründen könne. 6. Sachverhalt Die Bf. ist seit 20.2.2001 im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien (FN x2 ) eingetragen. Sie betreibt an mehreren Standorten Kartencasinos, in welchen sie als Veranstalterin interessierten Personen die Möglichkeit bietet, zusammen mit anderen Besuchern organisierte Kartenspiele mit Geldeinsätzen zu spielen. Es werden vorwiegend Poker in unterschiedlichen Spielvarianten in Form von Cashgames und Turnieren angeboten. Die am häufigsten gespielten Varianten sind Texas Hold’em und Omaha Hold’em. Die häufigste Turnierform ist Freezeout. Es werden auch Turniere mit einem oder mehreren Rebuys und Add-Ons angeboten. Sowohl zu den Turnieren als auch zu den Cashgames werden tägliche Aufzeichnungen geführt. Insgesamt wird an ca.132 Pokertischen gespielt. (Betriebsprüfungsbericht vom 1.8.2011). Texas Hold’em Regeln: Jeder Spieler erhält zwei verdeckte Starkarten zugeteilt. Zusätzlich werden fünf Karten offen in die Mitte des Tisches gelegt (Community Cards). Aus den verdeckten und/oder offenen Karten kann der Spieler jeweils für sich die beste Kartenkombination bilden. Beim No Limit Texas Hold’em kann ein Spieler jeden Betrag bis zu all seinen Chips auf dem Tisch setzen. Zu Beginn wird vor einem Spieler ein Button (Dealerbutton) platziert, der markiert, welcher Spieler beim aktuellen Spiel der Kartengeber ist. Vor dem Beginn entrichtet der erste links vom Kartengeber sitzende Spieler den ersten Plichteinsatz (Small Blind), der nächste links sitzende Spieler entrichtet einen Pflichteinsatz, der üblicherweise doppelt so hoch ist, wie der erste Pflichteinsatz (Big Blind). Es kann sein, dass alle Spieler des Tisches einen weiteren kleinen Pflichteinsatz leisten müssen (Ante). Anschließend erhalten alle Spieler am Tisch ihre Handkarten. Danach machen die Spieler, angefangen mit dem Spieler links neben dem doppelt hohen Pflichteinsatz (Big Blind) ihre Einsätze. Beim No Limit Texas Hold’em entspricht der Mindesteinsatz dem Big Blind, allerdings kann der Spieler so viel setzen, wie er möchte. Nachdem alle Spieler ihre Startkarten eingesehen haben, können sie sich entscheiden, ob sie mit dem Big Blind mitgehen oder ihn erhöhen möchten, die Spieler haben die Möglichkeit, das Spiel zu verlassen (Fold), mitzugehen (call) oder zu erhöhen (raise). Dann werden drei Karten aufgedeckt in die Mitte des Tisches gelegt. Das sind die Gemeinschaftskarten, die allen Spielern zum Bilden ihrer Kartenkombinationen aus fünf Karten zur Verfügung stehen (Flop). Nach der nächsten Einsatzrunde wird die vierte offene Karten auf den Tisch gelegt (Turn). Nach der nächsten Einsatzrunde wird die letzte, die fünfte offene Karte auf den Tisch gelegt (River). Wenn nach der letzten Einsatzrunde noch mehr als ein Spieler im Spiel ist, zeigen die Spieler ihre Karten (showdown). Der Spieler mit der besten Kartenkombination gewinnt. (Http://www.pokerstars.com/de/poker/how-to-play/ Abfrage vom 3.5.2011). Das Kartenpokerspiel kann in Form von „Cashgames“ oder in Turnierform gespielt werden. Bei den Cashgames kann der Spieler „endlos“ am Spiel teilnehmen und er scheidet nur dann aus dem Spiel aus, wenn er aus irgendwelchen Gründen nicht mehr weiter spielen möchte oder kann. Beim Cashgame gibt es je nach Höhe der Einsätze Vorgaben, mit welchem Betrag minimal/maximal man in das Spiel einsteigen kann. Ist das eingesetzte Geld verloren, kann sich der Spieler immer wieder nachkaufen, sodass es keine Grenzen gibt, wie viel Geld verspielt werden kann. (Biljana Djurdjevic, Spielsucht – untersucht und aufgezeigt anhand des Pokerspiels, 2008, unveröffentlichte Diplomarbeit, 10-11). Bei der Turnierform scheidet der Spieler, der verloren hat aus, und der Spieler, der am Längsten im Spiel bleibt, gewinnt das Turnier. Zusätzlich zu Gewinn oder Verlust werden nach Rang des Spielers Preisgelder verteilt. Eine Turnierform, ein Turnierformat oder ein Modus beschreibt den Aufbau eines Turniers oder einer Liga, mit dem der beste Spieler, Sportler, oder das beste Team ermittelt werden soll (http://de.wikipedia.org/wiki/Turnierform, Abfrage vom 2.5.2011). Ein Pokerturnier ist ein Wettbewerb, der dazu dient, den besten Pokerspieler zu ermitteln. Es gibt Turniervarianten, bei denen Jetons nachgekauft werden können (Re-buy-Turniere) und solche, bei denen nur am Anfang Jetons gekauft werden können (Freeze-Out-Turniere, eine Art k.o. System). (http://de.wikipedia.org/wiki/Pokerturnier, Abfrage vom 2.5.2011). Zu Beginn des Turniers erfolgt mittels Verlosung die Festsetzung der Sitzplätze. Die zugewiesenen Plätze dürfen während des Turniers nicht gewechselt werden. Bei Pokerturnieren zahlt jeder Spieler ein Startgeld (Entry Fee, Buy in). Dafür erhalten alle Spielteilnehmer das gleiche Spielkapital. (http://de.wikipedia.org/wiki/Pokerturnier, Abfrage vom 2.5.2011). Poker wird beim Turnier nach der üblichen Spielregel gespielt, nur werden in vorgegebenen zeitlichen Intervallen die Einsätze erhöht. Damit scheiden die Spieler aus dem Turnier aus, wenn sie ihre Jetons verspielt haben. Aus den Eintrittsgeldern und eventuellen Rebuys errechnen sich in der Folge die Preisgelder und werden nach einer vorher schon bekannten Prozentstruktur auf eine ebenfalls vorher festgelegte Anzahl von Spielern aufgeteilt, die am weitesten im Turnier kommen. Cashgame und Turnierspiel unterscheiden sich in Spielweise und in der Art der Einsätze. (Biljana Djurdjevic, Spielsucht – untersucht und aufgezeigt anhand des Pokerspiels, 2008, unveröffentlichte Diplomarbeit, 10-11). Die Reihenfolge des Ausscheidens bestimmt die Platzierung der einzelnen Spieler. Der Spieler, der zuletzt das gesamte Spielkapital gewonnen hat, ist Turniersieger. Der Preistopf wird unter den Gewinnern aufgeteilt. Bei vielen Turnieren, wie z.B. der Poker Europameisterschaft, ist es den Spielern, nachdem sie Spielkapital verloren haben, gestattet, sich gegen Bezahlung eines zusätzlichen Betrages in das Turnier zurückzukaufen (Rebuy-in oder kurz Rebuy bzw. auch Add-on). (http://de.wikipedia.org/wiki/Pokerturnier, Abfrage vom 2.5.2011; ausführlicher dazu UFS 7.10.2011, RV/0743-W/11). II. Rechtliche Beurteilung Definition des Glücksspiels § 1 Abs. 1 GSpG: Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. § 1 Abs. 2 GSpG: Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen .....“ Ausspielung Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, 1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und 2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind. ....“ Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG „ Gemäß § 57 Abs. 1 GSpG unterliegen Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, – vorbehaltlich der folgenden Absätze – einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Gemäß § 59 Abs. 1 GSpG entsteht d ie Abgabenschuld in den Fällen der §§ 57 und 58: 2. bei allen anderen Ausspielungen mit der Vornahme der Handlung, die den Abgabentatbestand verwirklicht. .... Gemäß § 59 Abs. 2 GSpG sind Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 der Konzessionär (§ 17 Abs. 6) oder der Bewilligungsinhaber (§ 5); bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) .... zur ungeteilten Hand. Gemäß § 59 Abs. 3 GSpG haben d ie Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 diese jeweils für ein Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Die Schuldner der Abgaben nach § 58 Abs. 3 haben diese jeweils für ein Kalenderjahr selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sie eine Abrechnung über die abzuführenden Beträge in elektronischem Weg vorzulegen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln. Dieser Abrechnung sind Unterlagen anzuschließen, die eine Überprüfung der Einsätze und Gewinne der Glücksspiele während des Abrechnungszeitraumes gewährleisten. Die Abrechnung gilt als Anzeige. § 29 Abs. 3 über die Überwachung der Abgaben gilt sinngemäß. Trifft die Verpflichtung zur Entrichtung zwei oder mehr Personen, so sind sie zur ungeteilten Hand verpflichtet. Gemäß § 59 Abs. 5 GSpG gelten a ls Vermittlung jedenfalls die Annahme und die Weiterleitung von Spieleinsätzen oder –gewinnen sowie die Mitwirkung am Zustandekommen des Glücksspielvertrages auf andere Art und Weise.“ 7. Allgemeines 7.1. Rechtsgeschäftsgebühren und Glücksspielabgaben Die Glücksspielabgaben sind – als Nachfolger der Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 und Z 8 GebG – im Glücksspielgesetz in den §§ 57 – 59 GSpG geregelt. Das Glücksspielgesetz wird als ein Gesetz sui generis bezeichnet, es hat primär ordnungspolitische Zielsetzungen, es regelt die Sportförderung (§ 20 GSpG) und es ist kein genuines Steuergesetz wie z.B. das Einkommensteuer- oder Umsatzsteuergesetz, sehr wohl enthält es steuerrechtliche Regelungen, ( Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, GSpG 19892, 24), vor den Novellen 2008 und 2010 die Konzessions- und Spielbankabgabe, seit 1.1.2011 auch die Glücksspielabgaben und die festen Gebühren gemäß § 59a GSpG. Die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG verweisen durch das Tatbestandsmerkmal „Ausspielung“ auf § 1 GSpG und in weiterer Hinsicht auf § 2 GSpG. In § 1 Abs. 1 GSpG wird definiert, was ein Glücksspiel iSd Glücksspielgesetzes ist. Ein Spiel unterliegt dann dem Glücksspielgesetz, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis (Gewinn und Verlust) vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Gemäß § 1 Abs. 2 GSpG ist insbesondere Poker und seine Spielvarianten ein Glücksspiel im Sinne Glücksspielgesetzes. Die Bf. bekämpft als Vorfrage der Glücksspielabgabenpflicht gemäß § 57 GSpG, dass das Kartenpokerspiel kein Glücksspiel ist, vorwiegend sei es ein Geschicklichkeitsspiel. § 1 Abs. 2 GSpG sei im Hinblick auf Poker und seinen Spielvarianten verfassungs- und unionsrechtswidrig. Es seien Sachverständigengutachten einzuholen, die Geschicklichkeitseigenschaften des Kartenpokerspiels darlegen würden. Die Bf. bot interessierten Personen die Möglichkeit, Kartenpokerspiele zu spielen, bereits vor dem 1.1.2011 an und verwirklichte damit den Tatbestand des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG. Viele ihrer Berufungs/Beschwerdeeinwendungen zur Glücksspielabgabenpflicht beziehen sich auf ihre früheren Rechtsgeschäftsgebührenverfahren, was im Folgenden komprimiert dargestellt wird und gleichzeitig einen Einstieg in das System der Glücksspielabgaben bildet. Das Bundesfinanzgericht stimmt dem Finanzamt zu, dass sich nicht mehr die Frage stellen kann, ob Poker ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel ist, wenn der Gesetzgeber ausdrücklich normiert, dass es sich bei Poker um ein Glücksspiel handelt. Der Bf. wird aber insoweit Recht gegeben, als die Verwirklichung der § 1 GSpG und § 2 GSpG („unternehmerisches Glücksspiel“) in Form des Tatbestandsmerkmals „Ausspielung“ in § 57 Abs. 1 GSpG das Auslösemoment der Glücksspielabgabenpflicht ist. 7.2. Gemäß § 1 Abs. 2 GSpG ist Poker und seine Spielvarianten ein Glücksspiel § 1 Abs. 1 GSpG und § 1 Abs. 2 GSpG idF der Glücksspielnovelle 2008 BGBl. I 2010/54 traten gemäß § 60 Abs. 22 GSpG am Tag nach der Kundmachung dieses Bundesgesetzes in Kraft, das war der 19.7.2010. Die Bestimmungen über die neue Glücksspielabgabe §§ 57 bis 59 GSpG sollten erst am 1.1.2011 in Kraft treten, und § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 und Z 8 GebG sollte am 1.1.2011 außer Kraft treten. Gemäß § 1 Abs. 2 GSpG idF der Glücksspielnovelle 2008 BGBl. I 2010/54 wird „Poker“ definitiv als Glücksspiel genannt. Der Verfassungsgerichtshof VfGH 27.6.2013, G 26/2013 G 90/2012 hob über Initiativantrag das Wort Poker in § 1 Abs. 2 GSpG, § 22 GSpG samt Überschrift und § 60 Abs. 24 GSpG als verfassungswidrig auf. Es ging um die Pokersalonkonzession, doch der Verfassungsgerichtshof hob auch das Wort „Poker“ in § 1 Abs. 2 GSpG auf „auch wenn diese Regelung für sich genommen nicht verfassungswidrig ist.... Der Gesetzgeber ist jedoch von Verfassungs wegen nicht gehindert, angesichts des Suchtpotentials nicht nur von Glücksspielen im engeren Sinn, sondern auch von Spielen mit Glücksspiel- und Geschicklichkeitskomponenten .... das Pokerspiel generell dem Regime des Glücksspielgesetzes zu unterwerfen. Der Verfassungsgerichtshof kann dem Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes daher nicht entgegentreten, wenn dieser das Pokerspiel allgemein in den Katalog der Glücksspiele in § 1 Abs. 2 GSpG aufnimmt.“ Mit Abgabenänderungsgesetz 2014 BGBl. I 2014/13 wurde „Poker“ mit 1.3.2014 wieder in § 1 Abs. 2 GSpG aufgenommen. In der Literatur wurde zu dieser Regelung Stellung genommen: Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonklich, Klang3 § 1270-1272 Rz 53: „An der Einstufung von Poker .... als Glücksspiel wird in der jüngeren Literatur zwar Kritik geübt (FN 254: Siehe Holznagel, MMR 2008, 439 ff; Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41ff; Schmidt/Wittig, JR 2009, 45 ff; aus empirischer Sicht Meyer/Hayer, ZfWG 2008, 153 ff. Jüngst besonders ausführlich Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung –Dokumentation und Analyse der Glücksspielgesetzgebung mit kritischen Anmerkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht [2011]) diese vermag, weil letztendlich oft das Kartenglück entscheidet, aber nicht zu überzeugen. (FN 255: So bereits vor langem OGH 29.11.1898 KH 2264: „weil....die Geschicklichkeit des Spielers darauf, welche Karten ursprünglich ausgeteilt und welche nachgekauft werden, wovon doch immer der schließliche Ausgang des Spieles abhängt, ganz ohne Einfluss sind“) ..... Bei diesen Kartenspielen hängt der Spielausgang maßgeblich von der nach Zufall erfolgenden Kartenzuteilung ab; für ein Geschicklichkeitsspiel entsprechende Faktoren sind weniger maßgeblich. Am Glücksspielcharakter ändert sich nichts dadurch, dass das betreffende Kartenspiel im Rahmen eines Turniers gespielt wird. (FN 252: So OVG Berlin-Brandenburg, 20.4.2009, I S 203.08, ZfWG 2008, 190).