BFG RV/7101246/2010

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Vorsitzende R1 und die weiteren Senatsmitglieder Richter R2, LR1 und LR2, im Beisein der Schriftführerin Sf., in der Beschwerdesache Bf., vertreten durch die Trust Treuhand und Steuerberatungs GmbH, Praterstraße 38, 1020 Wien, vom 3.08.2007 gegen die Bescheide des Finanzamtes 12/13/14 Purkersdorf vom 20.07.2007 betreffend Umsatzsteuer 2003 bis 2005 sowie in der Beschwerdesache vom 9.04.2010 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 12/13/14 Purkersdorf vom 16.03.2010, betreffend Umsatzsteuer 2006 und 2007 in der Sitzung am 15. Oktober 2014 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof wird nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zugelassen. Entscheidungsgründe Sachverhalt Strittig ist im gegenständlichen Verfahren die Nichtanerkennung des 100%igen Vorsteuerabzuges aus der Errichtung eines Einfamilienhauses in den Jahren 2003 bis 2007 durch den Beschwerdeführer (Bf.). Von den Errichtungskosten wurden 100% der Vorsteuern in den Umsatzsteuererklärungen geltend gemacht, da dieses Objekt vom Bf. zur Gänze dem Unternehmen gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 zugeordnet wurde. Im Zuge des Betriebsprüfungsverfahrens wurden die betrieblich genutzten Räume besichtigt und auf Grund der vorgelegten Hauspläne wurden dem Haus eine 72%ige private und eine 28%ige betriebliche Nutzung nach Fertigstellung zugeordnet. Im errechneten Prozentsatz von 28% wurden die gemischt genutzten Gebäudeteile (Gänge, Vorräume) im Verhältnis der betrieblichen Haupträume bereits miteinbezogen. Im Zuge der Betriebsprüfung wurde festgestellt, dass der Bf. 20,38 m² an die U1 sowie ein Garagenplatz mit 31,15m² an die U2 ab 1. Oktober 2008 vermietet habe. Der Rest der unternehmerischen Räume wird seit 1. August 2008 an die U3 vermietet. Im errechneten betrieblichen Prozentsatz von 28 sind die gemischt genutzten Gebäudeteile (Gänge, Vorräume etc.). Im Verhältnis der betrieblichen Haupträume bereits miteinbezogen. Der räumliche Teil im Dachgeschoss mit 22,90 m² wird als Arbeitszimmer des Bf. genutzt. Der Rest der Räume wird laut vorgelegtem Mietvertrag um 1.377,12 € zuzügl. 20% USt seit 01.08.2006 an die U3 vermietet. Von der Betriebsprüfung werden folgende Korrekturen durchgeführt: [Grafik]   Vorsteuern 2003 Für den nicht unternehmerisch genutzten Teil des Hauses erfolgte der Ausschluss des Vorsteuerabzuges durch die unechte Steuerbefreiung für den Eigenverbrauch gemäß § 6 Abs. 1 Z 16 UStG 1994, bei der gemäß § 6 Abs. 2 UStG 1994 nicht zur Steuerpflicht optiert werden kann. Gemäß § 12 Abs. 3 UStG sei der Vorsteuerabzug für die privaten Hauserrichtungskosten in Höhe von 72 % laut o.a. Tabelle für den Zeitraum 2003 zu korrigieren. Vorsteuern 2004 und 2005 Vorsteuern 1.1.2004 bis 30.4.2004 Konnte hinsichtlich der im Zeitraum Jänner bis April 2004 angefallenen Errichtungskosten der Vorsteuerabzug zunächst zur Gänze geltend gemacht werden und erfolgte die Fertigstellung und tatsächliche erstmalige In-Nutzungnahme des Gebäudes erst nach dem 1. Mai 2004, sei der für die Voranmeldezeiträume Jänner bis April 2004 beanspruchte Vorsteuerabzug, soweit er im Zusammenhang mit der späteren nicht-unternehmerischen Verwendung stehe, gemäß § 12 Abs. 3 UStG 1994 zur Gänze wieder rückgängig zu machen. Ändern sich die Verhältnisse, die für den Vorsteuerabzug maßgeblich waren, noch im Jahr der Anschaffung bzw. Errichtung und der erstmaligen Verwendung, so sei der Vorsteuerabzug gemäß § 12 Abs. 3 UStG zur Gänze in dem Voranmeldezeitraum, in dem die Änderung erfolgte, richtig zu stellen. Durch die zum 1. Mai 2004 in Kraft getretene Rechtslage haben sich die für den Vorsteuerabzug maßgeblichen Verhältnisse gegenüber den VA-Zeiträumen Jänner bis April 2004 insoweit geändert, als ein Zusammenhang der für diese Zeiträume geltend gemachten Vorsteuern für bis 30.4.2004 noch nicht in Verwendung genommene Objekte mit einem - zukünftigen - steuerpflichtigen Eigenverbrauch nicht mehr gegeben sein könne. Die gemäß § 12 Abs. 3 UStG 1994 vorzunehmende Richtigstellung (= Rückgängigmachung) des Vorsteuerabzuges hätte demnach in der UVA für den VA-Zeitraum Mai 2004 zu erfolgen. Von den gesamten Vorsteuerbeträgen 1-4/2004 in Höhe von 45.942,03 € wurde ein Vorsteuerbetrag in Höhe von 5,7 € (betrifft nicht die Hauserrichtung) ausgeschieden. Von der restlichen Vorsteuer in Höhe von 45.936,33 € seien demnach 65% in der Umsatzsteuervoranmeldung 12/2004, das sind 29.858,62 €, zu korrigieren. Im Zuge der Prüfung wurde eine korrigierte UVA für den Zeitraum 4/2004 abgegeben. Laut dieser neuen UVA wurde eine Vorsteuer in Höhe von 21.465,13 € angesetzt. Dieser neue Betrag wurde in der o.a. Tabelle berücksichtigt. Von den gesamten Vorsteuerbeträgen 1-4/2004 in Höhe von 44.833,50 € werden 72% für den privat genutzten Teil des Hauses ausgeschieden. Vorsteuern ab 1.05.2004 bis 2007 Gemäß § 12 Abs. 3 Z 4 idF ab 1.5.2004 ist die Steuer für Lieferungen und Leistungen sowie die Einfuhr von Gegenständen vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen, soweit sie im Zusammenhang mit der Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Grundstückes für nicht-unternehmerische Zwecke des Unternehmens bzw. für den Bedarf seines Personals Zwecke steht. Die Regelung stehe im Zusammenhang mit der gleichzeitigen Änderung des § 3a Abs. 1a UStG, wonach die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Grundstücks keinen Eigenverbrauch darstelle. Korrespondierend zu dem nicht steuerbaren Eigenverbrauch sei auch der damit zusammenhängende Vorsteuerabzug ausgeschlossen. Die Vorsteuerbeträge für den prognostizierten privat genutzten Hausteil werden von der Betriebsprüfung in den Monaten 5-12/04 zu 65 % berichtigt (siehe o.a. Tabelle). Zusätzlich ist im Monat 12/2004 die Vorsteuerkorrektur in Höhe von 29.858,62 € zu berücksichtigen. Entsprechend der Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung wurde die Umsatzsteuer für das Jahr 2003 mit Bescheid vom 19. Juli 2007 (Berufungsentscheidung gemäß § 276 BAO), die Umsatzsteuer für das Jahr 2004 mit Bescheid vom 20. Juli 2007, die Umsatzsteuer für das Jahr 2005 mit Bescheid vom 20. Juli 2007 und die Umsatzsteuer für die Monate 1-11/2006 mit Bescheid vom 19. Juli 2007 festgesetzt. Entsprechend der Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung wurde die Umsatzsteuer für das Jahr 2003 mit Bescheid vom 19. Juli 2007 (Berufungsentscheidung gemäß § 276 BAO), die Umsatzsteuer für das Jahr 2004 mit Bescheid vom 20. Juli 2007, die Umsatzsteuer für die Jahre 2005 und 2006 mit Bescheid vom 20. Juli 2007 festgesetzt. Die Vorsteuerbeträge für den privat genutzten Hausteil werden von der Betriebsprüfung in den Monaten 5 bis 12/2004 und 1 bis 12/2005 zu 72 % berichtigt. [Grafik]   Korrektur der Vorsteuern 1-11/2006 [Grafik]   Die Vorsteuerbeträge für den privat genutzten Hausteil wurden von der Betriebsprüfung in den Monaten 1 bis 11/2006 zu 72% berichtigt. [Grafik]   Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 erhob der Bf. Berufung (nunmehr Beschwerde) gegen den Umsatzsteuerbescheid 2003 vom 19. Juli 2007, eingelangt am 25. Juli 2007, den Umsatzsteuerbescheid 2004 vom 20. Juli 2007, eingelangt 23. Juli 2007 und den Umsatzsteuerbescheid 2005 vom 20. Juli 2007, eingelangt 23. Juli 2007 sowie gegen den Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuer Jänner bis November 2006 vom 19. Juli 2007, eingelangt am 25. Juli 2007. Als Begründung wird folgendes ausgeführt: Der Bf. hat ein Haus im Zeitraum 2003 bis 2006 erbaut. Dieses Gebäude wird zu 28% betrieblich genutzt. Aufgrund der Gesetzeslage könne für die Errichtung dieses Gebäudes die volle Vorsteuer geltend gemacht werden. Die Behörde habe über den Zeitraum 2003 bis November 2006 Vorsteuern in der Höhe von 284.971,93 € nicht zur Absetzung zugelassen. Dies mit der Begründung auf die geänderte Gesetzeslage ab 01.05.2004, wonach ein Eigenverbrauch nicht steuerbar und deshalb ein Vorsteuerabzug nicht zulässig sei. Dies sei nach den bisherigen Erkenntnissen des EuGH unzutreffend, daher werde beantragt folgende Vorsteuern gutzuschreiben: | Jahr 2003 | 40.297,82 € | Jahr 2004 (5-12/2004) | 52.835,99 € | Jahr 2005 | 54.941,72 € | Jahr 2006 | 104.616,28 € | Summe | 252.691,81 € Hinsichtlich des in Österreich durch die USt-Novelle 2004/27 geschaffene Rechtslage gegen die Auswirkungen des "Seeling" Urteiles wird eingewendet: Für Vorsteuern aus 2003: Das Finanzamt stütze sich offensichtlich darauf, dass der Vorsteuerabzug eines gemischt genutzten Grundstückes hinsichtlich des privat genutzten Teiles für Zeiträume bis zum 31.12.2003 trotz des EuGH-Urteiles 8.5.2003, C-269/00, Seeling, nicht gegeben sei, da im Zeitpunkt des EU-Beitrittes ein Vorsteuerabzug für Lieferungen und sonstige Leistungen in Zusammenhang mit der Anschaffung, Errichtung und Erhaltung von Gebäuden gemäß § 12 Abs. 2 Z 1 UStG 1994 nur insoweit zulässig wäre, als die Entgelte hiefür nach den einkommensteuerrichtlichen Vorschriften Betriebsausgaben oder Werbungskosten waren. Für den nicht unternehmerisch genutzten Teil würde daher kein Vorsteuerabzug zustehen. Diese Bestimmung sei angeblich auf Basis von Art 17 Abs. 6 der 6. MwSt-RL bis 31.12.2003 beibehalten worden, sodass ein Vorsteuerabzug nicht vorgesehen sei (in diesem Sinne UStR 2000 Rz 1912). Diese Annahme des Finanzamtes erweise sich jedoch als rechtsirrig, sodass der Vorsteuerabzug zustehe. Zunächst ist richtig, dass bei EU-Beitritt eine Zuordnung eines gemischt genutzten Grundstückes nur nach den einkommensteuerlichen Vorschriften, sohin also nur im unternehmerisch (betrieblich) genutzten Ausmaß zum (umsatzsteuerlichen) Unternehmen möglich gewesen sei. Daraus ergeben sich mehrere Schlussfolgerungen: • Im Ausmaß der privaten Verwendung stünde auf Basis dieser Bestimmung ein Vorsteuerabzug nicht zu. • Wäre die private Nutzung jedoch unter 20 %, nach den einkommensteuerlichen Bestimmungen auf Basis der Judikatur des VwGH also von untergeordneter Bedeutung, könnte einkommensteuerlich und folgend umsatzsteuerlich das gesamte Grundstück dem Unternehmen zugeordnet werden bzw. war dieses zuzuordnen. Daher stünde auch für das gesamte Grundstück der Vorsteuerabzug zu. • Eine sich in Folgejahren ergebende Erhöhung des unternehmerisch genutzten Anteiles führe zu keinem anteiligen Vorsteuerabzug für die Erhöhung. Die genannte Bestimmung des § 12 Abs. 2 Z 1 UStG 1994 sei jedoch nach ganz einhelliger Auffassung gemeinschaftsrechtswidrig gewesen. So hat der EuGH bereits am 11.7.1991, C-97/90, Lennartz entschieden, dass ein Vorsteuerabzug dann zustehe, wenn ein Unternehmer ein (auch gemischt genutztes) Wirtschaftsgut erwerbe und es für Zwecke der wirtschaftlichen Tätigkeit dem Unternehmen zuordne. Dieses Urteil sei durch das Urteil vom 4.10.1995, C-291/92 Armbrecht noch weiter präzisiert worden, wonach ein Steuerpflichtiger einen gemischt genutzten Gegenstand auch hinsichtlich des privat genutzten Teiles dem Unternehmen zuordnen könne, jedoch auch berechtigt sei, den privat genutzten Teil nicht dem Unternehmen zuzuordnen. Der Steuerpflichtige habe daher insofern ein Wahlrecht. Da nach § 12 Abs. 2 Z 1 UStG eine Zuordnung des privat genutzten Teiles zum Unternehmen nicht möglich war, war diese Bestimmung also gemeinschaftsrechtswidrig. Betont sei, dass diese Bestimmung nach ihrem Regelungsinhalt die Zuordnung bzw. Nichtzuordnung von Gegenständen zum umsatzsteuerlichen Unternehmen zum Inhalt und Ziel hatte. Daraus ergebe sich, dass die Regelung eben nicht ein Vorsteuerabzugsverbot zum Regelungsinhalt hatte. Dies wäre nur eine Rechtsfolge aus der Nichtzuordnung des privat genutzten Anteiles zum Unternehmen. Tumpel (ÖStZ 1998, 490 (493 ff) habe für den insofern vergleichbaren Fall der Nichtzuordnung von PKW zum Unternehmen nach § 12 Abs 2 Z 2 lit. b UStG ausgeführt, dass ernsthafte Zweifel bestehen, ob eine Regelung auf Art 17 Abs. 6 der 6. MwSt-RL gestützt werden könne, die nicht nur einen Ausschluss vom Vorsteuerabzug bewirke, sondern darüber hinaus andere nicht richtlinienkonforme Wirkungen entfalte. Daraus ergebe sich aber, dass die vom Finanzamt angenommene Beibehaltung eines Vorsteuerabzugsverbotes zum EU-Beitritt 1.1.1995 auf Basis von Art 17 Abs. 6 der 6. MwSt-RL deshalb nicht zur Anwendung komme, da eben keine Ausnahme vom Vorsteuerabzug gegeben war, die insofern beibehalten werden konnte, sondern vielmehr eine ganz andere Regelung, die die Zuordnung eines Gegenstandes zum Unternehmen zum Ziel hatte und die auf den Vorsteuerabzug nur eine indirekte Auswirkung zeitigte. Nochmals sei betont, dass diese Zuordnungsregelung per se und insofern in weiterer Konsequenz auch für die aus ihr entfließende Vorsteuerabzugsberechtigung bzw. Nichtabzugsberechtigung vom EuGH bereits als EU-widrig erkannt wurde (vgl. in diesem Sinn auch Prodinger, SWK-Heft 23/24/2004, S 738 (1040). Weiters sei zu bedenken, dass trotz Geltung der Zuordnungsbestimmung des § 12 Abs. 2 Z 1 UStG die österreichische Finanzverwaltung bei aktiver umsatzsteuerlicher Zuordnung nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechtes (teilweise) sehr wohl den Vorsteuerabzug für privat genutzte Grundstücksanteile gewährt habe. Insofern sei auch in diesem Sinn faktisch der Vorsteuerausschluss nicht beibehalten worden (vgl. idS Beiser/Pülzl, SWK-Heft 12/2004, S 444 (604)). Selbst wenn man in der Norm des § 12 Abs 2 Z 1 UStG zum 1.1.1995 einen gültigen Vorsteuerausschluss erkennen wollte, da, obschon die Bestimmung hinsichtlich der Zuordnung zum Unternehmen gemeinschaftsrechtswidrig sei, als Rechtsfolge ein Vorsteuerausschluss resultiert habe, der insofern beibehalten werden konnte, sei diese Argumentation allenfalls bis zum Ende des Jahres 1997, jedenfalls aber nicht ab 1998 aufrecht zu erhalten. Mit BGBl I 1998/9 habe der Gesetzgeber nämlich auf die in Folge der EuGH-Urteile Lennartz und Armbrecht festgestellte EU-Widrigkeit reagiert, die Bestimmung des § 12 Abs. 2 Z 1 UStG insofern abgeschafft und durch eine neue Bestimmung ersetzt, wonach der Unternehmer das Wahlrecht habe, auf Antrag auch privat genutzte Grundstücksanteile dem Unternehmen zuzuordnen. Ab dem Jahr 2000 ist zufolge BGBl I 1999/106 diese Zuordnung der gesetzliche Regelfall, der sich auch ohne Antrag bereits per se ergebe. Damit sei zunächst - unstrittig - klar, dass die einen Vorsteuerabzug ausschließende Nichtzuordnungsmöglichkeit des privaten Anteiles ab 1998 nicht mehr dem österreichischen Rechtsbestand angehört habe. Insofern konnte also das Grundstück zur Gänze dem Unternehmen zugeordnet werden, sodass - jedenfalls zunächst - auch zur Gänze der Vorsteuerabzug zustand. Logische Rechtsfolge der Zuordnung eines privat genutzten Grundstücksanteiles zum Unternehmen wäre das Entstehen eines Eigenverbrauches. Zugleich mit dem Zuordnungswahlrecht hat der Gesetzgeber 1998 die nichtunternehmerische Nutzung von Grundstücken (nämlich den Eigenverbrauch) unecht von der Umsatzsteuer befreit. Der private Anteil konnte zwar dem Unternehmen zugeordnet werden; im Ergebnis blieb es aber beim mangelnden Vorsteuerabzug, da der folgende Eigenverbrauch aufgrund einer unechten Steuerbefreiung den Vorsteuerabzug ausgeschlossen habe. Die unechte Steuerbefreiung des Eigenverbrauches mit daraus resultierendem Vorsteuerabzugsverbot sei aber nach der ganz eindeutigen Judikatur des EuGH (EuGH 8.5.2003, C-269/00, Seeling) ebenfalls gemeinschaftsrechtswidrig. Da eine Vermietung an sich selbst gedanklich nicht möglich sei, könne auch die für die Vermietung vorgesehene unechte Steuerbefreiung für den Eigenverbrauch nicht zum Tragen kommen. Die nach Finanzamtsmeinung als Vorsteuerausschluss zu qualifizierende Bestimmung des § 12 Abs. 2 Z 1 UStG sei daher zunächst formell durch eine andere Bestimmung ersetzt worden. Allerdings liege auch inhaltlich eine neue Bestimmung vor: Zum einen handle es sich nunmehr um eine Vorsteuerausschlussbestimmung und um keine Zuordnungsbestimmung zum Unternehmen. Zum zweiten habe nach der ursprünglichen Bestimmung - wie ausgeführt - eine untergeordnete Privatnutzung zur vollen unternehmerischen Zuordnung zum Unternehmen geführt, während nach der Neubestimmung ab 1998 auch im Fall der untergeordneten Privatnutzung ein Vorsteuerabzug immer nur hinsichtlich des unternehmerisch genutzten Anteiles möglich gewesen sei. Zum dritten hätte nunmehr - im Gegensatz zur früheren Rechtslage - eine Erhöhung des unternehmerisch genutzten Anteiles in späteren Jahren einen Vorsteuerabzug (nämlich am Anfang) grundsätzlich ermöglicht, da das Gebäude ja auf Antrag zur Gänze dem Unternehmen zugeordnet werden konnte. Auch insofern seien die beiden Regelungen nicht vergleichbar und liege daher eine Neuregelung vor. Daraus erhellt aber unmittelbar, dass selbst unter der gedanklichen - und hier nicht vertretenen - Annahme eines gültigen und beibehaltenen Vorsteuerausschlusses am 1.1.1995 bis 31.12.1997 ab 1998 der Vorsteuerausschluss aufgrund einer neuen Bestimmung, die mit der alten auch inhaltlich nicht vergleichbar sei, nicht mehr beibehalten wurde (idS Achatz, RFG 2004, 52; Prodinger, SWK-Heft 23/24/2004, S 738 (1040), Beiser/Pülzl, SWK-Heft 12/2004, S 444 (604). Wie Achatz (aaO) und Beiser/Pülzl (aaO) betonen, habe der Gesetzgeber durch das Abgabenänderungsgesetz 1997 einerseits eine EU-konforme Angleichung an das Europarecht vorgenommen, in dem er die gänzliche Zuordnung eines gemischt genutzten Grundstückes zum Unternehmen zugelassen habe. Gleichzeitig habe er mit einer anderen und neuen Bestimmung einen Vorsteuerausschluss wegen eines unecht steuerbefreiten Eigenverbrauches normiert. Diese Kompensationsmaßnahme stehe aber im Widerspruch zu den Vorgaben des EG-Rechts. Die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Seeling wirke erga omnes und ex tunc (vgl. nochmals Beiser/Pülzl, aaO mwN). Zusammenfassend ergebe sich daher, dass das Finanzamt die Versagung des Vorsteuerabzuges auf eine Zuordnungsbestimmung aus 1995 stütze, die zum einen gemeinschaftsrechtswidrig war, zum anderen nicht als Vorsteuerausschlussbestimmung anzusehen sei. Selbst ein gedanklicher Vorsteuerausschluss sei jedoch ab 1998 dadurch beseitigt worden, dass diese Zuordnungsbestimmung völlig geändert wurde, sodass eine Zuordnung des privat genutzten Anteiles zum Unternehmen nunmehr möglich sei (was ab 2000 sogar der gesetzliche Regelfall sei), woraus sich weiters auch eine völlig andere Betrachtung bei der untergeordneten Nutzung des Grundstückes bzw. bei späteren Nutzungsverhältnisänderungen ergeben habe. Somit könne aber ein Vorsteuerausschluss nicht auf eine Weitergeltung der ursprünglichen Bestimmung gestützt werden. Der Vorsteuerausschluss könne aber auch nicht auf die Kompensationsbestimmung, die durch das Abgabenänderungsgesetz 1997 eingeführt wurde, und einen unecht steuerbefreiten Eigenverbrauch mit folgendem Vorsteuerausschluss normiert hat, gestützt werden, da sich eine derartige Rechtsnorm in Folge des EuGH-Urteiles Seeling als gemeinschaftsrechtswidrig erwiesen habe. Da somit ein Vorsteuerabzug hinsichtlich des privat genutzten Gebäudeanteiles zustand, erweise sich der Ausschluss des Vorsteuerabzuges durch das Finanzamt als rechtswidrig. Soweit der unabhängige Finanzsenat (nunmehr Bundesfinanzgericht) bei seiner Entscheidung Zweifel an der Auslegung des Gemeinschaftsrechtes habe, wird die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art 234 EG-Vertrag angeregt. Gebäudeinvestitionen im Zeitraum 1.01. - 30.04. 2004 Zumindest hinsichtlich Gebäuden, die im Zeitraum zwischen 1.01.2004 -30.04.2004 errichtet und in Nutzung genommen wurden, sei festzuhalten, dass der österreichische Gesetzgeber das EuGH-Urteil in innerstaatliches Recht umgesetzt habe. Demnach stelle die Verwendung eines insgesamt dem Unternehmen zugeordneten Betriebsgebäudes für den privaten Bedarf des Unternehmers keine (unecht) steuerfreie Grundstücksvermietung dar. Dem Unternehmer stehe grundsätzlich der volle Vorsteuerabzug (auch für den nichtunternehmerisch genutzten Gebäudeteil) für die Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten zu. Allerdings sei der Anteil der privaten Nutzung des Gebäudes einem steuerpflichtigen Verwendungs-(Eigenverbrauch) zuzuführen, dessen Bemessungsgrundlage sich aus der fiktiven einkommensteuerlichen Absetzung für Abnutzung (AfA) ableite. Mit dem In-Kraft-Treten der Umsatzsteuernovelle 2004 mit 1.05.2004 haben sich aufgrund der Tatsache, dass die private Nutzung eines Grundstückes keinen steuerbaren Vorgang darstellt (Verankerung der Bestimmung des § 3 Abs. 1a Z 1 UStG als nicht steuerbarer Eigenverbrauch) auch in diesem Fall die Verhältnisse geändert, die für den Vorsteuerabzug maßgeblich waren, wodurch der Vorsteuerabzug gemäß § 12 Abs. 3 Z 4 UStG ausgeschlossen werde. Für den Zeitraum 1.05.2004 - 31.12.2004 habe der Unternehmer - da es sich ab dann um einen nicht steuerbaren Eigenverbrauch gemäß § 3a Abs. 1a Z 1 UStG handle - die zuerst geltend gemachten Vorsteuern für 8 Monate in Form einer Korrektur wieder rückgängig zu machen. In den Folgejahren habe eine Vorsteuerkorrektur gemäß § 12 Abs. 10 UStG hinsichtlich des Vorsteuerabzugs für den privat genutzten Gebäudeteil zu Lasten des Unternehmers zu erfolgen. Zu beachten sei, dass allerdings nur 9/10 der Vorsteuern korrigiert werden müssten, wodurch dem Unternehmer ein Vorteil von 1/10 abzüglich dem steuerpflichtigen Eigenverbrauch erwachse. Für Vorsteuern ab dem 1. Mai 2004: Das Finanzamt beruft sich darauf, dass nach § 3a Abs 1a Z 1 UStG der "Eigenverbrauch" eines dem Unternehmen zugeordneten Grundstückes nicht umsatzsteuerbar sei. Diese Bestimmung gelte seit 1.05.2004. Korrespondierend wurde in § 12 Abs 3 Z 4 UStG ein Vorsteuerabzugsverbot im Zusammenhang mit der Privatnutzung eines zur Gänze dem Unternehmen zugeordneten gemischt genutzten Grundstückes eingeführt. Nach dem Finanzausschuss (FA 436 BlgNR XXII GP) basiere die Neuregelung auf der Ausnahmebestimmung des Art 6 Abs. 2 der 6. MwSt-RL. Die Neuregelung sei deshalb eingeführt worden, da die "konsequente Anwendung des Seeling-Urteils zu erheblichen Steuerausfällen führen würde" und weiters eine Ungleichbehandlung zwischen Unternehmern und Nichtunternehmern vorläge. Nach den UStR 2000 Rz 2000 entsprechen die Auswirkungen der Neuregelung einem unecht steuerfreien Eigenverbrauch. Dies wird auch von der verwaltungsnahen Literatur (Kolacny/Caganek, SWK-Heft 20/21/2004, S 658 (902) so gesehen ("Das Ergebnis entspricht der bis 2003 geltenden unechten Steuerbefreiung"). Tatsächlich war der Eigenverbrauch eines zur Gänze dem Unternehmen zugeordneten Grundstückes bis 31.12.2003 unecht von der Umsatzsteuer befreit, sodass korrespondierend ein Vorsteuerabzug für die privat genutzten Teile nicht möglich war. Vom EuGH (EuGH 8.5.2003, C-269/00, Seeling) sei erkannt worden, dass die Ausnahmebestimmung der unechten Steuerbefreiung für die Vermietung von Gebäuden auf den Eigenverbrauch deshalb nicht anwendbar sei, da eine Vermietung an sich selbst gedanklich nicht möglich sei. Der Eigenverbrauch sei so hin steuerpflichtig, weshalb auch der Vorsteuerabzug zustünde. Ein Abweichen von diesem Regelfall im Sinne eines nicht steuerbaren Eigenverbrauches wäre also nur dann gedanklich möglich, wenn die Ausnahmebestimmung von Art 6 Abs 2 der 6. MwSt-RL überhaupt greife. Nach dieser Bestimmung werde die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Gegenstandes für den Privatbedarf des Steuerpflichtigen einer Dienstleistung gegen Entgelt gleichgestellt. Die Mitgliedsstaaten könnten jedoch Abweichungen von diesem Absatz vorsehen, sofern solche Abweichungen nicht zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Eine Anwendung dieser Ausnahmebestimmung auf privat genutzte Grundstücksanteile sei jedoch nicht mit den Vorgaben des EG-Rechts vereinbar: Schon allgemein könne gesagt werden, dass nach der ganz einheitlichen Judikatur des EuGH in der Umsatzsteuer das Grundprinzip der Neutralität herrsche. Dies bedeute zum einen, dass Ausnahmebestimmungen von diesem Grundprinzip immer eng auszulegen seien, zum anderen, dass das Recht auf Vorsteuerabzug weitest möglich auszulegen sei (vgl. hiezu z.B. Prodinger, SWK-Heft 12/2004, S 447 (607) mit ausführlichen Hinweisen auf die Judikatur des EuGH, zB EuGH 22.6.1993, C-333/91, Sofitam; 8.3.1988, C-165/86, Intiem u.a.). Der EuGH habe sich, soweit ersichtlich, erst einmal direkt mit der Ausnahmebestimmung des Art 6 Abs. 2 Satz 2 der 6. MwSt-RL auseinander gesetzt, nämlich in der Rechtssache Kühne (vgl. Schlussantrag GA vom 2.3.1989, dazu EuGH 27.6.1989, C-50/88). Der Gerichtshof habe, basierend auf den Ausführungen des Generalanwaltes, festgestellt, dass diese Ausnahmebestimmung eng auszulegen sei. Sie könne daher jedenfalls nicht die Wirkung haben, dass eine Besteuerung des Eigenverbrauches auch dann vorgesehen werden könne, wenn der bezügliche Gegenstand gar nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt habe. Aufgrund der engen Auslegung kann die Ausnahmebestimmung daher nur so gesehen werden, dass Mitgliedsstaaten auf die Besteuerung der Verwendung von Gegenständen verzichten könnten. Der Verzicht auf die Besteuerung des Eigenverbrauches eines gemischt genutzten Grundstückes wäre daher vom äußersten Wortsinn der Bestimmung noch gedeckt, obschon diese eng auszulegen sei. Eine völlig schrankenlose Verzichtsmöglichkeit der Mitgliedsstaaten würde jedoch dem erwähnten Prinzip der Neutralität, das vom EuGH stets betont wird, widersprechen. Dies zeige auch ein Vergleich zu anderen Ausnahmebestimmungen: Im Gegensatz zu Art 6 Abs. 2, der den Verwendungseigenverbrauch den Dienstleistungen gleichstellt, stelle Art 5 Abs. 6 den Entnahmeeigenverbrauch der Lieferung gleich (vgl. hiezu EuGH 8.3.2001, C-415/98 Bakesi). Auch Art 5 Abs. 6 der 6. MwSt-RL kenne eine Ausnahmebestimmung. Entnahme für Geschenke von geringem Wert und für Warenmuster zum Zwecke des Unternehmens würden nämlich nicht unter den Eigenverbrauch fallen. Dies bedeute, dass sämtliche Entnahmen eines Gegenstandes der Lieferung gleichgestellt werden sollen. Nur in ganz speziellen, wirtschaftlich offensichtlich nicht bedeutsamen Ausnahmefällen soll die Besteuerung hintangehalten werden. Im Ergebnis handle es sich wohl um eine Vereinfachungsmaßnahme. Ein Ergebnis, dass Ausnahmen bei Lieferungen nur sehr eingeschränkt, bei sonstigen Leistungen jedoch schrankenlos möglich wären, sei jedenfalls unbillig. Eine weitere Ausnahmebestimmung von der Eigenverbrauchsversteuerung kenne Art 5 Abs. 8 der 6. MwSt-RL, wonach die Mitgliedsstaaten die Übertragung des Gesamtvermögens oder eines Teilvermögens so behandeln können, als ob keine Lieferung von Gegenständen vorläge. Auch hier dürfen keine Wettbewerbsverzerrungen ausgelöst werden. Es zeige sich also zunächst, dass auch diese Ausnahmebestimmung, die ebenfalls dem Bereich der Leistungen (Lieferungen oder Dienstleistungen) bzw. des (nach österreichischer Diktion), Eigenverbrauches zuzuordnen sei, einen sehr eingeschränkten Anwendungsbereich habe. Auch werde vom EuGH bzw. den jeweiligen Generalanwälten (vgl. die Rechtssachen Abbey National (EuGH 22.2.2001, C-408/98; Schlussantrag GA 13.4.2000) und ebenso Fax World (EuGH 29.4.2004, C-137/02, Schlussantrag GA 23.10.2003) ausgeführt, dass eine Vereinfachungsvorschrift vorläge. Es soll nicht eine hohe Umsatzsteuer bei der Übertragung des Gesamtvermögens ausgewiesen werden, die ohnedies wieder als Vorsteuer rückgeholt werden könnte. Es soll vielmehr vermieden werden, ein entsprechendes Umsatzsteuervolumen zahlungsflussmäßig abwickeln zu müssen. Der EuGH ist hinsichtlich der Frage, ob Vorsteuern für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der nicht steuerpflichtigen Vermögensübertragung abzugsfähig seien, im Sinne des erwähnten Neutralitätsprinzipes und der weitest möglichen Entlastung des Unternehmers zu dem Schluss gekommen, dass zwar wegen des direkten Zusammenhanges des Vorsteuerabzuges zu den nicht steuerpflichtigen Leistungen in einem gedanklich ersten Schritt der Vorsteuerabzug nicht zustehen würde, in einem weiteren Schritt jedoch eben auf Basis der erwähnten Grundprinzipien aufgrund einer Zuordnung der Vorumsätze zu den allgemeinen Umsätzen des Unternehmens die Vorsteuerentlastung sehr wohl stattfinden müsse. Damit habe der EuGH sogar frühere, engere Judikatur hinter sich gelassen. Daraus ergäbe sich aber, dass die Ausnahmebestimmung des Art 5 Abs. 8 ebenfalls eng auszulegen sei und nur einen bestimmten Anwendungsbereich habe, jedenfalls also Art 6 Abs. 2 kein unbeschränkter Anwendungsbereich zugemessen werden könne. Wenn aber die (immer mit der Kombination des Vorsteuerabzuges zu sehende) Auswirkung von Art 5 Abs. 8 im Regelfall die Steuerneutralität sei (d.h. Vorsteuerabzug trotz Nichtsteuerpflicht des Umsatzes), so könne offensichtlich Art 6 Abs. 2 keine Bedeutung dahingehend zugemessen werden, dass zum einen Mitgliedsstaaten hier schrankenlos wirtschaftlich bedeutsame Gegenstände (aber auch wieder nicht alle Gegenstände) von der Eigenverbrauchsbesteuerung ausnehmen können, umgekehrt den Vorsteuerabzug ausschließen dürfen. Bedeutsam sei weiter, dass die 6. MwSt-RL in manchen Bestimmungen Abweichungen oder Einschränkungen der erwähnten Grundprinzipien insbesondere des Vorsteuerabzuges vorsehe. Diese Bestimmungen hätten aber wiederum zum Inhalt, dass zum einen ihr Anwendungsbereich eng sei, sie also nur unter sehr eingeschränkten Bedingungen anwendbar seien, zum anderen, dass eine Konsultation oder Zustimmung eines weiteren Organes notwendig sei. So sei nach Art 17 Abs. 7 ein Ausschluss von Investitionsgütern oder anderen Gegenständen von der Vorsteuerabzugsregelung möglich, wenn diese zum einen aus Konjunkturgründen geschehe, zum anderen die in Art 29 vorgesehene Konsultation eingehalten werde. Auch Art 27 kenne als Vereinfachungsmaßnahmen bestimmte Sondermaßnahmen, die die Steuererhebung vereinfachen oder Steuerhinterziehungen oder -umgehungen verhüten sollen. Diese Maßnahmen dürften die im Stadium des Endverbrauches fällige Steuer nur in unerheblichem Maße, beeinflußen. Auch hier sei eine nur sehr enge Einschränkung des allgemeinen Grundprinzips der Wettbewerbsneutralität möglich, wobei die Fälle ausdrücklich geregelt seien und unter der Teleologie der Vereinfachungsmaßnahme stünden. Zusätzlich sei hier wiederum eine Ermächtigung des Rates (auf Vorschlag der Kommission) notwendig. Es zeige sich daher, dass die genannten anderen Ausnahmebestimmungen jeweils einen deutlich engeren Anwendungsbereich hätten und oftmals nur durch zusätzliche Genehmigungen erreichbar seien. Unter den von der Judikatur stets betonten Grundprinzipien der Wettbewerbsneutralität, der engen Auslegung von Ausnahmebestimmungen und der weiten Auslegung von Vorsteuerabzugsberechtigungen ergäbe sich also auch hieraus, dass der Bestimmung des Art 6 Abs. 2 2. Satz der 6. MwSt-RL nicht die Bedeutung zugemessen werden könne, dass gemischt genutzte Gebäude hinsichtlich des Eigenverbrauches von der Besteuerung ausgenommen werden könnten (und jedenfalls dann nicht, wenn untrennbar verbunden der Vorsteuerabzug versagt werde). Weiters spreche gegen die Anwendbarkeit von Art 6 Abs. 2 der 6. MwSt-RL als Basis für die neue Bestimmung des § 3a UStG sowohl die Teleologie der Ausnahmebestimmung der 6. MwSt-RL als auch die Teleologie der neuen österreichischen Rechtslage. Wie bereits zitiert, sei die Verwaltungsmeinung darauf ausgerichtet, dass durch die neue Bestimmung eine im Inhalt unechte Steuerbefreiung geschaffen werde. Der EuGH habe jedoch im Urteil Seeling eindeutig ausgeführt, dass eine unechte Steuerbefreiung für den Eigenverbrauch EU-widrig sei. Wenn nun aber sich die aus den Materialien und der Verwaltungsauffassung ergebende Teleologie der österreichischen Neubestimmung ganz eindeutig auf eine Wiederherstellung des alten Zustandes, also die (Wieder)Einführung einer unechten Steuerbefreiung gerichtet sei, so könne hiezu nicht eine ganz anders geartete Ausnahmebestimmung der 6. MwSt-RL verwendet werden, deren Zielrichtung - insbesondere unter Beachtung des Grundsatzes der engen Auslegung - offensichtlich nicht auf eine "Umgehung" der Judikatur des EuGH gerichtet sei (vgl. hiezu Beiser/Pülzl, SWK-Heft 12/2004, S 444 (604), Prodinger; aaO; Achatz, RFG 2004, 52). Die durch BGBl I 2004/27 eingeführte unechte Befreiung nach § 3a Abs 1a und § 12 Abs. 3 Z 4 UStG sei daher ebenso gemeinschaftswidrig wie die unechte Befreiung nach § 6 Abs. 1 Z 16 UStG bis zu BGBI I 2003/134 (so Beiser, RdW 2004, 316). Wenn die Gesetzesmaterialien davon sprechen, dass die Beachtung des Seeling-Urteiles zu massiven Steuerausfällen geführt habe, so sei zum einen darauf hinzuweisen, dass derartige budgetäre Überlegungen nicht zum Aufheben des Grundprinzips des Mehrwertsteuerrechts führen können (vgl. etwa das EuGH-Urteil Seeling und EuGH 11.9.2003, C-155/01 Cookies World). Zum zweiten habe der EuGH in der Rechtssache Seeling die wirtschaftlichen Auswirkungen seiner Judikatur nicht etwa übersehen oder nicht bedacht, sondern vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es ein Ausfluss der 6. MwSt-RL sei, dass der Vorsteuerabzug unter den sonstigen Voraussetzungen am Anfang zur Gänze zustehe und eine Korrektur über die Eigenverbrauchsbesteuerung erfolgen müsse. Bei einer nur 10-jährigen Korrekturfrist habe der EuGH darauf hingewiesen, dass die - insofern ja extra geänderte - 6. MwSt-RL hiefür als Maximum eine 20-jährige Korrekturfrist vorsehe. Hält man diese Bestimmungen für nicht zielführend, müsste eben die 6. MwSt-RL geändert werden. Über diesen gesamten Bereich hinaus sei die Ausnahmebestimmung des Art 6 Abs. 2 der 6. MwSt-RL auch deshalb nicht anwendbar, da es im Gegensatz zur Meinung der Materialien sehr wohl zu Wettbewerbsverzerrungen komme. Werde die Nichtsteuerbarkeit des Eigenverbrauches isoliert betrachtet, so sei offensichtlich eine Bevorzugung des "an sich selbst leistenden" Unternehmers gegenüber etwa einem Mieter gegeben, da der Mieter der Privatwohnung die Umsatzsteuer auf die Miete tragen müsse, während der der Miete wirtschaftlich vergleichbare Eigenverbrauch nicht steuerbar sei. Beziehe man jedoch im Sinne des Gesamtkonzeptes der Neuregelung den Vorsteuerausschluss mit ein, so ergäbe sich wiederum, dass der privat nutzende Unternehmer gegenüber dem Mieter benachteiligt werde. Wie Achatz (aaO) gezeigt habe, entspreche es dem normativen inhaltlichen Konzept des Art 6 Abs. 2, den endverbrauchenden Unternehmer in den Fällen des Nutzungseigenverbrauches fiktiv einem Letztverbraucher gleichzustellen, der den Gegenstand von einem Unternehmer miete. Nunmehr wäre aber der Vermieter vorsteuerabzugsberechtigt, und der Mieter hätte auf die laufende Nutzung Umsatzsteuer zu bezahlen, die er nicht abziehen könne. Demgegenüber wäre der Unternehmer nicht vorsteuerabzugsberechtigt, und die nicht anfallende Umsatzsteuer auf den Eigenverbrauch könne diesen Nachteil nicht kompensieren. Der Unternehmer sei also dem Mieter nicht gleichgestellt, sondern vielmehr benachteiligt. Diese Problematik ziehe sich auch bei einem Vergleich mit Bauträgermodellen oder Leasingfinanzierungen durch. Ebenso verfehlt sei der Versuch des Finanzausschusses, einen Unternehmer, der ein gemischt genutztes Gebäude habe, hinsichtlich des Vorsteuerabzuges mit einer anderen Person, die über eben jene unternehmerische Tätigkeit nicht verfüge, zu vergleichen. Es sei eben das Grundprinzip der Mehrwertsteuer, dass dem Unternehmer der Vorsteuerabzug zustehe. Dass dieser Vorsteuerabzug auch für einen dem Unternehmen zugeordneten nicht unternehmerisch genutzten Teil grundsätzlich zustehe, ergäbe sich schon aus der Judikatur des EuGH in den Rechtssachen Armbrecht und Lennartz (EuGH 4.10.1995, C-291/92 bzw. EuGH 11.7.1991, C-97/90). Im Gegensatz zur Meinung der Materialien werde also durch die Neubestimmung eine Wettbewerbsverzerrung erst wieder eingeführt, statt sie hintanzuhalten. Auch deshalb könne die Neuregelung nicht auf Art 6 Abs. 2 der 6. MwSt-RL gestützt werden. Selbst wenn Art 6 Abs. 2 eine taugliche Grundlage für einen nichtsteuerbaren Eigenverbrauch böte, scheint das ebenfalls eingeführte Vorsteuerabzugsverbot problematisch: Zwar sei ein Ausfluss der 6. MwSt-RL, dass - von Auslandsumsätzen abgesehen - ein nicht steuerbarer Umsatz nicht zum Vorsteuerabzug führe. Es dürfe jedoch nicht übersehen werden, dass durch diese Neuregelung, wie von den Materialien angedeutet und von der Verwaltung ausdrücklich bestätigt, die alte Rechtslage wiederhergestellt werden soll, also inhaltlich eine unechte Steuerbefreiung normiert werden soll (vgl. nochmals AB 436 BlgNR XXII GP, Kolacny/Caganek, SWK-Heft 20/21/2004, S 658 (902); UStR 2000 Rz 2000; hiezu auch zu Recht ablehnend Beiser/Pülzl, SWK-Heft 12/2004, S 444 (604)). Soll aber inhaltlich eine unechte Steuerbefreiung eingeführt werden, so wäre das korrespondierend eingeführte Vorsteuerabzugsverbot - abgesehen von den obigen Überlegungen - als Neueinführung eines Vorsteuerabzugsverbotes anzusehen. Nachdem aber ein Vorsteuerabzugsverbot in diesem Sinne unter Umständen schon in den Jahren 1995 - 2003 nicht bestanden habe, jedenfalls aber in der Zeit von 1.1.2004 bis 30.4.2004 nicht gegeben war, da in diesem Zeitraum der Eigenverbrauch steuerpflichtig war und daher die Vorsteuerabzugsmöglichkeit gegeben war, könnte ein Vorsteuerabzugsverbot jedenfalls nicht auf Art 17 Abs. 6 der 6. MwSt-RL gestützt werden. Von der Beibehaltung des Vorsteuerabzugsverbotes könne nicht die Rede sein. Eine Ausnahmebestimmung nach Art 17 Abs. 7 wäre auch nicht gegeben, da allein schon die in Art 29 vorgesehene Konsultation nicht stattgefunden habe. Weiters widerspräche die Einführung einer unechten Steuerbefreiung auch dem EuGH-Urteil Seeling. Es ergäbe sich daher zusammenfassend, dass sich der nach österreichischer Rechtslage vorgesehene nicht steuerbare Eigenverbrauch für die private Verwendung eines gemischt genutzten Gebäudes, das zur Gänze dem Unternehmen zugeordnet sei, als nicht mit den Vorgaben des EG-Rechts vereinbar erweise, da die Ausnahmebestimmung des Art 6 Abs. 2 2. Satz der 6. MwSt-RL keine taugliche Basis bilde. Somit sei auch das korrespondierende Vorsteuerabzugsverbot gemeinschaftsrechtswidrig, da - als Ausfluss zur Entscheidung Seeling - der Eigenverbrauch somit steuerpflichtig zu behandeln und der Vorsteuerabzug zu gewähren sei. Darüber hinaus bestünden auch Bedenken, dass das Vorsteuerabzugsverbot per se gemeinschaftsrechtswidrig sei. Sohin sei aber das Recht auf Vorsteuerabzug hinsichtlich des dem Unternehmen zugeordneten, aber nicht unternehmerisch genutzten Grundstücksanteiles zu Unrecht verwehrt worden. Soweit der UFS (nunmehr Bundesfinanzgericht) bei seiner Entscheidung Zweifel an der Auslegung des Gemeinschaftsrechtes hat, wird die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art 234 EG-Vertrag angeregt. Für den Fall der Entscheidung der Abgabenbehörde zweiter Instanz über die Berufung (nunmehr Beschwerde) wird die Entscheidung durch den gesamten Senat und die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Finanzsenat (nunmehr Bundesfinanzgericht) beantragt. Ergänzung zur Berufung gegen die Festsetzung der Umsatzsteuer für den Zeitraum 2003 bis 2006 vom 30. Juli 2007 Die Ergänzung betrifft den Sachverhalt der Gebäudeinvestitionen im Zeitraum 1.01. bis 30.04.2004 und lautet wie folgt: Gebäudeinvestitionen im Zeitraum 1.01. - 30.04. 2004 Zumindest hinsichtlich Gebäuden, die im Zeitraum zwischen 1.01. und 30.04.2004 errichtet und in Nutzung genommen wurden, ist festzuhalten, dass der österreichische Gesetzgeber das EuGH-Urteil in innerstaatliches Recht umgesetzt hat. Demnach stellt die Verwendung eines insgesamt dem Unternehmen zugeordneten Betriebsgebäudes für den privaten Bedarf des Unternehmers keine (unecht) steuerfreie Grundstücksvermietung dar. Dem Unternehmer stehe grundsätzlich der volle Vorsteuerabzug (auch für den nichtunternehmerisch genutzten Gebäudeteil) für die Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten zu. Allerdings sei der Anteil der privaten Nutzung des Gebäudes einem steuerpflichtigen Verwendungs(Eigenverbrauch) zuzuführen, dessen Bemessungsgrundlage sich aus der fiktiven einkommensteuerlichen Absetzung für Abnutzung (AfA) ableite. Mit dem In-Kraft-Treten der Umsatzsteuernovelle 2004 mit 1.05.2004 hätten sich aufgrund der Tatsache, dass die private Nutzung eines Grundstückes keinen steuerbaren Vorgang darstelle (Verankerung der Bestimmung des § 3 Abs. 1a Z 1 UStG als nicht steuerbarer Eigenverbrauch) auch in diesem Fall die Verhältnisse geändert, die für den Vorsteuerabzug maßgeblich waren, wodurch der Vorsteuerabzug gemäß § 12 Abs. 3 Z 4 UStG ausgeschlossen werde. Für den Zeitraum 1.5.2004 - 31.12.2004 habe der Unternehmer - da es sich ab dann um einen nicht steuerbaren Eigenverbrauch gemäß § 3a Abs. 1 a Z 1 UStG handle - die zuerst geltend gemachten Vorsteuern für 8 Monate in Form einer Korrektur wieder rückgängig zu machen. In den Folgejahren habe eine Vorsteuerkorrektur gemäß § 12 Abs. 10 UStG hinsichtlich des Vorsteuerabzugs für den privat genutzten Gebäudeteil zu Lasten des Unternehmers zu erfolgen. Zu beachten sei, dass allerdings nur 19/20 der Vorsteuern korrigiert werden müssten, wodurch dem Unternehmer ein Vorteil von 1/20 abzüglich dem steuerpflichtigen Eigenverbrauch erwachse. Stellungnahme zur Berufung der Betriebsprüfung vom 13. September 2007 In der Berufung wurde die Nichtanerkennung von Vorsteuern im Zusammenhang mit der Errichtung einer Villa bekämpft. 1. Vorsteuern aus 2003 Die steuerliche Vertretung des Steuerpflichtigen stütze sich in ihrer Argumentation auf die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Seeling, die die Umsatzsteuerrechtsnorm als gemeinschaftsrechtswidrig qualifiziert. Die steuerliche Vertretung begehrt bei nicht EU-konformer Entscheidung des UFS (nunmehr Bundesfinanzgericht) ein Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art 234 EG-Vertrag. Die Betriebsprüfung vertritt weiterhin die Rechtsansicht, dass für den nicht für Unternehmenszwecke genutzten Teil eines Hauses der Ausschluss des Vorsteuerabzuges durch unechte Steuerbefreiung für den Eigenverbrauch gemäß § 6 Abs. 1 Z 16 UStG erfolge. Daher sei der Vorsteuerabzug für die privaten Hauserrichtungskosten (im gegenständlichen Fall 72%) nicht zulässig. 2. Vorsteuern aus 2004 2.1. Vorsteuern 01.01.2004 bis 30.04.2004 Der Argumentation der steuerlichen Vertretung, dass von Jänner bis April 2004 der Vorsteuerabzug für Hauserrichtungskosten zur Gänze geltend gemacht werden könne, kann seitens der Betriebsprüfung nicht gefolgt werden, da die tatsächliche erstmalige Innutzungsnahme des Gebäudes erst nach dem 1.05.2004 (im gegenständlichen Fall am 1.08.2006) erfolgt sei. Daher sei der Vorsteuerabzug von Jänner bis April 2004, soweit er im Zusammenhang mit einer nichtunternehmerischen Verwendung stehe zur Gänze wieder rückgängig zu machen. 2.2. Vorsteuern ab dem 1. Mai 2004 Die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordnetem Grundstückes stelle keinen Eigenverbrauch dar, daher sei der damit im Zusammenhang stehende Vorsteuerabzug ausgeschlossen. Die steuerliche Vertretung stütze sich in ihrer Argumentation auf die Judikatur des EuGH (der Vorsteuerabzug stehe auch für einen dem Unternehmen zugeordneten nicht unternehmerischen Teil grundsätzlich zu). Der Steuerberater begehrt bei nicht EU-konformer Entscheidung des UFS (nunmehr Bundesfinanzgericht) ein Vorabentscheidungsvefahren gemäß Art 234 EG-Vertrag. Zusammenfassend führt der Steuerberater an, dass sich der nach österreichischer Rechtslage vorgesehene nicht steuerbare Eigenverbrauch für die private Verwendung eines gemischt genutzten Gebäudes, dass gänzlich dem Unternehmen zugeordnet sei, als nicht mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts vereinbar erweise. Die Betriebsprüfung ist nach wie vor der Ansicht, dass im geprüften Fall österreichisches Umsatzsteuergesetz anzuwenden sei, und daher der Vorsteuerabzug für den nichtunternehmerischen Anteil zu versagen sei. Umsatzsteuer 2006 und 2007 Die Betriebsprüfung habe die Vorsteuerbeträge für den privat genutzten Hausteil in den Jahren 2006 und 2007 zu 72% berichtigt und den erklärten Eigenverbrauch als nicht steuerbar aus den Bemessungsgrundlagen ausgeschieden. Korrespondierend zu dem nicht steuerbaren Eigenverbrauch wurde der damit zusammenhängende Vorsteuerabzug ausgeschlossen und entsprechende Umsatzsteuerbescheide erlassen. | | | 2006 | 2007 | Vorsteuern gebucht laut FIBU STB.KZL. | | 149.105,92 € | 10.632,37 € | restliche Vorsteuern | | 1.521,65 € | 440,91 € | Summe gebucht Vorsteuern laut FIBU | | 150.627,57 € | 11.073,28 € | | | | | Vorsteuern gebucht laut FIBU STB.KZL. | | 149.105,92 € | | Vorsteuerkorrektur aus Deckungsrücklässen | | -3.805,53 € | | Korrigierte Vorsteuern gebucht laut FIBU | | 145.300,39 € | | | | | | Vorsteuern laut Erklärung | 100% | 145.300,39 € | 10.632,37 € | Vorsteueraufteilung laut BP betrieblich | 28% | 40.684,11 € | 2.977,06 € | Vorsteueraufteilung It. BP privat | 72% | 104.616,28 € | 7.655,31 € | | | | | Vorsteuer für betriebliche Nutzung lt. BP | | 40.684,11 € | 2.977,06 € | restliche Vorsteuern It. BP | | 1.521,65 € | 440,91 € | Vorsteuern gesamt laut BP | | 42.205,76 € | 3.417,97 € | | | | | Differenz resultierend aus Vorsteuern privat | | 104.616,28 € | 7.655,31 € | Korrektur Umsatzsteuer Eigenverbrauch laut Betriebsprüfung | | -2.166,42 € | -5.830,38 € | Umsatzsteuerdifferenz It. Betriebsprüfung gesamt | | 102.449,86 € | 1.824,93 € Dagegen brachte der Bf. vor: Die Europäische Kommission habe Österreich im Oktober 2009 aufgefordert, einen europarechtskonformen Zustand herzustellen und somit - der ständigen Rechtsprechung des EuGH folgend jedenfalls ab 1.05.2004 wieder den vollständigen Vorsteuerabzug für gemischt genutzte Gebäude zuzulassen. Die Europäische Kommission betreibe derzeit diesbezüglich ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich. Das Verfahren befinde sich bereits in der zweiten Stufe und werde bei der Kommission unter dem Aktenzeichen 2005/4327 geführt. Die Kommission spricht dabei von der ständigen Rechtsprechung des EuGH (am bekanntesten wohl die Rechtssache Seeling, wonach ein Steuerpflichtiger zum vollständigen Vorsteuerabzug optieren könne, wenn ein Gegenstand unternehmerisch und privat genutzt werde. Dies selbst dann, wenn der Anteil der unternehmerischen Nutzung sehr geringfügig sei. Zum Zeitpunkt des EU-Beitritts war in Österreich ein Vorsteuerabzug für privat genutzte Gebäudeteile nicht zulässig, was grundsätzlich durch die Standstill-Klausel beibehalten werden konnte. Eine Änderung einer von dieser Klausel umfassten Vorsteuerausschlussbestimmung sei nach den Ausführungen der Kommission nur dahin gehend möglich, dass dieser Vorsteuerausschluss entweder aufgehoben oder in seinem Geltungsbereich verringert werde. Eine Änderung, der zufolge der Ausschluss erweitert oder nach seiner Aufhebung wieder eingeführt werde, sei dagegen nach der Rechtsprechung des EuGH nicht zulässig. Österreich habe mit Wirkung zum 1.01.2004 den Vorsteuerausschluss möglicherweise zur Gänze aufgehoben, ihn aber mit Wirkung zum 1.05.2004 wieder eingeführt. Die Kommission gehe folglich davon aus, dass nach österreichischem Umsatzsteuerrecht der Vorsteuerabzug für die relevanten Kategorien von Gegenständen jedenfalls im Zeitraum vom 1.01.2004 bis zum 30.04.2004 möglich wäre, danach aber nicht mehr. Das bedeute, dass mindestens mit Wirkung ab 1.05.2004 der Geltungsbereich des vorherigen Ausschlusses wiederhergestellt worden sei, was einen Verstoß gegen die 6. MwSt-RL bedeute. Insofern gehe die EU-Kommission unmissverständlich davon aus, dass jedenfalls ab 1.05.2004 der vollständige Vorsteuerabzug zustehen müsse. Der Bf. beantragt daher die Berichtigung der Umsatzsteuerbescheide 2006 und 2007 in dieser Hinsicht und Gutschreibung der geltend gemachten Vorsteuern aus der Errichtung des verfahrensgegenständlichen Hauses zu 100 %. Beantragt wird, folgende Vorsteuern gutzuschreiben: | Jahr 2006 | 104.616,28 € | Jahr 2007 | 7.655,31 € | Summe | 112.271,59 € Für die Entscheidung der Abgabenbehörde zweiter Instanz über die Berufung (nunmehr Beschwerde) wird die Entscheidung durch den gesamten Senat und die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung beantragt. In der Sitzung vom 15.10.2014 wurde folgendes ergänzend vorgebracht: Der steuerliche Vertreter führt aus wie in den bisherigen Schriftsätzen im Rechtsmittelverfahren und ergänzt: Es gäbe mittlerweile VwGH-Literatur zu diesem Thema. Der VwGH habe mittlerweile klargestellt, wie die gemischte Nutzungsdauer zu behandeln sei. Steuerberater gibt der Vorsitzenden und dem Finanzamt eine schriftliche Zusammenfassung und liest Teile daraus vor. Er verweist im Besonderen auf das Erkenntnis des VwGH vom 2009/15/0100 vom 28.05.2009. Der Steuerberater ersucht das Bundesfinanzgericht um nochmalige Überprüfung, ob die Gesetzeslage korrekt sei und der Steuerabzug für diesen Zeitraum zustehe, vor allem bezüglich des Zeitraumes 2003 bis zum 30. April 2004. Die Vertreterin des Finanzamtes betont nochmals, dass die Betriebsprüfung das Haus und die Räume besichtigt habe. Die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes sei eine Entscheidung des BFG, das Finanzamt bleibe bei seiner Rechtsansicht. Steuerberater: Zu den anderen Zeiträumen habe ich nichts mehr vorzubringen. Ich bleibe bei der Anregung zu einem Vorabentscheidungsverfahren. Vorgelegt wurden in einem Schreiben, welches der Vertreterin des Finanzamtes ebenfalls ausgehändigt wurde, ergänzende Einwände: 1. Ausgangslage