BFG RV/5100353/2011

Der Bf vermeint, dass er auf Grund der im gegenständlichen Fall bestehenden Vertragsbestimmungen vor dem 27. Oktober 2008 noch nicht über den Zwischenschein verfügen hätte können. Der Bf hat jedoch nicht behauptet, geschweige denn nachgewiesen, dass der gegenständliche Zwischenschein bis zum 27. Oktober 2008 von der AG verwahrt worden wäre und ein Syndikatsvertrag, der die Übertragung des Zwischenscheins durch den Bf an Dritte untersagt hätte, bestanden habe (vgl. VwGH 25.06.2009, 2009/16/009; und 05.04.2011, 2009/16/0008). Der Bf hat dazu auf S 6 der Berufung vom 18. Februar 2011 Pkt. 4.2 und Pkt. 8.13. des Anteilskauf- und Abtretungsvertrages vom 12. Juni 2008 ins Treffen geführt und dies am 27. Februar 2014 im Erörterungsgespräch (Niederschrift S 3f) wiederholt: Die Übergabe der Zwischenscheine habe nur der Sicherstellung der zu gewährenden Aktien gedient. Diese Zwischenscheine wären nämlich bei Ausfolgung der Aktien Zug um Zug zurück zu geben gewesen. Eine andere Verwendung der Zwischenscheine wäre deshalb ein Vertragsbruch gewesen. Wären - so wie in Pkt. 8.13 vereinbart – bis 30.10.2008 nicht sämtliche für die Vertragsabwicklung vorgesehenen Handlungen, nämlich auch die Einbuchung der Aktien auf den Wertpapierdepots, durchgeführt worden, wäre ein Rücktritt vom Vertrag möglich gewesen. Den aus diesen Vertragsbestimmungen vom Bf gezogenen Schluss, die Zwischenscheine seien deshalb nicht handelbar und die Verfügungsmacht des Bf eingeschränkt gewesen, teilt das erkennende Gericht aus folgenden Gründen nicht: Im letzten Satz des Abs. 3 von Pkt. 4.2 dieses Vertrages wird ausgeführt: "Die Zuteilung und Übertragung der neuen Aktien an die Verkäufer und Fruchtgenussberechtigten hat am Tag des Closing durch Übergabe entsprechender Zwischenscheine zu erfolgen." Die Übergabe der Zwischenscheine wird demnach bereits als Übertragung der neuen Aktien an die Verkäufer und somit auch an den Bf gesehen. Im nächsten Absatz wird wie folgt fortgesetzt: "Die AG verpflichtet sich und sichert zu, dass die gemäß dem vorstehenden Absatz an die Verkäufer und die Fruchtgenussberechtigten zu übertragenden und in Zwischenscheinen verbrieften Aktien unverzüglich gegen Rückgabe der Zwischenscheine auf von den Verkäufern und Fruchtgenussberechtigten bekanntzugebenden Wertpapierkonten eingebucht und innerhalb einer Woche ab Einbuchung zum Handel im Prime Market der Wiener Börse zugelassen werden; …" In Pkt. 4.3 verpflichten sich Verkäufer und die Fruchtgenussberechtigten einerseits und die AG andererseits im Rahmen des Pre-Closings den Sacheinlagevertrag in Form gemäß Anlage 2.11 zu unterfertigen. Aus den zitierten Vertragsbestimmungen ergeben sich das Recht der Verkäufer auf Erhalt der Aktien gegen Rückgabe der Zwischenscheine und ihre Verpflichtung zur Einbringung der Forderungskomponente des Verkaufspreises gegen neue Aktien in die AG. Der Bf vermeint (Berufung S 5, letzter Abs.), der Verweis in Pkt. 8.12.1 des Anteilslkauf- und Abtretungsvertrages vom 12. Juni 2008, dass die Zuteilung und Übertragung der Aktien wie im Sacheinlage- und Einbringungsvertrag vom 18. August 2008 definiert und deshalb dessen Pkt. 4.1 entsprechend zu erfolgen habe, könne seine Rechtsansicht tragen, weil die Begleichung der Schuld aus dem betreffenden Kaufpreisanteil erst mit der Einbuchung der Aktien erfolgt sei. Dem ist Folgendes zu entgegnen: Durch die Ausgabe der neuen Aktien a´1 € im Nominale von 600.000 € wurde das Kapital der AG von 14,993.556 € auf 15,593.556 € und damit um nur 4 % erhöht. Von diesen 600.000 Aktien entfallen nur 5% (30.000) auf den Bf. In Ansehung dieser geringen Beteiligung an der AG interessiert es die Käufer ebenso wenig, was die Verkäufer mit den Aktien machen (diese behalten oder veräußern) wie, was die Verkäufer mit dem Baranteil machen. Dies gilt nach Ansicht des erkennenden Gerichts auch schon für die ausgegebenen Zwischenscheine. In diesem Zusammenhang wird neuerlich darauf hingewiesen, dass seitens des Bf das Vorliegen eines Syndikatsvertrages, der eine Übertragung der Zwischenscheine durch den Bf untersagt hätte, nicht dargetan worden ist. Bei Übertragung der Zwischenscheine durch den Bf mittels Indossaments wären eben die Aktien nach Bekanntgabe eines Wertpapierkontos des nunmehrigen Gesellschafters gegen Rückgabe des indossierten Zwischenscheines eingebucht worden. Das erkennende Gericht teilt daher im Ergebnis die Rechtsansicht des Finanzamtes, dass der Bf bereits ab Aushändigung der Zwischenscheine am 5. September 2008 über seine Beteiligung an der AG verfügen konnte. Der Bf hat im gegenständlichen Fall seine ab 5. September 2008 bestehende Verfügungsmacht durch Übertragung der Zwischenscheine mit Indossament an die VermögensverwaltungsgmbH auch tatsächlich ausgeübt. Der Zufluss der Beteiligung des Bf an der AG wurde deshalb im bekämpften Bescheid zu Recht mit 5. September 2008 angenommen. Bewertung der Zwischenscheine Strittig ist im gegenständlichen Fall auch der Wert des dem Bf am 5. September 2008 übergebenen Zwischenscheines. Gemäß § 15 Abs. 1 EStG 1988 liegen Einnahmen vor, wenn dem Steuerpflichtigen Geld oder geldwerte Vorteile im Rahmen der Einkunftsarten des § 2 Abs. 3 Z 4 bis 7 zufließen. Die Veräußerung von Wirtschaftsgütern führt nur dann zu Einnahmen, wenn dies ausdrücklich angeordnet ist. Geldwerte Vorteile (Wohnung, Heizung, Beleuchtung, Kleidung, Kost, Waren, Überlassung von Kraftfahrzeugen zur Privatnutzung und sonstige Sachbezüge) sind nach Abs. 2 mit den üblichen Mittelpreisen des Verbrauchsortes anzusetzen. Die dem Grunde nach unstrittigen Einkünfte aus Beteiligungsveräußerung nach § 31 EStG 1988 (s. o.) gehören gemäß § 29 Z 2 EStG 1988 zu den sonstigen Einkünften iSd § 2 Abs. 3 Z 7 EStG 1988. Der mit der Überschrift "§ 13 Wertpapiere und Anteile" versehene § 13 Bewertungsgesetz 1955, BGBl. Nr. 148/1955 idF BGBl. Nr. 312/1987 (BewG 1955) lautet (Fettdruck durch das erkennende Gericht): (1) Wertpapiere, die im Inland einen Kurswert haben, sind mit dem Kurswert, Forderungen, die in das Schuldbuch einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft eingetragen sind, mit dem Kurswert der entsprechenden Schuldverschreibungen der öffentlich-rechtlichen Körperschaft anzusetzen. (2) Für Aktien, für Anteile an Gesellschaften mit beschränkter Haftung und für Genussscheine ist, soweit sie im Inland keinen Kurswert haben, der gemeine Wert (§ 10) maßgebend. Lässt sich der gemeine Wert aus Verkäufen nicht ableiten, so ist er unter Berücksichtigung des Gesamtvermögens und der Ertragsaussichten der Gesellschaft zu schätzen. Dies gilt sinngemäß für Partizipationsscheine im Sinne des Kreditwesengesetzes, BGBl. Nr. 63/1979 , in der jeweils geltenden Fassung, oder des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BGBl. Nr. 569/1978 , in der jeweils geltenden Fassung. Der gemeine Wert von Genussscheinen gemäß § 6 des Beteiligungsfondsgesetzes ist, sofern er sich nicht aus Verkäufen ableiten lässt, mit 80 vH des Ausgabepreises anzunehmen. (3) Ist der gemeine Wert einer Anzahl von Anteilen an einer Gesellschaft, die einer Person gehören, infolge besonderer Umstände (zum Beispiel weil die Höhe der Beteiligung die Beherrschung der Gesellschaft ermöglicht) höher als der Wert, der sich auf Grund der Kurswerte (Abs. 1) oder der gemeinen Werte (Abs. 2) für die einzelnen Anteile insgesamt ergibt, so ist der gemeine Wert der Beteiligung maßgebend. Der mit der Überschrift "§ 10 Bewertungsgrundsatz, gemeiner Wert" versehene § 10 BewG 1955 lautet (Fettdruck durch das erkennende Gericht): (1) Bei Bewertungen ist, soweit nichts anderes vorgeschrieben ist, der gemeine Wert zugrunde zu legen. (2) Der gemeine Wert wird durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsgutes bei einer Veräußerung zu erzielen wäre. Dabei sind alle Umstände, die den Preis beeinflussen, zu berücksichtigen. Ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse sind nicht zu berücksichtigen. (3) Als persönliche Verhältnisse sind auch Verfügungsbeschränkungen anzusehen, die in der Person des Steuerpflichtigen oder eines Rechtsvorgängers begründet sind. Dies gilt insbesondere für Verfügungsbeschränkungen, die auf letztwilligen Anordnungen beruhen. Gemäß § 1 Abs. 1 BewG 1955 gelten für die bundesrechtlich geregelten Abgaben die Bestimmungen des ersten Teiles (§§ 2 bis 17) des BewG 1955, soweit sich aus den abgabenrechtlichen Vorschriften nicht etwas anderes ergibt. In der Berufung vom 18. Februar 2011 (S 6 letzter Abs.) wird seitens des Bf vertreten, dass bei dem – vom Bf bestrittenen – Zufluss am 5. September 2008 der Börsenkurs nicht herangezogen werden könne. Grundsätzlich sei für die Ermittlung des geldwerten Vorteiles von zum Börsenhandel zugelassenen Beteiligungen zwar der Börsenkurs am Tag der Übertragung der Beteiligung heranzuziehen. Handle es sich aber nicht um zum Börsenhandel zugelassene Beteiligungen, sei der gemeine Wert zu ermitteln, wobei im Regelfall das Wiener Verfahren zur Anwendung komme (Hinweis auf Rz 218 LStR). Den im gegenständlichen Fall ausgehändigten Zwischenscheinen komme die Eigenschaft von zum Börsenhandel zugelassenen Beteiligungen eindeutig nicht zu. Deshalb stelle der Börsenkurs zum 5. September 2008 selbst bei Annahme des Zuflusses an diesem Tag keinen tauglichen Wert für Ermittlung des Veräußerungsgewinnes dar. Überdies wären bei Bewertung des gemeinen Wertes der Zwischenscheine nach dem Wiener Verfahren, die wohl zum nächstgelegenen Stichtag 31. Dezember 2008 durchzuführen wäre, die in der Berufung beschriebenen Verfügungsbeschränkungen und die wirtschaftliche Entwicklung der AG zu berücksichtigen. Diesem Vorbringen des Bf wird Folgendes entgegnet: Nach Pkt. 2 der Satzung der gegenständlichen AG ist deren Gegenstand neben einer Eigentätigkeit auch die Vermögensanlage und Übernahme anderer Unternehmen aller Art. Die AG ist nach der Satzung generell berechtigt, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften im In- und Ausland zu errichten. Nach dem Jahresfinanzbericht war die AG 2008 an neun Gesellschaften im In- und Ausland beteiligt. Beim vom Bf ins Treffen geführten Wiener Verfahren sind zur Schätzung iSd oben zitierten § 13 Abs. 2 BewG neben dem Vermögenswert die zukünftigen Ertragsaussichten (Ertragswert) zu ermitteln (vgl. UFS 07.02.2011, RV/0635-I/09). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 17.02.1992, 90/15/0153) ergibt sich der gemeine Wert einer Holding aus dem gemeinen Wert einer allfälligen Eigentätigkeit zuzüglich der gemeinen Werte des Beteiligungsbesitzes (Kaskadeneffekt). Die Ermittlung des Wertes nach dem Wiener Verfahren wäre im gegenständlichen Fall deshalb wegen der vielen Beteiligungen im In- und Ausland sehr aufwändig und mit großen Unwägbarkeiten behaftet. Das erkennende Gericht hat deshalb im Erörterungsgespräch am 27. Februar 2014 das Wiener Verfahren für den gegenständlichen Fall als nicht praktikabel bezeichnet. Dem wurde auch seitens des Bf nicht entgegen getreten. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass die Parteien des Verfahrens vom erkennenden Gericht mit der Ladung zum genannten Erörterungstermin zur Vorlage zweckdienlicher Unterlagen aufgefordert worden sind. Es wäre dem Bf unbenommen geblieben, eine Ermittlung nach dem Wiener Verfahren vorzulegen. Bewertung der Zwischenscheine wie Aktien? Die vom Bf ins Treffen geführte Rz 218 der Lohnsteuerrichtlinien 2002 (LStR 2002) und die den gemeinsamen Pkt. 4.3.2 Mitarbeiterbeteiligungen zu § 15 EStG 1988 abschließende Rz 219 lauten: Rz 218 : Die Bewertung des geldwerten Vorteiles hat mit dem Mittelwert des Verbrauchsortes zu erfolgen. Notieren Beteiligungen (Aktien, Partizipationsscheine) an einer Börse, entspricht der Mittelpreis am Verbrauchsort dem Börsenkurs am Tag der Übertragung der Beteiligung. Notieren Beteiligungen nicht an einer Börse, ist der Mittelpreis am Verbrauchsort analog zum gemeinen Wert zu ermitteln. Die Anwendung des Wiener Verfahrens stellt im Regelfall eine geeignete Ermittlungsform dar, allerdings sind dabei im Betriebsvermögen gehaltene Grundstücke mit dem Verkehrswert anzusetzen und nicht mit einem Vielfachen des Einheitswertes. Rz 219 : Eine vom Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer verfügte Behaltefrist führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Sachbezugswert ist nach den allgemeinen Vorschriften zu ermitteln, ein Bewertungsabschlag auf Grund der Behaltefrist ist nicht zulässig. Im gegenständlichen Fall gibt es einen Börsenkurs der Aktie auch zum Stichtag der Übergabe der Zwischenscheine an den Bf vom 5. September 2008. Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Wert des Zwischenscheines ein anderer als der der Aktie ist. Zwischenscheine werden den Aktien im AktG im Wesentlichen gleichgestellt. Durch die Verbriefung der Mitgliedsrechte durch den Zwischenschein besteht auch der Anspruch auf Gewinnbeteiligung durch Dividenden (§ 53 Abs. 1 AktG) und Ausübung des Stimmrechts (§ 114 Abs. 1 AktG). Hinsichtlich der Teilnahme am wirtschaftlichen Erfolg und der Beschlussfassung besteht somit faktisch kein Unterschied, der eine geringere Bewertung des Zwischenscheines gegenüber der Aktie rechtfertigen würde. Wie bereits oben dargelegt ist auch ein Zwischenschein durch Indossament oder Zession übertragbar und kann deshalb auch veräußert werden. Über Ersuchen des erkennenden Gerichts vom 28. Juli 2011 (Fragen 7 und 8) teilte die Wiener Börse AG mit Schreiben vom 5. August 2011 mit, keine Kenntnis zum Handel von Zwischenscheinen und dem Verkehrswert von Zwischenscheinen zu haben. Die für die Bankenaufsicht zuständige Gruppe III/B des Bundesministeriums für Finanzen teilte über Ersuchen des erkennenden Gerichts vom 28. Juli 2011 (Fragen 1 bis 4) mit Schreiben vom 4. August 2011 mit, dass Zwischenscheine, weil sie den Aktien vorgelagert sind, grundsätzlich nach den gleichen Prinzipien wie Aktien zu bewerten sind. Zur Belehnbarkeit von Zwischenscheinen besitze das BMF keine Informationen. Das seitens des Bf im Erörterungsgespräch am 27. Februar 2014 (Niederschrift S 5 Abs. 1) ins Treffen geführte Argument, die Auskunft des BMF zur Lombardierung würde für eine Bewertung zum Stichtag 5. September 2008 von sogar unter 1,53 € pro Aktie (Börsenkurs zum 27. Oktober 2008) führen, ist nicht stichhältig: Die vom BMF am 4. August 2011 mit dem genannten Schreiben mitgeteilte Praxis der Banken, Aktien börsennotierter solider Unternehmen mit höchstens 55% zu belehnen, entspringt nämlich offensichtlich dem Vorsichtsprinzip, sagt jedoch nichts über die Bewertung von Zwischenscheinen aus. Wegen des seltenen Gebrauchs von Zwischenscheinen konnten weder die Börse AG noch die Bankenaufsicht des BMF über Erfahrungen mit der Bewertung oder Belehnung von Zwischenscheinen berichten. Es liegen demnach keine Hinweise vor, dass im Wirtschaftsleben für Zwischenscheine geringere Verkaufserlöse als für Aktien erzielt werden. Letztlich konnte der Bf den Zwischenschein am 27. Oktober 2008 auch ohne Aufzahlung gegen Aktien der VermögensverwaltungsgmbH tauschen. Ein geldwerter Vorteil iSd § 15 EStG 1988 liegt auch dann vor, wenn der Vorteil auf Grund einer Verfügungsbeschränkung nicht weitergegeben oder weiterveräußert werden kann (grundsätzlich auch keine Entwertung, Doralt, EStG14, § 15 Tz 8, unter Hinweis auf BFH, BStBl 1989 II S 608, zu einem befristeten Veräußerungsverbot von Belegschaftsaktien). Auch von Wanke in Wiesner/Grabner/Wanke, EStG 11.EL § 15 Anm. 59, wird vertreten, dass eine vom Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer verfügte Behaltefrist zu keiner geänderten Beurteilung führt und ein Bewertungsabschlag auf Grund der Behaltefrist nicht zulässig ist. Diese Rechtsauffassung wird auch in der oben zitierten Rz 219 der LStR 2002 vertreten. Nach diesem offensichtlich Kommentar und Richtlinien zu Grunde liegenden Urteil des BFH vom 7.4.1989 (VI R 47/88) BStBl. 1989 II S 608, ist der geldwerte Vorteil nicht deshalb zu mindern, weil die Belegschaftsaktien innerhalb einer Sperrfrist von zwei Jahren nicht veräußert werden dürfen. Die im gegenständlichen Fall gegenüber dem Börsenhandel der Aktien heute nur noch geringfügig erschwerte (Internet und Indossament) Absetzbarkeit der Zwischenscheine ist nach Ansicht des erkennenden Gerichts gegenüber einer Behaltefrist von zwei Jahren als wesentlich geringere Einschränkung zu qualifizieren. Die AG hat in der Beilage G zur schriftlichen Auskunft vom 16. August 2011 den Kurs am 5. September 2008 mit 2,81 € beziffert. Das Finanzamt hat im bekämpften Bescheid hingegen nur den niedrigeren Eröffnungskurs von 2,71 € und nicht den Höchst- und Schlusskurs von 2,81 € oder einen Mittelwert angesetzt. In Ansehung der aufgezeigten Umstände ist nach Ansicht des erkennenden Gerichts im bekämpften Bescheid die Bewertung der Zwischenscheine zum 5. September 2008 mit 2,71 € pro Aktie zu Recht erfolgt. In der Berufung 18. Februar 2011 (S 5 Abs. 3) und im Erörtertungsgespräch am 27. Februar 2014 (Niederschrift S 4 und 8) wurde seitens des Bf unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 22.09.1992, 92/14/0083) auch die Unbilligkeit auf Grund der durch das Zu- und Abflussprinzip bewirkten anormalen Belastung ins Treffen geführt. Der Bf will damit offensichtlich den aus seiner Sicht atypischen Vermögenseingriff der Besteuerung nach § 31 EStG 1988 durch den Kursverfall zwischen Ausfolgung der Zwischenscheine und Einbuchung der Aktien auf dem Wertpapierdepot berücksichtigt wissen. Dem wird entgegnet, dass die vom Bf angesprochene Nachsicht gemäß § 236 Abs. 1 BAO nur über einen entsprechenden Antrag möglich ist. Ein derartiger Antrag ist nicht aktenkundig, jedenfalls ist eine Abweisung eines derartigen Antrages nicht Gegenstand des gegenständlichen Verfahrens. Aus all diesen Gründen konnte der Beschwerde kein Erfolg beschieden sein. Zulässigkeit einer Revision Mangels Judikatur zu den gegenständlichen grundsätzlichen Rechtsfragen war spruchgemäß zu entscheiden. Linz, am 4. Juli 2014